職務侵占罪中利用職務便利之界定

[導讀] 職務侵占罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的法定刑幅度不同，起刑點數額也不同

摘要：職務侵占罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的法定刑幅度不同，起刑點數額也不同，因此，能否正確區分這四種罪直接關係到罪輕、罪重及罪與非罪的問題。但在司法實務中是難以區分的，這主要是由於對「利用職務便利」的理解不同造成的。本文就對侵佔型犯罪的「利用職務上的便利」這個核心要素加以說明和批判，並從司法務實和侵佔型財產犯罪的本質角度來理解它，並提出合理的司法建議。

關鍵詞：職務侵占罪；利用職務上的便利；業務；佔有；罪質

一、職務侵占罪中「利用職務上的便利」的現有觀點介紹 「利用職務上的便利」是認定職務侵占罪的關鍵問題，然而由於司法機關尚未對其做出明確的司法解釋，導致理論界對「利用職務上的便利」的含義存在不同的理解，主要有以下兩大觀點：

（一）認為職務行為是一種管理性事務活動，不包括勞務及工作上的便利條件。這種通說觀點主要是受貪污罪中「利用職務上便利」特定含義的影響，這種觀點在概念上界定並不是十分合理和準確，它把勞務人員的勞務活動排除在外，至少在司法實務中司法人員還是較難以把握。

（二）認為職務行為並不是職權行為，也包括勞務行為。「利

用職務上的便利是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經手本單位財物的權利，不管是從事公務活動的便利還是從事勞務活動的便利均包括在內。」 我贊同此種觀點，因為此種觀點涵蓋了勞務人員，利用工作中合法持有單位財產的便利而非法佔為己有，這樣的觀點迴避了司法實務中司法人員對於勞務與職務區分的困難。

二、從司法實務和罪質角度界定職務侵占罪中「利用職務上的便利」

在司法實務中，各種犯罪的法定構成要素是很難準確把握的，由於抽象的法律術語在面對複雜具體的案件事實時很難一一對應適用，這是所有成文法永遠不可迴避的問題，也是法理上永恆的話題。

（一）透過現象看本質——職務侵占罪的罪質

1.從立法精神來看，職務侵占罪是不同於貪污罪的。

國內許多學者認為職務侵占罪是由貪污罪演變而來，而貪污罪的立法精神是「從嚴治吏」，因此，職務侵占罪的立法精神體現的是對公司企業、或者其他單位中管理人員的從嚴懲治。其實，從立法的過程來看，職務侵占罪其實被誤讀了。真正確立職務侵占罪是社會客觀要求，在我國發展社會主義市場經濟同時，大量私有制經濟得到發展，其經濟實體公司、企業、單位建立起來，這種擬制人具有一定得獨立性，其成員侵犯其財產也是一種犯罪，因此，如果一個企業成員與財產是混成一體，那麼他就不應該成為職務侵占罪主體。

2.從罪質來看，要得出職務侵占罪的本質特徵就要與其他相似罪名進行比較。

例如職務侵占罪與盜竊罪，在非法將財物佔為己有的某些具體手法上二罪可能有相同之處，但兩者卻存在本質的區別：一是前者必須是利用職務上的便利，而後者不是利用職務上的便利；二是看被竊取的財物是否處於行為人的實際控制之下。在盜竊時，財物並不在行為人的控制之下，而職務侵占罪實施侵佔行為時，被侵佔財物已在其實際控制之下。

（二）司法實務中職務侵占罪構成要素的實質判斷標準建立 上面從實質角度論證了職務侵占罪的「利用職務上的便利」是實質界定標準，下面將對職務侵占罪中的核心構成要素進行具體的標準判斷。

1.職務侵占罪的主體判斷標準

職務侵占罪主體範圍是以「利用職務上的便利」為基礎界定的，因此，職務侵占罪的主體範圍界定為利用業務地位和條件侵佔業務範圍內單位財產的單位業務人員。具體來說，這裡不僅包括公司單位的管理人員和勞務人員，還包括國家機關中和國有企業中的非國家工作人員。

2.「利用職務便利」與「利用工作便利」的判斷標準

這兩個概念的辨析主要是用於區分盜竊罪。這兩個概念的本質區別在於行為人是否基於業務原因而實際控制著侵害對象，如果屬於自己的業務範圍內可以控制的財產就應定職務侵占罪，而是監守自盜也是職務侵佔行為，因為在竊取前行為人已經控制著財產，這與手段無關。

3.「非法佔為己有」的判斷標準

要探討這個構成要素，主要是因為我國職務侵占罪的特殊性，包括了非佔有類。由於對「非法佔為己有」的手段方式不僅僅理解為侵吞行為，還包括盜竊、詐騙等手段，所以界定這個構成要素對區分詐騙罪很關鍵。如果認為職務侵占罪歸屬於侵佔型犯罪，這種解釋完全是可取的。但如果職務侵占罪來源於貪污罪，則貪污罪的貪污手段也必然成為職務侵占罪的侵佔手段。

三、結論

職務侵占罪在我國是一種特殊的罪名，但是這個罪名並不能反映出該罪的性質，「職務」一詞讓人對該罪主體範圍的界定產生困惑，「侵佔」一詞把職務侵占罪歸入侵佔型財產犯罪，但是我國職務侵占罪又包括非佔有類的情形，超出了侵佔型財產犯罪的本質特徵即變合法持有為非法佔為己有。這種司法罪名的不科學性導致了對法律條文的理解產生混淆，本文從本罪的立法精神和罪質角度指出其實質判斷標準為單位業務人員（包括勞務人員）將在其業務範圍內自己已經佔有的單位財產非法佔為己有或者在業務範圍內騙取單位財產。在此基礎上界定職務侵占罪的主體範圍包括勞務人員，甚至是國家機關或國有單位中的非國家工作人員，以及「利用工作便利」和「利用職務便利」的關鍵區別在於行為人在竊取前是否基於業務原因而實際控制和持有的該犯罪對象。

從司法實務角度出發，根據刑法有利於被告人類推的原則，當職務侵占罪中「利用職務便利」與定盜竊罪的「利用工作便利」難以區分時，按職務侵占罪定罪處罰；利用詐騙手段將財物非法佔為己有的非佔有類的職務侵占罪與詐騙罪難以區分時，按職務侵占罪處理。

我國的職務侵占罪是一個司法罪名，建議將我國的職務侵占罪更名為業務侵占罪，並把非佔有類的騙取單位財產情形歸入詐騙罪，與貪污罪真正區別開來，將其歸入財產侵佔型犯罪的範圍。這對我國職務侵占罪在司法實務中很難界定具有重要意義，將消除司法人員在這些概念上的混淆和難以界定。

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