法條競合的特別關係研究 | 法學中國

作者：周光權，清華大學法學院教授、副院長、博士生導師。出處：《中國法學》2010年第3期。注釋略。為節選。

法條競合是指一個行為同時符合刑法分則的數個規定，在裁判上只能適用其中的某一罪名，從而排斥其它法條適用的情形。換言之，法條競合意味著：從形式上看，某一個行為既與刑法分則所規定的A罪的構成要件相一致，也部分或者全部地與B罪的構成要件相一致。但是，如果成立A罪，就優先適用A罪的構成要件，排斥B罪的適用；反之亦然。所以，從實質上看，法條競合的行為人只能成立一罪，而不能成立數罪，即法條競合僅僅具有符合數個構成要件的外觀，但因為不同構成要件具有邏輯上的排斥關係，只能根據一個構成要件對行為進行評價。對此，有學者指出，在法條競合的情況下，數個刑法法規只是表面上相競合，但實際上是一個刑法法規排除了其它刑法法規，所以，是非真正的競合。該非真正競合的基本思想在於：犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規之一被詳盡地確定。[1]

　　在刑法典中大量出現法條競合的情形，其主要原因是：（1）立法通常比較抽象，而司法上的判斷非常具體。在對行為的構成要件該當性進行判斷時，可能出現不同犯罪構成要件之間的重疊、交叉或排斥。（2）犯罪的基本構成、加重構成規定現實地大量存在，使得法條之間的關係錯綜複雜。（3）犯罪行為在預備和實行階段呈現預備、未遂、既遂等形態，相互關係複雜。（4）在立法上，對某些犯罪的構成要件設計與其它犯罪之間的關係梳理並不順當，對法條關係的考慮並不是特別周密，從而引發法條競合。所以，在刑法分則中，法條競合的存在數量大，法條關係複雜，與此相關的問題就是刑法理論研究上需要加以重視的。

　　在我國刑法學中，犯罪競合論[2]的很多問題並未得到充分展開，現有的研究也充斥著混亂。在競合論中，想像競合犯的重要性在近年得到了重視。法條競合的研究雖然也有一些，但是，對許多關鍵問題，尤其是與中國刑法立法緊密相關的問題，並未得到充分討論。

　　在筆者看來，就法條競合而言，特別值得研究的問題有：（1）基於行政刑法上的特別考慮，在經濟犯罪中大量增加的特別法條和普通法條之間的「特別關係」是否還和傳統的法條競合論中的特別關係完全相同？（2）對於行為性質符合特別法條的構成特徵，但因數額、數量未達到特別法條要求時，能否轉而以普通法條定罪？法條競合論中的這兩個問題，基本上是我國刑法學中需要研討的獨特問題。

　　一、我國刑法中法條競合類型

　　在我國刑法學通說中，把法條競合論通常放在刑法各論中加以討論。[3]但是，法條競合是法律意義上的行為單數，也是構成要件意義上的行為單數，[4]對法條競合的問題必須在犯罪論中討論。因為競合論所處理的問題，是構成要件的實現問題。在多個規範被侵害的場合，究竟是一個行為導致這種結局，還是多個行為值得刑罰處罰，當然是屬於犯罪論的範疇。確定行為的個數是競合論的起點。在多個法條都被觸犯的場合，行為是單數還是複數，不能僅僅從自然的意義上觀察，而應該從規範的意義上加以判斷。

　　對於法條競合的類型，日本刑法理論一般分為以下四種：特別關係（例如，業務侵占罪和委託物侵占罪之間的關係）、補充關係（例如，建造物等以外的放火罪和現住建造物放火罪之間的關係）、吸收關係（例如，故意殺人場合，損壞被害人衣物時，故意毀壞財物罪和故意殺人罪之間的關係）、擇一關係（例如，侵占罪和背任罪之間的關係）。[5]在德國刑法學通說中，一般排斥擇一關係，認為其不屬於法條競合論討論的範疇。[6]

　　在筆者看來，上述分類是否和我國刑法的規定相對應是一個問題。確定法條競合的類型，必須考慮分類標準具有概括力，能夠涵蓋刑法立法中現實存在的各種法條競合類型；同時，必須考慮中國刑法中的獨特規定。根據這個標準，筆者認為，我國刑法中的法條競合類型具有以下值得關注的地方：（1）在特別關係、補充關係、吸收關係、擇一關係之外，還包括包容關係。（2）中國刑法中的擇一關係具有不同於大陸法系刑法的自身特質。

　　（一）特別關係

　　一個行為同時符合一般法條和相關的特別法條，屬於普通法條與特別法條的競合。由於立法者認為在一般法條之外有必要再行設立特別法條，特別罪名的構成要件完全包容於普通罪名之中，適用特別法條就能夠有效懲治犯罪，所以，特別法條具有排斥普通法條的功能，特別法條優先適用。例如，通說認為，詐騙罪與各種金融詐騙犯罪和合同詐騙罪之間、濫用職權罪與濫用管理公司和證券職權罪之間、重婚罪與破壞軍婚罪之間都存在普通法條和特別法條的關係。此外，使用假幣罪和詐騙罪之間也存在普通法條和特別法條的關係。使用假幣行為帶有詐騙性質，這是立法上當然可以預想的事情，但是，由於立法特別規定，對使用假幣行為只能定使用假幣罪，排斥詐騙罪的適用；如果對使用假幣行為定詐騙罪，使用假幣罪就沒有存在的餘地。

　　（二）補充關係

　　補充關係主要是輔助法條與基本法條的關係。在刑法規範中，某些規範設立的目的就在於當其它刑法規範不能適用時，予以補充性地加以適用。換言之，在多個構成要件中，某一個要件只是輔助性地加以適用的，也就是對主要構成要件的補充。在行為符合輔助構成要件和主要構成要件時，主要構成要件優先適用。例如，妨害信用卡管理秩序罪與信用卡詐騙罪之間，走私武器、彈藥罪，走私淫穢物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通貨物、物品罪之間就具有這樣的關係。

　　（三）吸收關係

　　從廣義上說，吸收關係包括成立數罪時的吸收和法條競合意義上的吸收。正因為如此，對吸收犯的概念有必要仔細辨析。在中國刑法學通說中，由於沒有充分認識這兩種「吸收」的差異，從而導致吸收犯概念處於非常混亂的境地。

　　刑法學通說上所認可的吸收犯，是指實施數個存在吸收關係的犯罪行為，僅以吸收之罪定罪的犯罪形態。即吸收犯原本存在數個犯罪行為，屬於數罪，但因為存在吸收關係，所以不實行數罪併罰。至於何謂「吸收關係」，通說認為是因為這些犯罪行為一般屬於實施某種犯罪的同一過程，前行為可能是後行為發展的必經階段，後行為可能是前行為發展的當然結果。[7]至於如何認定吸收關係，在理論上一直是難題。有人認為，應當根據一般經驗法則判斷；也有人認為，數個犯罪行為只要基本性質相同，共同服務於同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配，具有依附與被依附的關係，就能夠成立吸收關係。吸收犯必須是重罪吸收輕罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪，主行為吸收從行為，實行行為吸收教唆、幫助行為等。還有人認為，吸收犯的吸收形式包括三種：（1）重罪吸收輕罪；（2）前行為吸收後行為，即「當然結果」的行為被吸收；（3）後行為吸收前行為，即「必經階段」被吸收。[8]但是，上述關於吸收關係的各種判斷標準並不明確。關於吸收形式的區分，實際上在多數情況下都是關於不可罰的事前、事後行為的解說。[9]所以，在筆者看來，我國刑法學中所採用的吸收犯是似是而非的概念，應當取消。對於原來放在吸收犯中討論的問題，基本可以放在不可罰的事前、事後行為中討論。[10]例如，對於罪犯在監所內毀壞門窗，破壞監獄設施後脫逃的；盜竊財物後銷贓的，一般都作為吸收犯的典型例證加以討論，但這兩個例子分別屬於不可罰的事前、事後行為。對於個別以吸收犯處理但明顯不當的情況，應當認定為實質上的數罪。所以，取消缺乏明確判斷標準或範圍不明確的吸收犯，不會造成處罰上的疏漏，反而有利於罪刑均衡原則的實現。

　　取消吸收犯的概念還意味著在存在吸收關係的場合，有的可以作為法條競合之下的吸收類型加以考慮。承認吸收犯概念的學者一般認為：「一個刑法條文的犯罪構成內容超過其它刑法條文的時候，即存在吸收關係，後者為前者所吸收，因此前者的適用就排除後者的適用。最常見的吸收關係是：實害行為吸收危險行為……當定罪需要在這兩個條文之間作出選擇時，後者為前者所吸收，前者的適用排除後者的適用。高度行為吸收低度行為。例如，犯罪的既遂行為吸收犯罪的預備行為。」[11]但是，這種作為處斷上的一罪處理的所謂吸收犯，實際上是法條競合犯，其包括兩種類型：（1）行為形態的吸收：既遂吸收未遂、預備。在立法上為了充分保護法益，在構成要件的設計上，就會針對不同行為階段和不同犯罪方式分別作出規定，由此形成法條上的重疊現象。但是，只要出現犯罪既遂結局的，犯罪未遂、預備的處罰規定就不再考慮。與此相關的問題是：行為實施之後，出現實害結果的，危險犯被實害犯所吸收。（2）參與上的吸收：正犯行為吸收（狹義的）共犯行為。教唆後實行的，教唆後幫助的，或者幫助一段時間後參與實行的，當行為人作為正犯受到處罰時，其狹義的共犯行為就不是一個獨立的犯罪。只有當其行為無法按照正犯進行處罰時，教唆、幫助的構成要件才有適用的餘地。

　　將上述兩大類傳統上作為吸收犯看待的行為認定為具有吸收關係，作為法條競合的一種類型看待，[12]最主要的考慮是：一方面，傳統中國刑法學意義上的吸收犯，行為人有多個犯罪行為，只是在處斷上作為一罪看待。但前述兩種吸收類型，無論是階段上的吸收還是參與上的吸收，都是行為人受一個概括的故意支配，行為發展進程又緊密關聯的情況。此時，要在構成要件上認定行為人具有多個行為，有時比較困難，有時沒有實際意義。另一方面，如果將法條競合下的吸收關係作為處斷的一罪意義上的吸收犯看待，在訴訟上會增加不必要的負擔。這是需要特別加以重視的問題。如果作為吸收犯看待，既然是處斷的一罪，司法判決上就需要交代行為人分別構成了哪些犯罪，而僅僅是因為這些犯罪之間具有輕重關係，最終只以處罰較重的規定處理。但是，如果作為法條競合處理，被適用的法條原本就排斥了被吸收的法條的運用，因此，在行為人達到既遂成為正犯時，判決上根本就沒有必要交代對其未遂或者狹義的共犯行為如何處理的問題。

　　因此，筆者的結論是：如果把傳統的吸收犯概念按照前述思路進行梳理，將其中的一部分作為不可罰的事前、事後行為看待；將其中的一部分作為實質數罪看待；將其中的一部分作為法條競合意義上的吸收關係看待，取消吸收犯概念，應該是沒有問題的。[13]

　　（四）擇一關係

　　擇一關係是指不同法條對構成要件的描述彼此矛盾、「誓不兩立」，適用其中一個法條時，另外的法條就被排斥。這一關係是特別關係對立面。在特別關係中，不同法條對相同行為有完全或者絕大部分重合的規定。但具有擇一關係的兩個刑法條文之間實質上存在對立關係。[14]擇一關係在我國刑法中大致有三種：

　　1.盜竊罪、侵占罪之間。從條文上看，針對一個不法取得他人財物的行為，可能同時適用盜竊罪、侵占罪的規定。但是，在論理上或者解釋論上，成立盜竊罪時，侵占罪的規定被排斥；反之亦然。貪污罪與挪用公款罪之間及職務侵占罪與挪用資金罪之間也存在這種擇一關係。

　　2，非法拘禁罪和綁架罪之間。在為索取債務而拘禁、扣押第三人的場合，行為從自然的意義上看，和綁架罪的構成要件相當。但是，《刑法》第238條第3款明確規定以非法拘禁罪論處，從而排斥綁架罪的適用。

　　3.結果加重犯和過失致人死亡罪之間。結果加重犯是指法律規定的一個犯罪行為，由於發生了超出基本犯範圍的加重結果，法律規定加重其法定刑的犯罪形態。我國刑法規定的故意傷害致人死亡，非法拘禁致人重傷、死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡，虐待家庭成員致人重傷、死亡等，都是典型的結果加重犯。這些犯罪的結果加重犯和過失致人死亡罪之間存在排斥關係。這種法條競合屬於擇一競合。基本行為為故意，加重結果為過失的結果加重犯，只根據基本行為成立一罪，雖然加重結果可能和普通過失犯的構成要件相重合，也不再就加重結果成立另外的罪名。理由在於：（1）立法上對於實施基本行為導致死亡後果的情形，已經針對該基本行為及其所導致的死亡後果設置相對合理的法定刑，排斥過失致人死亡罪的規定，並不會導致處罰失衡。例如，強姦致人死亡的，該致人死亡行為也符合過失致人死亡罪的構成要件，和過失致人死亡罪之間存在競合關係，但行為人只需就強姦罪承擔刑事責任，對致人死亡的後果負責，不成立強姦罪和過失致人死亡罪的數罪，也排斥過失致人死亡罪的適用。[15]（2）故意實施基本行為致人死亡的，在導致被害人死亡這一問題上，和過失致人死亡之間有擇一競合關係，而非過失致人死亡包容故意實施基本行為致人死亡。過失致人死亡不要求有一個作為基本犯的故意犯罪行為，一般的過失行為（例如，隨意拋棄重物）或者故意程度很低的行為（例如，有意推推搡操導致他人死亡）導致他人死亡的，都可以成立過失致人死亡。（3）過失致人死亡當中，有一部分是業務上過失致人死亡。其和一般主體所故意實施的強姦、非法拘禁等行為致人死亡之間沒有重合關係，因此，不能認為它們之間存在特別關係。

　　（五）包容關係

　　我國刑法中法條競合的一大特色是存在關於包容關係的規定。某一刑法分則規定的甲罪（重罪）和乙罪（輕罪），並不存在規範意義上的普通法條和特別法條的關係。但是，甲罪的構成要件比乙罪的構成要件具有完全性時，完全法排斥、拒絕不完全法的適用。[16]

　　在我國刑法中，包容競合是指一個罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪構成的內容已超出外延窄的罪名的情形，其適用原則是全部法、完全法優於部分法、不完全法。[17]換言之，雖然甲、乙兩罪之間從邏輯上看沒有競合關係，但由於立法者的設定，使得甲、乙罪之間存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的關係，行為符合甲罪的構成要件，必然也同時符合乙罪的構成要件，但行為人僅成立甲罪，而排斥乙罪的適用，即重罪包容輕罪。

　　廣義地說，特別關係也是一種包容關係，即普通法條包容特別法條。但這裡的包容關係是狹義的，其和前述的「特別關係」存在差別：（1）特別關係，是一個行為既符合特別法條所設定的構成要件，又符合普通法條所設定的構成要件，普通法條「當然地」、「邏輯地」、完全地包容特別法條，例如，搶劫罪和搶劫槍支罪之間。包容關係中的兩個罪名之間並沒有邏輯上、天然的包容關係（例如，不能認為拐賣婦女罪邏輯地包容了強姦罪），純粹是因為立法技術上的設定使之具有法條競合關係。（2）在存在特別關係時，特別法條優於普通法條被適用。在包容關係中，基本上遵循反向的思維：包容（完全）法條絕對優先於被包容（不完全）法條適用。此時，包容（完全）法條具有重要性，被包容（不完全）法條完全失去了刑法的適用意義。例如，故意殺害被綁架人，或者致使被綁架人死亡的，其導致被害人死亡的行為，分別與故意殺人罪、過失致人死亡罪的構成要件相當，但是，因為綁架罪是包容（完全）法條，對故意殺害被綁架人的行為，只能按照《刑法》第239條的規定適用死刑，《刑法》第232條的規定就不再有適用的餘地。

　　我國刑法分則所規定的包容競合包括以下情形：放火等以危險方法危害公共安全的犯罪，在導致被害人死亡時，包容故意殺人、故意傷害罪（當然這只是通說的觀點，對此，還值得進一步研究。），綁架罪包容故意殺人罪、過失致人死亡罪，拐賣婦女罪與組織強迫賣淫罪包容強姦罪，拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫罪，組織賣淫罪包容強迫賣淫罪、引誘、容留賣淫罪，搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪，組織、運送他人偷越國邊境罪以及走私、販賣、運輸、製造毒品罪包容妨害公務罪。在刑法分則中，如果包容競合的立法過多，可能並不合適：（1）許多原本應當作為數罪處理的情形，因為包容競合的出現，成為形式競合，限制了數罪併罰的適用範圍。在包容競合中，行為人一般犯有兩個以上的罪，本來可以通過數罪併罰使行為人受到較重處罰，但由於過多地採用包容競合的立法方式，通過加重刑法分則法定刑的方式進行處理，數罪併罰的功能難以有效發揮。（2）許多包容競合將故意殺人、強姦等重罪包含進去並不妥當。故意殺人罪是公認的刑法分則中危害最大的犯罪，但是，綁架罪、搶劫罪包容了故意殺人罪，拐賣婦女、兒童罪包容了強姦罪，使這些罪名均不得不掛死刑，擴大了死刑罪名在分則中的比例，使得刑法分則各罪的法定刑總體上趨重，這並不是最優的立法方法。比較可取的立法方法是適度減少包容競合的立法，還行為實質競合的真面目，準確適用數罪併罰制度，同時將故意殺人罪、故意傷害罪、強姦罪、強迫賣淫罪等重罪從被包容之罪中擺脫出來，降低目前包容罪的法定刑，尤其是大量削減死刑，基本上只在故意殺人罪中規定死刑，以達到通過立法技術的合理運用減少死刑罪名的目的。

　　當然，也有學者認為，所謂的包容競合，實際上是想像競合犯。[18]但是，將包容競合視為想像競合犯，不僅與法條競合的法理不符，也會增加訴訟上的司法負擔。對此，筆者在本文最後一部分會做詳盡分析。因此，包容競合應該是中國刑法中法條競合的單獨形式。

　　二、行政刑法意義上法條競合「特別關係」的複雜性

　　按照傳統刑法理論，在法條之間具有特別關係時，特別法條的內容能夠被普通法條所涵蓋；同時，在適用上，應該貫徹特別法條優於普通法條的原則。但是，在刑法典中，隨著經濟犯罪規範的增多，行政刑法意義上法條競合的特別關係也呈現一些與傳統理論不同的面貌。如果不認識這些特殊性，對法條競合特別關係的一些複雜情況可能就難以準確理解。

　　一方面，在生產、銷售偽劣產品犯罪中，重法條優於輕法條的處理規則被確立。例如，《刑法》第149條第2款規定：「生產、銷售本節第141條至第148條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第140條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」這就是關於法條競合「特別關係」[19]之下法律適用原則的特殊規定，即對法條競合的特殊情形採用重法優於輕法原則的明文規定，對此，應依照規定適用重法。從而使特別關係下，特別法條優先於普通法條的通常處理原則有了例外規定，特別法條並不一定優先於普通法條，某一法條最終是否能夠被適用，主要取決於其是否屬於重法。

　　必須看到，在特別關係之下，重法條優於輕法條的處理規則只是一個例外，而且基於罪刑法定的考慮，該規則的適用應當以法律有明確規定為限。而特別法條優於普通法條才是真正的處理法條競合的原則。但是，張明楷教授認為，當一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在通常情況下，應依照特別法優於普通法的原則論處；而當一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在特殊情況下，應適用重法優於輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這裡的「特殊情況」，除了《刑法》第149條第2款規定的情形之外，還包括法律雖然沒有明文規定按普通條款規定定罪量刑，但對此也沒作禁止性規定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應時，按照重法優於輕法的原則定罪量刑。從我國刑法的規定來看，許多特別條款規定的犯罪並不輕，但其法定刑輕於普通條款的法定刑，如果絕對地採取特別法優於普通法的原則定罪量刑，就會造成罪刑不均衡的現象。在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法，或者說只要刑法沒有指明適用輕法，為了貫徹罪刑相適應的基本原則，就應按照重法優於輕法的原則定罪量刑……張明楷教授以合同詐騙罪和保險詐騙罪的關係舉例說明自己的觀點，認為所有的保險詐騙行為都符合合同詐騙罪的構成要件，因此兩罪之間有特別關係，保險詐騙罪是特別法條。但是，因為保險詐騙罪的法定最高刑為15年，合同詐騙罪的最高刑為無期徒刑。在保險詐騙罪數額特別巨大時，應該適用合同詐騙罪，以確保罪刑相適應。張明楷教授雖然對於適用重法優於輕法的原則給予了很多限定，而且認為對法條競合通常應適用特別法優於普通法的原則，但是，在兩罪之間具有特別關係時，在條文選擇上先進行刑罰輕重的比較，再決定適用的重法，在特別條款規定的法定刑低於普通條款時，適用普通條款，實際上是使得重法優於輕法成為原則，特別法優於普通法成為例外。其實，法條競合概念意味著只要存在特別關係，特別法條的適用優先性是不可動搖的，而無須過問特別法條的刑罰輕重。

　　另一方面，傳統觀點認為，在特別關係之下，特別法條在邏輯上、規範關係上對普通法條具有從屬性，一個行為符合特別法條的規定的，就一定符合普通法條。運用這種理論來解釋傳統犯罪，基本沒有問題。的確，在立法上，為了回應複雜的社會生活，防止法律條文形成過多漏洞，針對同一類型的不同犯罪，通常會作不同規定。例如，通常會就基本構成要件、加重、減輕構成要件分別作出規定，加重、減輕構成自然包含了基本構成的全部要件，因此，加重、減輕構成和基本構成之間，具有法條競合的特別關係。[21]

　　但是，在法條競合的特別關係中，普通法條和特別法條之間是否就存在絕對的從屬關係還需要仔細辨析。一般認為，合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、集資詐騙罪等特殊類型的詐騙犯罪和（普通）詐騙罪之間具有法條競合的特別關係，所有的合同詐騙行為都符合（普通）詐騙罪的構成要件。但是，在行政刑法中，特別關係的複雜性可能還沒有被我們所充分認識。

　　特別關係的形成，最基本的條件是對於同一事實，不同的規範之間具有同一性。這種同一意味著整體犯罪事實（實行行為及其所侵害的法益）的完全相同或部分重疊。如果犯罪事實並無重疊部分，在適用上就沒有事項同一性問題，更談不上有規範同一性關係，自然就沒有特別法和普通法的適用選擇問題存在……

　　但是，隨著刑法分則中行政刑法規定的大量增加，法條競合的特別關係也呈現出一些特殊面貌：（1）普通法條和特別法條的法益並不完全相同。原則上，法條之間具有特別關係時，不同條文之間必須具有法益保護的同一性。但是，許多行政刑法中特別規定所要保護的法益已經並不完全等同於普通法條。特別法條和普通法條之間的重合，根據刑法學通說或者形式上看，在很多時候，應該是全面重合。但如果考慮法益的差異性，只能是「部分」重合，而有很大一部分不重合。詐騙罪、信用卡詐騙罪的保護法益就不完全相同，後者在通說上被認為是侵害複雜客體的犯罪。（2）普通法條和特別法條的行為定型不同。例如，在生產、銷售特殊的偽劣產品犯罪和生產、銷售偽劣產品罪的行為定型上就有一定不同（例如，生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪要求造成嚴重後果，而生產、銷售偽劣產品罪只要求銷售金額達到5萬元以上，此外並無其它約束）。對於行為不符合生產、銷售特殊的偽劣產品犯罪的，但符合普通法條的情形，不適用特別法條而適用普通法條。按照筆者的理解，對於行為定型不同的特別關係，行為不符合特別法條的，要適用普通法條，必須以刑法明確規定為限。（3）被害人參與程度不同。例如，在普通詐騙罪中，被害人多數情況下是陷入錯誤的純粹被害人。但是，金融詐騙罪中的被害人對於犯罪的發生並非完全不知情。集資詐騙罪的被害人對於犯罪的發生往往有所懷疑，對於可能被騙並非毫無思想準備，但是，仍然基於貪利動機，向行為人提供資金。被害人對於犯罪的發生有或大或小的「貢獻」。所以，金融詐騙罪實際上是將並不完全符合普通詐騙罪的行為，在立法上特別地規定為（廣義的）詐騙類犯罪之一種。

　　由此看來，特別法條和普通法條之間，有時是全部重合，但多數情況下是部分重合。這種部分重合的實質是法條關係有交叉。張明楷教授認為：「特別法條與普通法條的重疊，是指特別法條所規定的犯罪行為，原本完全包含在普通法條規定的犯罪之中，普通法條只是將普通法條的某一方面或者某幾個方面的因素進行特別限定，導致適用特別法條的條件比普通法條的條件更為嚴格，因而特別法條的適用範圍比普通法條的適用範圍更為窄小」。他認為：金融詐騙罪與普通詐騙罪之間、合同詐騙罪和金融詐騙罪之間就具有這種重疊關係。在這種情況下，只有在符合特別法條的情況下，才可能進一步符合普通法條。[23]在筆者看來，說「只有在符合特別法條的情況下，才可能進一步符合普通法條」肯定沒有錯。但是，也要看到：因為在很多行政刑法條文中，普通法條和特別法條只是部分重疊或者交叉，不符合特別法條的行為，不是必然符合普通法條。[24]因此，對於不符合特別法條的行為，以普通法條定罪，沒有考慮特別法條和普通法條的法益保護差異性和行為定型上的不同。

　　三、按特別法條不構成犯罪的情形，能否以一般法條定罪

　　（一）特別法條的定型性

　　目前，司法實踐中出現的有爭議問題是：（1）行為人試圖通過金融詐騙犯罪獲取數額特別巨大的財物，客觀上也有獲取數額特別巨大的財物的現實危險性，只是由於意志以外的原因，所取得的財物價值較小，沒有達到金融詐騙罪的立案標準。對此，可以考慮按照騙取數額特別巨大的金融詐騙罪的未遂處理。但不能以其實際獲取的財產數額按照普通詐騙罪論處。對此問題，因為理論和實務上均沒有太多爭論，不在本文重點討論的範圍內。（2）被告人利用合同實施詐騙行為，或者實施信用卡詐騙，非法得款只有4000元時，按照有關司法解釋，合同詐騙罪、信用卡詐騙罪的立案標準是5000元，[25]詐騙4000元的行為不能構成合同詐騙罪、信用卡詐騙罪。（普通）詐騙罪的立案標準是2000元，對利用合同實施詐騙或者利用信用卡詐騙，犯罪人就想獲取4000元，事實上也只得到4000元的行為，能否以詐騙罪論處？換言之，按照特別法條不能成立犯罪的情形，能否以一般法條定罪？類似問題，在詐騙罪和刑法分則第三章規定的各種特殊詐騙犯罪出現競合時大量存在。對此，張明楷教授認為應當按照普通法條定罪。他的主要理由是：特別法條一定是在普通法條的基礎上又附加了更為嚴格的要求，所以，凡是要以特別條款定罪的，一定要以符合普通條款為前提，這是一個最基本的關係，如果連普通的都不符合，就不可能符合特殊主體的要求。符合金融詐騙罪、合同詐騙罪的構成要件就一定是符合普通詐騙罪的構成要件的。行為人實施保險詐騙行為，只騙4千元，不夠保險詐騙罪的定罪數額，就應當定詐騙罪。[26]

　　筆者認為，張明楷教授的觀點只是從形式上看待問題，因而是值得商榷的。主要理由是：

　　第一，立法者制定特別法條時有特殊考慮。對這種立法上的特別考慮，在司法上必須尊重。在普通法條之外的某種特殊行為極易發生，有類型性，因而有必要從外延較大的普通法條中「剝離」出一部分行為加以規定，以對法益給予特殊保護時，立法上可能作不同於普通法條的規定。而一旦規定了，該特別法條通常是處罰比普通法條更重的條文，即屬於重法。如果特別法的定罪起點高於普通法，特別法的處罰範圍相對較小，[27]也是因為立法上認為特別法條所規範的行為容易發生，或者該行為一旦實施，通常行為人取得財物的數額較大，為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰。

　　因此，對於行為人以特別法條所規範的行為類型所實施的犯罪需要受特別法條的規制。特別法條的存在，意味著某種行為類型，從外觀、形式上看，只要是屬於立法上所預設的特別法條所規範的，就應該排斥普通法條的適用可能性。此時，選擇普通法條並不符合犯罪競合論的法理。法條競合的基本法理顯然不是為了儘可能地實現處罰，而是在行為具有處罰必要性時選擇法條適用。在行為連按照特別法條都沒有處罰必要性時，退而求其次，以普通法條定罪，是將沒有處罰必要性的行為進行刑法處理並不合適。[28]筆者的這種觀點，似乎可以稱為「立法者意思說」。

　　按照這種立場，對立法上已經作出特別考慮的事項，需要盡量尊重立法上的判斷。與此類似的問題是對向犯。在對向犯中，有一種情況是：刑法分則規定只處罰對向犯的某一方，對另外一方不處罰。例如，販賣淫穢物品牟利罪只處罰販賣者，而不處罰購買者；嫖宿幼女罪只處罰嫖宿者，不處罰幼女；枉法裁判罪只處罰作出錯誤裁判的司法工作人員，並不處罰從該枉法裁判中受益的人；破壞軍婚罪只處罰明知是現役軍人的配偶而與之結婚的人，不處罰現役軍人的配偶。對於這種刑法分則不予處罰的對向性參與行為，能否結合刑法總則關於教唆和幫助犯的規定進行處罰？例如，對購買偽造的證件的行為，是否可以按照偽造、變造國家機關公文、證件罪、偽造身份證罪的共犯處理？一般地說，如果形式化地看待共同犯罪的成立條件，可能會得出對參與者需要定罪處罰的結論。但如果考慮構成要件的觀念，堅持考慮罪刑法定原則，對參與者能否以犯罪論處就是一個值得考慮的問題。對參與行為的處理，理所當然地要考慮立法上的預設（立法者意思）。同時，定型化的構成要件觀念、罪刑法定原則、實質判斷行為危害性的刑法基本立場都需要堅持；對購買虛假證件等行為定罪，對刑事法領域法治觀念的形成可能是弊大於利。在這個意義上，對司法實務中出現的對向性參與行為，原則上不應當定罪。[29]在法條競合的特別關係中，同樣要考慮立法上的預設、特別法條的立法必要性、特別法條定型化的構成要件觀念、實質的刑法方法論。

　　具體到詐騙罪和合同詐騙罪而言，實施合同詐騙，一次犯罪行為騙取的金額通常較大，被害人的承受能力高於普通詐騙罪，被害人的參與程度不同。如前所述，由於行政刑法上的特別考慮，刑法中所規定的詐騙罪和各種特殊的詐騙罪之間，並不上傳統意義上的特別關係，而可以視為存在一定差別的不同種犯罪。對於這些犯罪所設置的不同數額標準，對於司法實踐有約束力。行為人符合特別法條時，一定符合普通法條；行為人不符合特別法條時，不是必然符合普通法條。因此，對於能夠以合同詐騙罪定罪的行為，以詐騙罪定罪，從形式上看似乎沒有問題。但是，如果考慮立法設計的「特別性」，考慮構成要件的觀念，對於按照特別法條所「定型化設計的行為」實施的危害行為，其數額達到詐騙罪要求，但低於合同詐騙罪定罪標準的，不能以普通詐騙罪定罪。

　　第二，法條競合的排斥關係並不僅僅意味著行為人在按照特別法條和普通法條都構成犯罪時才存在這種排斥關係。這種排斥關係還意味著：在行為屬於特別法條所意欲規範的行為類型時，具有排斥普通法適用的可能性。換言之，特別法條的制定目的在於替代普通法條的適用。

　　需要特別加以考慮的是：立法上設定特別法條的真正理由是什麼？特別法條是「犯罪」的類型，同時也是「非罪」的類型。既然立法者制定特別法條時已經預見到某些行為類型要「特別地」加以處罰；同時，對僅因數額、情節等原因，實質地不符合這種行為類型的行為，要特別地「不」加以處罰。那麼，在行為按照特別法條都不能定罪時，說明其處罰必要性欠缺。對立法上已經「特別地」考慮「不」處罰的行為，以普通法條定罪，就不符合特別法條的立法考慮。在行為類型與特別法條所意欲規範的行為類型相同時，普通法應該沒有適用的餘地。因此，行為類型符合保險詐騙罪的構成要件要求，僅僅因為數額不符合條件就以詐騙罪定罪可能是不合適的。

　　因此，特別法條「優於」普通法條，不僅僅意味著適用效力上特別法條的優先性，也意味著特別法條的構成要件有優先於普通法條的獨立性、重要性。某種法益，在按照特別法條都沒有受到侵害時，不能認為行為按照普通法條就具有法益侵害性。對於行為人而言，根據特別法條不構成犯罪，是法律對他的特殊「優惠」。對此，耶塞克指出：「如果行為人因第一次的構成要件而應當享有特權，被排除的構成要件仍然不得適用……在此等情況下，被排除的犯罪的刑罰不得被重新恢復，因為否則的話行為人將會受到比適用第一次的刑法規定更為嚴厲的刑罰。」[30]行為按照特別法條不能構成犯罪時，排斥普通法條的適用，從根本上講就是行為沒有達到需要動用刑法意義上的法益侵害程度。特別法條對於其所規範的行為已經有所選擇，這就意味著在立法之初，對於普通法條可能對哪些行為進行追究，對哪些行為不能再進行追究已經有所考慮。特別法條構成要件的類型化規定對於評價客體所做的選擇，當然排斥普通法條的適用。既然普通法條的適用效力因為特別法條不再存在，按照特別法條不能成立犯罪的情形，當然不能以一般法條定罪。對此，李斯特認為，在特別關係中，適用某一法規而不適用其它法規，是由於立法上的邏輯原因造成的。他明確指出：如果立法者對普通詐騙罪作出規定，又在其它條文中對各種特殊的詐騙行為進行了規定，「則邏輯地要求對那些列入特別規定調整的情況，只能適用此等特別規定，而不適用一般之詐騙規定」[31]。

　　第三，既然立法者已經在制定特別法條時對某些行為不處罰是有特別的考慮的，而非完全沒有考慮，就說明立法者認為，行為外觀上類型化地符合特別法條時，需要有意縮小處罰範圍。合同詐騙4000元的行為在行為樣態上是合同詐騙罪所規範的實行行為，因為按照合同詐騙罪的立案標準，詐騙4000元沒有達到數額較大的起點，按照合同詐騙罪沒有必要處罰，立法者就認為不需要利用刑罰制裁類似行為，包括不能適用普通法條制裁類似行為。因為在立法者特別地加以考慮的場合都不處罰的，在立法者對此並未加以特別考慮的普通法條中反而需要處罰就是於理不通的。也就是說，對按照特別法條不能處理的情形，適用普通法條，實際上就是：在特別法條試圖縮小處罰範圍的場合，利用普通法條又「擴大」了處罰範圍，在一定程度上與罪刑法定原則相悖，也與構成要件的觀念在實質上衝突。

　　有的人認為，既然按照普通法條可以處罰，就應該適用普通法條，認為這就是堅持了構成要件的觀念。但是，這只是看到了問題的一面—普通法條的有效性，而沒有看到問題的另外一面—特別法條的「特別性」、縮限性。堅持特別法條的「特別性」，也是堅持構成要件的觀念。而且，在特別法條的「特別性」和普通法條的有效性相衝突時，普通法條的有效性最終應該喪失，就不再具有有效性。否則，立法上制定特別法條時縮限處罰範圍的旨趣就會落空。

　　第四，此時不按普通法處理是否會造成處罰上的漏洞也是一個值得討論的問題。對此，筆者持否定態度。因為特別法條根本就不想處罰類似於利用合同詐騙4000元的行為。既然立法者已經在制定特別法條時對某些行為不處罰是有特別預想的，而非完全沒有考慮，就不存在立法漏洞的問題，也就不存在按照特別法條不能定罪，就會使得法益保護不周延的問題，和法益侵害原理並不衝突。如果一定要說處罰上有漏洞，也是在立法上有意形成的某種「漏洞」。此時，就不能說司法上的不處罰有漏洞。對立法上不想處罰而故意形成的所謂漏洞，在適用上不能任意解釋刑法以實現處罰，這才是罪刑法定的真諦之所在。相應地，既然在作特別立法時，已經充分考慮了周延地保護法益的問題，某一行為如果按照特別法條衡量，不構成犯罪，不進行追究，就不存在形成法益保護的空隙問題。

　　此外，對某種行為不進行處罰就會造成處罰漏洞的觀點，實際上是一種似是而非的主張。例如，故意傷害行為，對死亡沒有預見的，不構成故意傷害致死，不需要對死亡結果負責。人們也完全可以說，被害人已經死亡，但沒有人對此承擔刑事責任，就會造成處罰上的漏洞。那麼，是否就一定要把行為人的行為解釋為：故意明知被害人受重傷後不救助的，對被害人死亡的結局成立不作為的故意殺人罪？其實答案肯定是否定的。此時，需要考慮法條競合的補充性（行為形態的補充性），行為人的行為在整體上包含積極的作為和消極的不作為的，不作為是作為的補充形式，退居其次，被排斥不用。因此，在不能適用作為犯的加重結果的規定時，不能適用不作為犯，否則會造成處罰上的不平衡。例如，故意傷害他人，對死亡結果有預見的，按照法條競合，成立故意傷害（致人死亡）罪。在對結果沒有預見的情況下，反而要對重罪—不作為的故意殺人罪負責。這當然會導致不合理的結論。

　　第五，認為重法條優於輕法條，與法條競合的法理相悖。在前面的討論中曾經提到：張明楷教授認為，當一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，即便刑法沒有明確規定，也應適用重法優於輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑，所以，保險詐騙數額特別巨大時，不能再適用保險詐騙罪，而應當以合同詐騙罪論處。張明楷教授關於按照特別法條不構成犯罪的情形，以普通法條論處的觀點，與他實質上視重法優於輕法為原則的觀點一脈相承：實施信用卡詐騙4000元的行為，按照特別法條不是犯罪，意味著特別法條對其網開一面，此時特別法條是輕法。但對於這種行為，按照普通法條要進行處罰，所以，普通法條是重法。因此，對不符合特別法條規定的行為以普通法條處理，其實質仍然是重法優於輕法。但是，張明楷教授的這一觀點，說得嚴重一點，是對重刑主義觀念的迷戀，有悖於法條競合的法理，因而值得商榷。

　　法條競合關係的法理，並不要求特別法條的處罰一定要重於普通法條。普通法條和特別法條之間不是輕法和重法的關係，而是原則法與例外法的關係，即普通法條和特別法條的效力孰優孰劣的問題。出於各種複雜的立法考慮，特別法條輕於普通法條的情況實屬正常。但即便特別法條的處罰輕，其法律效力仍然優於普通法條。換言之，特別法條的存在，意味著普通法條的效力被「凍結」、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明確規定之外，也沒有適用的餘地。對此，學者指出：「特別法大都為因應時代環境之變動及國民觀念之改變而制定，在法理上，亦可制定處罰較輕之特別法，以為因應。倘認為重法優於輕法，系法規競合適用上不易之原則，勢必捨棄處罰較輕之特別法而不用，則此特別法之制定，即顯失其意義」。[32]其實，在很多國家或者地區刑法中都有關於殺嬰罪的規定，其屬於輕罪，[33]且和故意殺人罪之間存在法條競合關係，殺嬰罪是特別法條。如果按照重法優於輕法的規則處理，殺嬰罪的規定就名存實亡。如果將張明楷教授的上述觀點貫徹到底，最終的結果是特別法條被架空，從而導致法律適用支離破碎，重刑主義觀念盛行。對此，車浩博士也在最近的研究中指出：法條競合時「重法優於輕法」的做法，最多只能適用於兩個構成要件之間存在補充關係的情形，對於具有特別關係的兩個犯罪而言，除非存在例外的刑法明文規定（例如《刑法》第149條第2款），不能適用「重法優於輕法」的例外規則。「如果僅僅根據司法者或者解釋者個人對於『罪刑是否相適應』的感受，就將這一例外性的法律規定不受約束地擴展適用至其他條文，則明顯是在重刑思維下把公民個人的自由權和立法者的決定權一股腦地留給了司法者。以解釋之名行立法之實，這一步走得如此之遠，是比類推更隱蔽也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞，對此應該拒絕。」[34]

　　第六，張明楷教授的觀點，實際上是先考慮能否對被告人進行刑罰上的追究問題，再考慮行為的類型化問題，這是將量刑判斷優先於定罪進行考慮，可能導致判斷順序上的錯誤，帶來刑法適用方法論上的困惑。

　　對於行為的判斷，必須首先考慮其行為符合何種定型，這也是構成要件符合性判斷的題中之義。特別法條作為區別於普通法條的、具有特殊性的類型行為，某種行為是否與這種行為相符合，必須首先加以判斷。在不符合這種行為定型時，刑法適用的必要性就被排除。如果將張明楷教授的觀點貫徹到底，可能得出不合理的結論。例如，以竊取方式貪污公共財物1500元，沒有其它嚴重情節，不能構成貪污罪的，可以定盜竊罪。交通肇事致一人死亡的，即便負次要責任，不構成交通肇事罪的，也可以定過失致人死亡罪。因為刑法分則所規定的過失致人死亡罪，不需要理會被害人的過錯。但這可能是不合理的。

　　當然，張明楷教授對此也有所認識。他也承認，金融詐騙行為沒有達到相應金融詐騙罪規定的數額標準的，以普通詐騙罪論處，導致金融詐騙的未遂行為成為普通詐騙罪既遂，犯罪既遂與未遂成為區分此罪與彼罪的功能。這種結論的不合理性，與故意殺人導致被害人死亡時，成立故意殺人罪，被害人沒有死亡的，犯罪人成立故意傷害罪是相同的。[35]但是，他關於行為尚未達到特別法條的定罪標準時可以按照普通法條定罪的觀點，無助於消除金融詐騙罪、故意殺人罪認定中的許多不合理結論。

　　（二）《刑法》第266條「本法另有規定」的含義

　　按照筆者的上述觀點，順理成章的是：《刑法》第266條「本法另有規定」是指：本法對「是否」處罰的「定型性」另有規定，而非僅僅包括本法對「需要」處罰的特殊行為有規定之「另有規定」。那麼，刑法分則對某些作為特別類型來看待的行為，只要是在「定型性」上「另有規定」，那麼，在決定是否按照該特殊類型來加以處罰時，需要考慮本法是否「另有規定」，在行為在類型化上屬於該特別規定，但尚未達到追究標準（定罪門檻）時，不對該行為進行追究，也需要考慮該「另有規定」。所以，《刑法》第266條的另有規定，當然一方面是指需要定罪的「另有規定」，即當特別法條規定了定罪處罰條文時，必須適用特別法條，禁止適用普通法條。另一方面，也包括不需要定罪時要類型化地加以考慮的「另有規定」。[36]

　　在這個意義上，應該說，《刑法》第266條的規定，在刑法依照特別法條也可以定罪的場合，是關於法條競合的規定；在依照特別法條不能定罪的場合，是關於構成要件觀念的強調。在行為尚未達到特別法條的定罪標準時，仍然需要考慮特別法條屬於「非罪」類型，不能按照普通法條定罪。這既是對構成要件觀念的堅持，也是全面考慮、尊重《刑法》第266條「本法另有規定」的內涵。

　　（三）行為並未達到特別法條的定罪標準時，不以普通法條定罪是否與《刑法》第149條第1、2款的規定矛盾

　　依照《刑法》第149條第1款的規定，生產、銷售各種特殊的偽劣產品，不構成《刑法》第141條至第148條所規定的犯罪，但是銷售金額在5萬元以上的，一生產銷售偽劣產品罪定罪處罰。這是行為不符合特別法條的，可以按照普通法條論處。但是，這和我前面的觀點並不衝突，也就不能適用「本法另有規定」依照特別法條處理的規定。《刑法》第149條第1款關於行為在不構成《刑法》第141條至第148條之罪時，依照《刑法》第140條定罪的規定，主要是關於特別法條的構成要件（類型化）觀念的重要性的強調—對於行為是否符合特別法條的構成要件，必須優先加以判斷。這和我前面對「本法另有規定」的理解是相一致的。這裡的不構成各該條，是因為行為類型不符合，而不僅僅是數額的問題。在生產、銷售特殊的偽劣產品犯罪和生產、銷售偽劣產品罪在行為定型上不同時，對於行為不符合特別法條，但符合普通法條的情形，不適用特別法條而適用普通法條，即便《刑法》第149條第1款不作規定，亦應如此處理。所以，特別法條對普通法條的適用沒有制約。這與前述的合同詐騙罪、詐騙罪這種數額犯在行為定型上基本相同，特別法條不處罰時，不能適用普通法條的關係有重大區別。

　　這進一步說明，某種行為被普通法條所規定，但其手段、行為方式本身就和刑法分則特別法條的行為類型設定不相同，在行為不符合特別特別法條時，當然就不能以行為屬於特別法條為由排斥普通法條的適用。例如，甲並非投保人、被保險人、受益人，其通過製造車禍的方式欺騙保險公司，騙取財物4000元的，其犯罪手段並不符合保險詐騙罪的行為定型，不構成保險詐騙罪，當然可以按照詐騙罪定罪。這和投保人、被保險人、受益人實施保險詐騙行為，騙取財物4000元，不構成保險詐騙罪，也不能按照詐騙罪定罪的情形有本質差別。

　　四、法條競合與想像競合的關係

　　區分法條競合與想像競合的意義不僅僅停留在理論上。釐清法條競合與想像競合的界限，對於案件處理有實質影響。

　　在筆者看來，前述張明楷教授對於按照特別法條不構成犯罪的情形，可以按照普通法條定罪處罰的結論，在很大程度上與他混淆了想像競合犯與法條競合犯的界限有關。因為在想像競合犯的情形下，從一重罪處斷，其結局是重法優先。如果對法條競合與想像競合犯不作細緻區分，或者不當地把想像競合犯的處理原則借用到法條競合中，就會得出重法優於輕法，或者在特別法不能適用時以普通法論處的結論。所以，對我的前述結論的論證，必然繞不開法條競合與想像競合犯的界限問題。

　　張明楷認為：法條競合犯與想像競合犯之間也有交叉的場合，當一個行為具有多重屬性而觸犯同一法律的數個法律條文，數個法律條文之間存在重合和交叉關係時，就可以說既是法條競合，也是想像競合犯。「既然如此，二者當然可能出現交叉現象。」[37]根據這一主張，對於按照特別法條不構成犯罪的情形，按照普通法條定罪處罰，在很多時候，就是因為法條競合也具有想像競合的性質，某一行為不符合特別法條的，當然也可以按照普通法條處理。

　　但是，想像競合犯和法條競合之間存在根本差別。法條競合是不真正競合，是法律上的一行為。不真正競合，是指兩個以上的刑罰規範在外表上是競合的，但實質上是相互排斥的。從形式上看，行為該當A罪構成要件也該當B罪構成要件，但在實質上，A罪法條排斥B罪法條的適用，僅成立一個A罪。此時，並不真正成立B罪，因此，排斥B罪法條的適用。想像競合犯是真正的競合，但屬於事實上的一行為。行為在成立A罪的同時，法官完全可以宣告其同時成立B罪，只不過最終按照處罰最重的犯罪定罪處罰。這與法條競合在成立A罪時，一定會排斥B罪的適用並不相同。在法條競合的場合，「如果數個被違反的法規，對其中的一個應處罰的行為適用一個法規即足以判定排除其他法規的適用，當然適用該法規，其他法規在與此等法規的競爭中被排除出局，不予考慮。」[38]因此，學者明確指出：「一旦判斷為法條競合者，就不會是想像競合，兩者互斥。」[39]

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