毛立新:《嚴格排除非法證據規定》的理解與運用

2017年7月3日下午3點，北京市尚權律師事務所主任毛立新律師坐鎮第71期「尚權刑辯沙龍」，主講「《嚴格排除非法證據規定》的理解和運用」。盈科（廈門）刑事辯護中心主任、盈科全國職務犯罪預防與辯護專業委員會副主任邱祖芳律師，北京市長歌律師事務所創始合伙人、主任任躍進等對本期話題做精彩點評。

以下是毛立新律師發言的主要內容，供大家參考。

——毛立新——

《嚴格排除非法證據規定》的理解與運用

文 | 毛立新

來源 | 微信公眾號刑辯新語

關於非法證據排除，之前已有大量法條規定。6月27日「兩高三部」發布的《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱「《規定》」），是對之前規定的梳理、歸納，也是完善、升級。《規定》之外，還有《刑事訴訟法》及相關司法解釋、司法文件、部門規章等規定，形成一個「非法證據排除規則」體系。因此，對《規定》的理解，應堅持體系解釋、系統解釋的方法，不能孤立地、機械地去理解和運用。

一、關於排除的範圍

（一）言詞證據

1、 犯罪嫌疑人、被告人供述

（1）採用刑訊逼供方法獲取的供述。

《規定》第2條：採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。

此處沿襲以往對「刑訊逼供」的理解，包括「肉刑」（即「取毆打、違法使用戒具等暴力方法」）和「變相肉刑」。對「變相肉刑」手段，此處沒有具體列舉，根據最高人民檢察院《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》及通行的理解，至少包括「凍、餓、曬、烤等手段」。因此，此處雖然沒有列舉「凍、餓、曬、烤」，但這些手段屬於「變相肉刑」範圍，採用這些手段獲取的供述，應當予以排除。

對於通過「疲勞訊問」獲取的供述， 《規定》沒有涉及，但也並非意味著不予排除。最高法院2013年發布的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第1款早有規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。」實踐中，也有不少對「疲勞訊問」獲取的供述予以排除的判例。《規定》雖沒有列舉「變相肉刑」的具體手段，但是，嚴重的「疲勞訊問」應理解為「變相肉刑」之一種，它同樣能夠「使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述」。因而，對於嚴重的「疲勞訊問」，應視為「變相肉刑」手段，由此獲取的供述，排除是有依據的。只不過，對於嚴重「疲勞訊問」的具體標準，仍需司法機關進一步明確。

（2）採用威脅方法獲取的供述。

《規定》第3條：採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。

將「威脅」方法列入排除範圍，是《規定》一大進步。此處「威脅」，包括三種情況：一是以暴力相威脅，即恐嚇犯罪嫌疑人、被告人將對其使用暴力；二是以嚴重損害本人合法權益相威脅，例如揭露個人隱私等；三是以嚴重損害其近親屬的合法權益相威脅，例如對其近親屬採取強制措施，對其配偶、子女追究相應責任等。

需要注意的是，此處「威脅」要求達到「使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述」之程度，與第2條規定的「刑訊逼供」手段基本相當，才排除相關供述，並不是所有「威脅」手段都屬於排除範圍。例如，偵查訊問中以「抗拒從嚴」相威脅，就不屬於排除範圍。

《規定》對採用「引誘」、「欺騙」方法獲取的供述是否排除，未作出規定。原因是，「引誘」、「欺騙」並未對犯罪嫌疑人的身體或者精神實施強迫，未直接侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身權和意志自由權，且與偵查訊問策略難以區分。但也並不意味著，「引誘」、「欺騙」獲取的供述一律不排除。畢竟《刑事訴訟法》第50條明確規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據」，而且「引誘」、「欺騙」同樣可以導致犯罪嫌疑人、被告人違背意願作出供述。只不過，具體是否排除，由法庭根據案件情況綜合判斷。對於偵查人員採用以非法利益進行引誘的方法或者以嚴重違背社會公德的方式進行欺騙的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能嚴重影響司法公正的，對有關供述應當予以排除。

（3）採用非法限制人身自由方法獲取的證據。

《規定》第4條：採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。

將「非法拘禁等非法限制人身自由」方法列入排除範圍，也是《規定》一大進步。「非法限制人身自由」，包括沒有任何法律手續而限制或剝奪人身自由；也包括「超期羈押」，即拘留、逮捕羈押期限屆滿後不變更強制措施，或者法定訴訟期間屆滿後繼續羈押等。

因此，雖然《規定》未明確列舉「超期羈押」，但「超期羈押」在性質上就是「非法限制人身自由」，因而，列入排除範圍是沒有問題的。

（4）刑訊逼供後獲取的重複性供述。

《規定》第5條：採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除」。但規定有兩種情形除外：一是偵查階段更換偵查人員後獲取的自願供述；二是審查批捕、審查起訴和審判階段，檢察人員、審判人員訊問獲取的自願供述。

概括而言，就是原則上應排除重複供述，因為重複供述是之前刑訊逼供行為直接影響下的產物，同樣不具有自願性，而且，如果不排除，口供排除規則將完全被偵查機關、偵查人員規避。例外情形，就是「換人」、「換訴訟階段」後再行獲取的供述，視為不再受到之前刑訊逼供刑訊逼供的影響，屬於自願供述，不再予以排除。

需要注意的是，對「重複供述」的排除，僅限於一開始的非法行為系刑訊逼供的情形。如果一開始的非法取證行為不是刑訊逼供，而是其他非法方法，比「威脅」等，均無法排除之後的「重複供述」。

如此區別對待，在法理上是站不住腳的。因為排除「重複供述」的法理基礎，是供述的自願性原則，不管初始的違法行為是刑訊逼供或者「威脅」等其他，只要之前的強迫狀態沒有消除，犯罪嫌疑人、被告人此後的重複供述就同樣缺乏自願性，從而應予排除。

（5）未明確的其他兩種情形。

①在規定辦案場所外獲取的供述。

《規定》第9條：犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後，訊問應當在看守所訊問室進行。因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋。

相比之前的規定，例如2013年中央政法委發布的《關於切實防止冤假錯案的規定》第 1 條：「訊問犯罪嫌疑人、被告人除情況緊急必須現場訊問外，應當在規定的辦案場所進行。偵查機關不得以起贓、辨認為由將犯罪嫌疑人提出看守所外進行訊問。」《規定》出現了倒退。

《規定》第9條，等於為「看守所外訊問」開了一個口子，只要有「客觀原因」、「合理解釋」，「看守所外訊問」所獲取的供述就可以被採信。而眾所周知，「看守所外訊問」恰恰是刑訊逼供的淵藪。即使司法機關對「客觀原因」、「合理解釋」從嚴掌握，但這一規定仍然具有危險性，實踐效果值得進一步關注。

2013年最高人民法院發布的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第2款規定：「除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。」據此，除特殊情況必須現場訊問以外，「在規定的辦案場所外訊問取得的供述」一律予以排除。這一規定是合理的，仍然有效，應予堅持。

②未依法全程錄音錄像獲取的供述。

《規定》第10條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音錄像；對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音錄像。偵查人員應當告知犯罪嫌疑人對訊問過程錄音錄像，並在訊問筆錄中寫明。第11條規定：對訊問過程錄音錄像，應當不間斷進行，保持完整性，不得選擇性地錄製，不得剪接、刪改。但並未規定對「未依法全程錄音錄像取得的供述」應予排除。

上述規定，與《刑事訴訟法》等規定基本一致。但遺憾的是，《規定》對「未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述」應否排除，未作出明確規定。

之前的規定，是2013年最高人民法院發布的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第2款規定：「除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。」據此，「未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述」（包含「依法應當錄像而未錄音錄像」、「未全程錄音錄像」兩種情況），一律予以排除。這一規定是合理的，仍然有效，應予堅持。

2、證人證言、被害人陳述

《規定》第6條：採用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。

此處注意，對證人、被害人的「威脅」，並不要求達到令證人、被害人「遭受難以忍受的痛苦而違背意願」之程度。此處「威脅」，同樣包括三種情況：一是以暴力相威脅；二是以嚴重損害其本人合法權益相威脅；三是以嚴重損害其近親屬的合法權益相威脅。

（二）物證、書證

《規定》第7條：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據應當予以排除。

該規定與《刑事訴訟法》第53條及之前的司法解釋規定完全一致。與前述對言詞證據實行「絕對排除」不同，對物證、書證實行「裁量排除」。

二、關於排除的程序

（一）申請排除非法證據的時間

根據《規定》相關條文，偵查期間、審查批捕、審查起訴期間、開庭前和庭審期間、二審程序中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人均可以提出非法證據排除申請。

1、偵查期間、審查批捕、審查起訴期間。

犯罪嫌疑人及其辯護人均可申請排除非法證據，檢察機關應當調查核實，並將調查結論書面告知犯罪嫌疑人及其辯護人。除了依申請排除非法證據外，偵查機關、檢察機關還可以依職權主動排除非法證據。

2、偵查終結前對訊問合法性進行核查制度。

「兩高三部」《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》創設了這一制度：「探索建立重大案件偵查終結前對訊問合法性進行核查制度。對公安機關、國家安全機關和人民檢察院偵查的重大案件，由人民檢察院駐看守所檢察人員詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形，並同步錄音錄像。經核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機關應當及時排除非法證據，不得作為提請批准逮捕、移送審查起訴的根據。」

與前述規定對應，《規定》第14條第3款規定：「對重大案件，人民檢察院駐看守所檢察人員應當在偵查終結前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形，並同步錄音錄像。經核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機關應當及時排除非法證據，不得作為提請批准逮捕、移送審查起訴的根據。」

另參照最高人民法院《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第22條規定：「被告人在偵查終結前接受檢察人員對訊問合法性的核查詢問時，明確表示偵查階段不存在刑訊逼供、非法取證情形，在審判階段又提出排除非法證據申請，法庭經審查對證據收集的合法性沒有疑問的，可以駁回申請。」

這一制度面臨的質疑是：在偵查終結前，犯罪嫌疑人還沒有脫離偵查人員的控制，甚至還沒有會見上律師（例如危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪等「三類案件」，偵查階段會見必須經過偵查機關許可），在此情形下，由檢察機關的部門之一——駐所檢察室，來核查訊問的合法性，有多大可靠性？在獲得律師的法律幫助之前，犯罪嫌疑人是否敢說實話？駐所檢察室是檢察機關的一個部門，其中立性是否可靠？

結論很顯然，這一核查制度所獲得的結論，並不完全靠譜，甚至會產生對犯罪嫌疑人不利的結果，使那些實際上被刑訊逼供、非法訊問的犯罪嫌疑人、被告人，無法再提出排除非法證據的申請或者提出後也難以得到得到法庭支持。核查制度究竟如何落實，並防範可能出現的弊病，還有待於公安司法機關出台詳細規定，並與看守所管理體制變革相關。

3、開庭審理前及庭審期間。

《規定》第23條：人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其有權申請排除非法證據。被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間發現相關線索或者材料等情形除外。人民法院應當在開庭審理前將申請書和相關線索或者材料的複製件送交人民檢察院。

即原則上應當在開庭前提出非法證據排除申請，但如果是在庭審期間發現相關線索或者材料等情形，開庭審理過程中也可以提出。

4、二審程序中。

《規定》第38條：人民檢察院、被告人及其法定代理人提出抗訴、上訴，對第一審人民法院有關證據收集合法性的審查、調查結論提出異議的，第二審人民法院應當審查。被告人及其辯護人在第一審程序中未申請排除非法證據，在第二審程序中提出申請的，應當說明理由。第二審人民法院應當審查。

和之前最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第103條的規定相比，《規定》有所進步。對於「被告人及其辯護人在第一審程序中未申請排除非法證據」，允許其「在第二審程序中提出申請」，並規定「第二審人民法院應當審查」，是必要的。因為，在司法實踐中，被告人及其辯護人在一審程序中未申請排除非法證據，原因可能多種多樣，有可能是受到公訴機關的誤導，認為只要老老實實認罪、不申請非法證據排除，就能認定自首等情節或者能夠被判處緩刑。但最終判決結果，可能會讓被告人大失所望，從而由「認罪」變為「不認罪」，在二審程序中提出非法證據排除申請。此種情況下，禁止其「在第二審程序中提出申請」，殊不合理。對辯護人而言，一審辯護人在一審程序中不申請排除非法證據，也不應影響二審辯護人在二審程序提出排除申請。

（二）辯方申請啟動非法證據排除的舉證責任

《規定》第20條：犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。另據第24條：被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，未提供相關線索或者材料，不符合法律規定的申請條件的，人民法院對申請不予受理。

這與《刑事訴訟法》等規定是一致的，即要求辯方在申請非法證據排除時，要承擔一定程度的舉證責任，使法庭對證據合法性產生「合理懷疑」。否則，法庭可能不會啟動證據合法性調查程序。

與之相適應，《規定》第21條、22條，規定了辯方獲取有關證據材料的訴訟權利。第21條規定：辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製訊問筆錄、提訊登記、採取強制措施或者偵查措施的法律文書等證據材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、複製上述證據材料。

究其原意，可能是在正常的律師閱卷範圍之外，因應申請排除非法證據之特別需要，強調「可以查閱、摘抄、複製訊問筆錄、提訊登記、採取強制措施或者偵查措施的法律文書等證據材料」。其實，該規定必要性不大，因為《刑事訴訟法》第38條對律師閱卷範圍已有明確規定：「辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案的案卷材料。」《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第47條也明確規定：「自案件移送審查起訴之日起，人民檢察院應當允許辯護律師查閱、摘抄、複製本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書和證據材料。「

《規定》第21條所規定的「訊問筆錄、提訊登記、採取強制措施或者偵查措施的法律文書」，本來就屬於「訴訟文書和證據材料」範圍，而且實踐中通常都歸入訴訟卷，即使未歸入訴訟卷，辯護人也可以依法申請人民檢察院、人民法院調取。此處對閱卷範圍又作出語焉不詳的規定，可能會導致一些機關、個人予以曲解，從而限制律師閱卷的範圍。

在閱卷問題上，迫切需要解決的是偵查訊問錄音錄像的查閱、複製問題。偵查訊問錄音錄像往往量多時長，僅允許律師在檢察院、法院觀看、查閱，是難以完成審查任務的。按說，偵查訊問錄音錄像和訊問筆錄一樣，都是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的載體，當然屬於「證據材料」的範圍，根據前述刑事訴訟法等規定，律師複製應該完全沒問題。對此，最高人民法院2013年9月22日曾有個《關於辯護律師能否複製偵查機關訊問錄像問題的批複》([2013]刑他字第239號)，認為「偵查機關對被告人的訊問錄音錄像已經作為證據材料向人民法院移送並已在庭審中播放，不屬於依法不能公開的材料，在辯護律師提出要求複製有關錄音錄像的情況下，應當準許。」據此，筆者曾多次從法院成功複製了偵查訊問錄音錄像。

但在2014年1月27日，最高人民檢察院法律政策研究室出了個《關於辯護人要求查閱、複製訊問錄音、錄像如何處理的答覆》，認為「訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據材料，屬於案卷材料之外的其他與案件有關的材料，辯護人未經許可，無權查閱、複製」，從而給律師複製偵查訊問錄音錄像設置了障礙，導致實踐中律師很難複製到偵查訊問錄音錄像了。

《規定》對辯護人複製偵查訊問錄音錄像問題，未予涉及。但根據最高人民法院《關於辯護律師能否複製偵查機關訊問錄像問題的批複》([2013]刑他字第239號)，辯護人仍應堅持主張該權利，盡量爭取複製到偵查訊問錄音錄像。

（三）庭前會議

《規定》第25條：被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，按照法律規定提供相關線索或者材料的，人民法院應當召開庭前會議。人民檢察院應當通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。人民法院可以核實情況，聽取意見。人民檢察院可以決定撤回有關證據，撤回的證據，沒有新的理由，不得在庭審中出示。被告人及其辯護人可以撤回排除非法證據的申請。撤回申請後，沒有新的線索或者材料，不得再次對有關證據提出排除申請。

需要幾點：1、被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，並按照法律規定提供相關線索或者材料的，人民法院「應當」召開庭前會議，而不是「可以」召開庭前會議；2、庭前會議中，控、辯雙方可以達成一致，由檢察院撤回有關證據，或由辯方撤回排除非法證據申請；3、控、辯雙方達不成一致的，不能在庭前會議中作出是否排除非法證據的決定，而只能留待庭審中啟動證據合法性調查，然後作出是否排除的決定。

（四）先行庭審調查

《規定》第30條：庭審期間，法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，應當先行當庭調查。但為防止庭審過分遲延，也可以在法庭調查結束前進行調查。這與最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第100條第2款的規定一致，即先行調查是原則，但允許有例外。

結合《規定》第33條，可以得出一個結論：無論是先行當庭調查，還是法庭調查結束前一併調查，都必須首先解決證據合法性的爭議，在此之前，不能對有爭議的證據進行宣讀、質證，即不得直接進入實體問題的法庭調查。

（五）控方舉證

1、證明方式。

對證據合法性問題，控方承擔證明責任。根據《規定》第31條，控方證明的方式和手段有：（1）出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、採取強制措施或者偵查措施的法律文書；（2）出示偵查終結前對訊問合法性的核查材料等證據材料；（3）有針對性地播放訊問錄音錄像；（4）提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。

需要注意的是，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況，是在前三種手段仍然無法證明取證合法性情況下，最後的補充手段。此處「其他人員」，包括看守所監管人員、駐看守所檢察人員、值班律師、同監室的在押人員等。尤其要注意，「值班律師」今後可能面臨出庭作證的問題。

2、證明標準。

根據《規定》第34條及《刑事訴訟法》第58條之規定，控方對證據合法性的證明，要達到「確實、充分」、「排除合理懷疑」之程度。

這一證明標準，和定罪量刑的證明要求相同，是很高的一個證明標準。在偵查訊問程序較為封閉，控方證明取證合法性手段仍然有限的情況下，往往很難達到法定證明標準，能夠完全排除非法取證可能性的存在。因此，在控方就取證合法性舉證完畢後，如果其證明並未達到法定證明標準，辯護人仍應堅持依法排除相關證據。

（六）法庭作出決定

根據《規定》第33條、第34條，法庭對證據收集的合法性進行調查後，應噹噹庭作出是否排除有關證據的決定。必要時，可以宣布休庭，由合議庭評議或者提交審判委員會討論，再次開庭時宣布決定。據此，原則上應當庭作出決定，難以當庭作出決定的，可以宣布休庭，但在證據合法性問題解決之前，均不得繼續進行實體問題的法庭調查。

另據第36條，人民法院對證據收集合法性的審查、調查結論，應當在裁判文書中寫明，並說明理由。這一要求非常必要，既是裁判說理的內在要求，也是控辯雙方了解裁判理由並據此決定是否提出抗訴、上訴的根據。同時，通過不斷積累有關證據收集合法性問題的案例，也有助於各地法院互相借鑒經驗，充分發揮普通案例的參考功能。

小編微信：18795860258

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