隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的規範區分

摘 要：難以以流氓動機去區分尋釁滋事罪與故意傷害罪，按想像競合處理兩罪，將使尋釁滋事罪的構成要件空洞化。應對「隨意」進行規範解讀，以相當理論為基準，去判斷行為人的行為有無動搖公眾的法安全感，區分兩罪。

關鍵詞：尋釁滋事；故意傷害；法安全感；相當理論

依照刑法第二百九十三條規定，隨意毆打他人，情節惡劣的，構成尋釁滋事罪。依照刑法第二百三十二條的規定，故意傷害他人身體，致人輕傷的，構成故意傷害罪。毆打他人致人輕傷，既可能構成尋釁滋事罪，也可能構成故意傷害罪，但在具體案件中，到底構成何罪，卻缺乏明確的標準，在刑法理論中也一直爭議不斷。

一、隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪區分的理論爭議

關於尋釁滋事罪與故意傷害罪的區分，最主要的有兩派觀點，一派是強調主觀違法要素的舊派觀點，另一派是以張明楷教授為代表的新派觀點。舊派觀點認為，尋釁滋事罪的成立要求主觀上具有「流氓動機」，具體表現為尋求精神刺激、滿足精神空虛、逞強耍橫、發泄情緒，無事生非，或者借故生非。[1]新派觀點認為，「流氓動機」不是尋釁滋事罪的構成要件要素，除犯罪目的外，不存在其他主觀違法要素，因而自然也不能以流氓動機或尋求精神刺激。而且「流氓動機」的心理要素過於寬泛，捉摸不定，難以成為明確的構成要件要素。

按照舊派觀點，尋釁滋事罪與故意傷害罪有嚴格的界限，其區別就在於流氓動機。換言之，如果只帶有傷害故意打人，定故意傷害罪；如果帶有流氓動機打人，就定尋釁滋事罪。按照新派觀點，成立尋釁滋事罪不要求具有流氓動機，尋釁滋事罪與故意傷害罪應以想像競合的處罰原則處理，擇一重罪處罰即可。[2]

法益保護為中心，注重結果無價值的新派理論，其否認主觀違法要件，其邏輯的當然發展只能在兩罪之間主張想像競合。但從法解釋論的角度出發，這種主張導致的結果只能是尋釁滋事罪構成要件的空洞化。從立法論的角度，新派固然可以抨擊這種立法的不妥當性，但在解釋論的場合這種主張可能就是不恰當的。新派的觀點實質上使得尋釁滋事罪的犯罪輪廓完全模糊，而這有違對故意傷害罪、尋釁滋事罪區別立法的立法初衷。按照新派觀點，在刑事實務中面對尋釁滋事罪的認定，完全是一籌莫展，只能嗟嘆罪名本身有問題。但作為司法人員要擺正自己的位置，司法者不是立法者，不能以自己的好惡來代替立法者的判斷。司法人員應當忠於法律。

實際上，在德日刑法理論中，結果無價值理論也並不是通說，日本學者多主張二元論，德國學者也多同時注重行為無價值、結果無價值，肯定主觀違法要件的存在，注重行為的不法質量，重視行為的違法具體樣態，而絕不可能把過失殺人與故意殺人的違法評價等同觀之的。

就隨意毆打他人型的尋釁滋事罪與故意傷害罪而言，兩者的結果可能都是造成他人輕傷的結果。如果不重視兩者行為的具體樣態，是不能區分兩個罪名之間的區別。確實，我們應當注意到這兩種罪名具體的行為樣態是有區別的，故意傷害罪是毆打他人，尋釁滋事罪就是隨意毆打他人。兩罪的區別也就在於隨意二字，應當注意到隨意是一個規範概念，學理上的稱呼是規範性構成要件（對應記敘性構成要件），即不僅僅需要感官感知，而且要在觀念上加以理解。規範性構成要件是一個需要具體化的概念。

舊派觀點將「隨意」這個規範性概念僅從歷史解釋的角度，認定為流氓動機，尋求精神刺激或者滿足精神空虛。但這一解釋，確實存在過於寬泛，難以界定的情形。單單認定其具有流氓動機，將其解釋為一個主觀要件，也無法固定尋釁滋事罪的明確邊際，主觀動機人人有異，同樣的行為甲可能存在流氓動機，行為乙可能就不存在流氓動機，將同樣的行為認定為不同的罪名，有違同樣事物同樣處理的法原則。而且，純粹以主觀的動機去區分兩罪，可能會影響法的安定性。

綜上所述，新派觀點沒有實益，舊派的理論難以捉摸，但難以成為司法實踐的有效理論指導。

1.以公眾的法安全感作為尋釁滋事罪的保護法益，將侵害到公眾法安全感的行為認定為尋釁滋事罪

（1）以侵犯客觀的社會公共秩序作為尋釁滋事罪的標準，沒有實益。一般認為，尋釁滋事罪侵害的客體是社會公共秩序，而故意傷害罪侵害的是自然人的健康權。這種區分理論上區分明顯，但在面對具體的案件，從可操作的角度，去判斷說兩個罪名侵犯了不同的法益，可能是沒有辦法進行的。邏輯上可以說尋釁滋事罪侵犯的是社會法益即社會秩序的破壞，故意傷害侵犯的是個人法益，即個人的身體健康權。但在公共場合對個人身體的完整以及健康的侵犯，也往往是對秩序的擾亂。但事實上，也並非是在公共場合傷人就定尋釁滋事罪，在非公共場合傷人就定故意傷害罪。因此，這種區分毫無實益。

（2）從行為無價值出發，公眾的法安全感的侵害才是尋釁滋事罪重於故意傷害罪的正當理由。無論公共秩序還是人身健康，這實際上都是行為違法性結果無價值的部分，如果重視行為的無價值性，重視行為的具體樣態，就會發現尋釁滋事罪與故意傷害罪的處罰根據的重大不同。

尋釁滋事罪之所以可罰性較重是因為這種行為侵犯了公眾對法安全的感受。一般的故意傷害行為，通常都是在雙方都有過錯的相互影響之中產生，公眾感覺是被害人的某個行為合理的招致了行為人的攻擊，由此會認為這個傷害行為與自己關係很少，感受到的危險也小很多，因為他覺得如果他是被害人，只要他合理處置，還是能夠避免傷害事件發生的。可是，尋釁滋事罪卻不同，公眾覺得被害人在對待行為人合情合理，通常情形不太可能會招致對方的攻擊，但行為人的行為卻突兀打破了這種意料。如果自己處在被害人的位置，也無論如何避免不了傷害的發生。在這裡，公眾感覺在自己能夠合理期待雙方平和解決矛盾的期望不合理的落空了。公眾感覺自己的法安全感受到了傷害。[3]

（3）以相當理論為基準判斷是否侵害公眾法安全感。對於判斷是否侵害公眾法安全感，應基於一個理性的第三人的在當場的觀察，行為人的反應是否並非完全不合理解，如果可以理解，說明公眾的法安全感沒有受到動搖。這樣一種判斷基準實際是就是相當理論，即由該理性第三人依據經驗法則判斷，通常在此情形，被害人的此種行為，是否會引發行為人的過激反應。如果判斷結果是不會，但行為人還是採取了過激行為，那麼他的攻擊要麼就是無事生非，要麼就是借故生非，就應認定侵害了公眾的法安全感。

2.司法解釋區分標準的規範解讀

（1）在雙方密接領域的糾紛易引發傷害，在公眾預料之內，沒有侵害公眾的法安全感。兩高《關於辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》規定，行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、佔用他人財物等行為的，一般不認定為「尋釁滋事」。

這實際上是行為人與被害人處於特定糾紛，在這個糾紛中行為人與被害人的聯繫是如此密接，且雙方於某事存在實質性的對抗爭議，以至於公眾對在這個領域內雙方發生爭執甚至身體攻擊，並不感到詫異。換言之，公眾對於該密接領域引發傷害在其預料之內，也就沒有侵害公眾的法安全感。

（2）因被害人的挑釁招致了故意傷害，沒有侵害公眾的法安全感。兩高《關於辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》規定，矛盾系被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任，不能認定為「尋釁滋事」。

該條完全可以被解說為被害人自己設定了傷害的原因，招致了對方的攻擊。對方的攻擊很明顯是在己方的過錯中產生的。公眾感覺如果自己是被害人，採取合理的處置手段就能避免傷害的發生。行為人的行為沒有侵害公眾的法安全感。

（3）日常偶發矛盾及公權力介入後，公眾能夠合理期待雙方平和解決，行為人施以暴力，超出了公眾的預料，侵害了公眾的法安全感。兩高《關於辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問題的解釋》規定，行為人因日常生活中的偶發矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為；經有關部門批評制止或者處理處罰後，繼續實施侵害行為的，應認定為「尋釁滋事」。

綜上，隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的區分，要以公眾法安全感的侵犯為標準，以相當理論為基準，作相應的規範判斷。