「部分實行、全部責任」新探

2010年 7月（上）「部分實行、全部責任」新探丁善超摘 要 「部分實行、全部責任」源自日本刑法理論，以行為共同說為其理論基礎，被認為是共同犯罪的處罰根據。但是由於其過於籠統，違反責任自負基本原則，且「責任」一詞內涵界定有誤。依據中國現行刑法相關具體規定，「部分實行、全部罪名、部分責任」符合共犯本質特徵，是合理的共犯處罰根據。關鍵詞 共同犯罪 部分實行 全部罪名 部分責任中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2010)07-016-02一、 「部分實行、全部責任」的理論淵源「部分實行、全部責任」，又稱「部分行為、全部責任」「一部實行、全部責任」，是關於共犯處罰根據的學說。我國學者一般是在論述共同正犯的刑事責任時提到部分實行全部責任的原則，但多不作展開。「更未見將其與狹義共犯的形式責任進行比較的相關研究，至於處罰根據在我國根本不作為一個專門問題加以論述，這與德、日等國的理論情況形成鮮明的對比。」最簡單的表達為：只要實施了犯罪行為的一部分，對於由此而產生的犯罪結果就得承擔全部責任。由於學界對於共犯的定義不同，對於此原則的適用範圍也有分歧。關於共犯，有廣義和狹義之分。廣義的共犯包括共同正犯、教唆犯和幫助犯，狹義的共犯是指教唆犯和幫助犯。部分學者認為「部分實行、全部責任」原則僅適用於共同正犯，部分學者認為該原則適用於所有的正犯即實施符合構成要件行為（實行行為）的人，包括直接正犯（親自實施實行行為的人）和間接正犯（將他人作為根據實施犯罪行為的人）。共犯的處罰根據開端於共犯的本質即共同犯罪中的「共同」之確切含義，於此，有犯罪共同說、行為共同說、共同意思主體說三種學說的爭論。犯罪共同說認為共犯就是數人實施特定犯罪即共同犯罪的犯罪事實應當在同一犯罪構成範圍之內，簡而言之就是數人一罪，其內部又分為完全犯罪共同說和部分犯罪共同說。行為共同說是指數人根據共同行為來實現各自的追求的犯罪，即數人數罪，其內部也分為兩派： 「主觀主義行為共同說」「客觀主義行為共同說」。共同意思主體說認為「共同犯罪就是兩個以上的人為實現一定的犯罪目的，通過共同謀議而形成的『共同意思主體』」。而當今流行的客觀主義的行為共同說認為，共同犯罪，因為為了實現自己的犯罪而利用他人的行為，擴大自己的因果性的影響範圍，即根據行為的共同，相互將他人的行為視為自己行為的延伸而納入自己的行為，正因如此，所以，對於所發生的結果也能全部歸於各個參與人。根據主客觀相統一原則，共同犯罪的本質即為，在客觀方面，共犯人並不需要實施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪；在主觀方面，也不要求數人必須具有共同實現犯罪的意思聯絡，只要對實施行為具有意思聯絡就可以成立共同犯罪，即只需要具有概括的故意。「部分實行、全部責任」原則就是依據行為共同說發展而來。它把共犯人的行為擬製為一個整體，此整體行為符合了某一或某些犯罪的構成要件，因而共犯人要對這一整體負責，即承擔全部責任。「責任原則的基本內容是，行為人只能對自己的罪過行為負責，而不能對他人的行為承擔連帶責任」， 「部分實行、全部責任」原則由於過於籠統，違反了責任原則。二、 「部分實行、全部責任」原則之批判大陸法系特別是德、日等國現有共同犯罪理論堅持認為, 共同犯罪是由各共同犯罪人共同實施的一個行為構成。不論主張共同犯罪人之間的關係是「參與」還是「支配」,學者們都只不過試圖說明共同犯罪是一個行為,各共同犯罪人的「行為」是整個共同犯罪行為中的「一個部分」。「部分行為、全部責任」原則為處罰共同犯罪提供了法理依據，但是「部分實行全部責任」在責任的認定上又有了錯誤，具體分析如下：部分實行全部責任是把所有的犯罪嫌疑人的行為擬製為一個整體，此整體行為符合某一或某幾個罪名的犯罪構成，因而犯罪嫌疑人的整體承擔全部責任。但是「部分實行、全部責任」原則中的「部分實行」的主體是單個的犯罪嫌疑人，而「全部責任」的主體應為所有犯罪嫌疑人，明顯違反了罪責自負原則，因而相互矛盾。而且「既然各個共同犯罪人的行為並非是一個獨立且完整的共同犯罪行為而只不過是共同犯罪行為的一個部分,那麼我們有什麼理由讓共同犯罪人承擔整個犯罪的刑事責任呢?這顯然陷入了和大陸法系共同犯罪理論一樣的理論和實踐困境中去了」。責任原則的基本內容是，行為人只能對自己的罪過行為負責，而不能對他人的行為承擔連帶責任。相應的,在共同犯罪中,每個共犯人也都只應當對自己的獨立行為承擔刑事責任,而絕不可能是「部分行為」承擔全部犯罪的責任。當然在共同犯罪中也不能過於關注個人的行為，畢竟單個共犯人的行為只有在共同犯罪的整體中才可發揮其作用。所以，共犯人所要承擔的責任應當包括所有與個人行為有牽連的犯罪結果。其他共犯人的實行過限行為或者自己根本未參與起意、組織或實行的行為所造成的結果不在此限。因而，根據責任自負原則和罪責刑相適應原則，筆者提出「部分實行、全部罪名、部分責任」的歸責原則，以此來指導共同犯罪作者簡介：丁善超，北京航空航天大學法學院。·法學研究·2010年 7月（上）的定罪處罰。三、 「部分實行、全部罪名、部分責任」原則解析筆者之所以提出這種歸責原則，是基於這樣一種理念：刑法條文的目的是正確界定應受刑罰處罰的行為，並為定罪量刑提供明確的具有可操作性的依據。因而在一個動態的視野上，對於共同犯罪的認定必須分為定罪和量刑兩個階段。（一）部分實行部分實行在共同犯罪中是毋庸置疑的，既是共同犯罪，則所有行為並不是由一人實施，成員之間必有分工，作用有大小，但是必有一定作用。分工可以不明確，涉及從產生犯意、犯罪預備、實行行為直到犯罪既遂的一部或多部。從社會心理學的角度來看，可以說共犯的場合，存在一種團體力量。這種力量並不一定只存在於「一心同體」的犯罪集團的場合，也存在於個人的集合即人群當中。這種場合下，每個人懷揣各自的目的，為了實現該目的而走到一起，形成了一種合力。這種合力反過來強化了各個人的意志，使得單個人難以完成的犯罪變的可能。正是這種共同行動的心理力量，使得僅僅實施了部分行為或者沒有實施直接實施實行行為的人，也要對其所參與的全部結果承擔承擔責任。（二）全部罪名全部罪名是指共同犯罪人所實施的所有行為構成的全部的犯罪，當然這些行為必須包含在共同的犯罪故意之內，因而「全部罪名」必然不包括犯罪成員在共同犯罪意志之外所實施的犯罪行為即「實行過限行為」。這裡的「共同犯罪故意」是一種概括的故意，即只要求行為人認識到自己行為是在幫助他人的犯罪行為或者受他人的犯罪行為的輔助，而不要求對共同犯罪人的具體成員、各人的分工又確切的了解。也就是說行為人要知道自己不是一個人在實施所有的犯罪行為即可。對該犯罪嫌疑人進行歸責除了要求他應該具有概括故意外，還應實行了具體的危害行為，教唆行為、幫助行為、組織行為、實行行為等行為的任意一種或幾種。所有的行為人都應認識到這一點。正如學者所言「共同犯罪，並不是因為借用他人的可罰性或者與他人共同負擔責任而受罰，而是因為為了實現自己的犯罪而利用他人的行為，擴大自己的因果性的影響範圍。」首要分子按照集團全部罪名定罪處罰，因為他們雖然可能做不到「事必躬親」，但犯罪集團所有的罪行均在其計劃之內，完全可以被首要分子的犯罪故意所包容，而犯罪集團的全部罪行在預備和實施的過程中更是離不開首要分子的組織、策劃甚至親自實施。可以說，首要分子是整個犯罪集團的核心和靈魂，無論從主觀上抑或是客觀上，他們對犯罪集團的全部罪行都難辭其咎。當然，犯罪集團的首要分子按集團所犯的全部罪名處罰，並不是指按照集團成員所犯罪行的總和處罰，即首要分子不對集團成員超出集團計劃之外的犯罪承擔責任。（三）部分責任部分責任是指在定罪之後，根據被告人在共同犯罪中所起的作用，分別處罰。正如義大利刑法學家貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中所言：當很多人去共同冒險的時候，所謂的危險越大，他們就越希望平均地承擔它，因而，也就越難找出一個甘願比其他同夥冒更大風險的實施者。只有當為那個實施者規定了一份酬勞時，才會出現例外。既然他獲得了一份對他較大冒險的報酬，那麼他的刑罰也應當相應增加。部分責任是罪責自負和罪責刑相適應原則的體現，即共同犯罪人作為一個整體應該為所有的行為負責，但是這個整體又無從獨立負擔所有責任，因而這些刑事責任必然轉移到每一個成員身上，其分配原則如前述按照成員在共同犯罪中所起的作用分擔，對於主犯、從犯、脅從犯區別對待，對於教唆犯，按其在共同犯罪中的作用予以處罰。對於主犯，依其罪名和情節處罰。由於共同犯罪的形式多樣，在認定主犯時，要從主客觀方面進行綜合判斷：一方面考察犯罪嫌疑人對共同犯罪故意的形成起到何種作用；另一方面，要考慮犯罪嫌疑人實施了那些具體的行為，對犯罪結果的發生起了多大程度的作用。對於從犯，在其認定上，也要根據主客觀相統一的原則，從其對共同犯罪故意的形成、實施的具體犯罪行為、對犯罪結果發生的作用等方面一一權衡。在處罰上，需要注意的是也應按照其參與的全部犯罪予以處罰，只是考慮其起次要或輔助作用，所以刑法規定應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。對於脅從犯，由於其並不是完全自願參加犯罪，主觀惡性較小，且客觀上所起的作用也比較小，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。在考查其犯罪情節時，應注意兩個方面的問題：一為其受脅迫的程度，二是在共同犯罪中所起的作用。四、結論既為共同犯罪，則從產生犯意到行為完成必然非由一人完成，必有他人的參與，或為促使產生犯意的教唆犯，或為組織、謀劃的組織犯，或為提供便利的幫助犯，或為共同實行的共同正犯。因而共同犯罪不可只考慮一人的行為，而應把所有共同犯罪人的行為作為一個整體進行考慮。「部分行為、全部責任」的理論基礎是刑法把各個共同犯罪人的單個行為擬製成為一個整體行為，以一個行為來考慮，共同犯罪人的單個行為因為與他人的合作而具有了更大的社會危害性。但是它在具體責任方面違反了罪責自負原則和罪責刑相適應原則，本文提出的「部分實行、全部罪名、部分責任」即彌補了以上缺陷。為共同犯罪的定罪處罰提供了一個較為明確、具有可操作性的原則。注釋：陳家林．共同正犯研究．武漢：武漢大學出版社．2004．41．張明楷．刑法學（第三版）．北京：法律出版社，2009．326．黎宏．日本刑法精義（第二版）．北京：法律出版社．2008．253．黎宏．刑法總論問題思考．北京：中國人民大學出版社．2007．477．陳世偉． 「部分行為全部責任」的現實困境及其出路．雲南大學學報法學版．2008 年9 月第 21 卷第五期．87，88．黎宏．刑法總論問題思考．北京：中國人民大學出版社．2007．469．陳子平．刑法總論．台北，元照出版社．2006．102．高銘暄．刑法專論（上編）．北京：高等教育出版社．2002．349．［意］貝卡里亞．論犯罪與刑罰．北京：中國大百科全書出版社．1993．40．·法學研究·
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