論公法與私法的劃分及其對我國民法的啟示

　　內容提要：羅馬法上區分公法與私法有著政治、經濟等多方面原因，其真正目的僅在於法律研究的便利和安全，而不在於限制公權力對私權利的隨意干涉。從歷史發展看，公法優位的觀點與私法優位的觀點皆不足取，而現代公法與私法的融合也並未使公法與私法的劃分失去意義。公法與私法的關係與地位問題在社會主義國家的發展軌道有所不同。就目前而言，私法在我國應當具有更加優越的地位。在探討制定公法性民事規範的合理事由時，必須要證明某些價值相對於意思自治而言具有基礎性意義或者更加重要的意義。

　　關鍵詞：公法 私法 私法公法化 秩序 公共用途

　　一、公法與私法劃分問題的提出

　　公法與私法劃分的是由羅馬法學家提出的。烏爾比安（Ulpianus，公元170－228年）在《學說彙編》一書中寫道：「它們（指法律）有的造福於公共利益，有的則造福於私人。公法見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。」[1]查士丁尼在《法學總論》里進一步明確了這一划分，「法律學習分為兩個部分，公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」[2]關於兩者的效力，《學說彙編》指出：「公法的規範不得由當事人之間的協議而變更」，而私法則是任意的，「對當事人來說，協議就是法律」。[3]

　　由於公法與私法劃分的最初標準是公共利益和個人利益，這給了人們一種最初的印象，似乎「私法只服務於特定個人的利益，而只有公法才服務於普遍利益」，這也為後來公法服務於國家權力的集中和擴張提供了理論支持。然而，法律是對社會生活的反映，要探求羅馬法學家們劃分公法與私法的初衷，則必須從當時的政治、經濟等多方面進行分析，而不能僅從表象出發。

　　首先，古羅馬城邦時代的民主自治傳統和簡單商品經濟的發展促成了市民社會與政治國家的分離，在此基礎上形成了發達的羅馬私法。恩格斯曾指出：「在羅馬帝國時代，……至少對自由民來說產生了私人的平等，在這種平等的基礎上羅馬法發展起來了，它是我們所知道的以私有製為基礎的法的最完備形式。」[4]因而，羅馬私法被譽為「商品生產者社會的第一個世界性法律」。由此可見，私法與公法的區分是有著深刻經濟根源的。

　　其次，烏爾比安提出公法與私法劃分是在公元3世紀，此時正處於古羅馬帝國向君主專制轉變的時代，古代民主制下對政體和國家治理問題的言論自由逐漸喪失，法學家們將公法研究視為畏途。誠如有些學者所言，「羅馬法提出了公法與私法的劃分，但這樣做的目的在於撇開公法——如果真的存在公法的話。換句話說，法學家謹小慎微的避開了這個禁區。」[5]法學家們正是基於這個直接原因而提出了公法與私法的劃分。

　　再次，羅馬法學家將法律區分為公法與私法之後，就把公法棄之不顧，專心研究私法去了。因而，古羅馬的私法極為發達，形成了包括自然法、萬民法和市民法的私法體系。「事實上，只有私法才是許多世紀以來人們認真注意的對象；公法彷彿是個徒有其名的、無用的，甚至是危險的對象，羅馬沒有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周圍發展，因而它基本上是有關私人（犯法者和受害者或其家屬）的事務，刑法實際上從未成為『公法』部分，從未達到私法那樣的發達程度。」[6] 「在公法方面，羅馬法從未提供任何範例。」[7]

　　通過上述簡單的分析可見，羅馬法學家區分公法與私法的真正的目的僅在於法律研究學習的便利和安全，儘管此種區分背後有著特定的經濟和政治原因。即使我們不能僅就區分後的研究成果來推定是私法而不是公法在羅馬法學家心目中具有更加重要的地位，但至少可以表明區分沒有降低私法地位而提高公法地位的目的。否則，人們絕對不會在一個不重要的領域投入如此多的才智。不少學者認為區分公法私法的初衷即在於限制公權力對私權利的隨意干涉，但從當時國家集權的程度和人們的法律意識來看似乎不能直接得出這一激進的結論，儘管此種區分在客觀上起到了一定的限制作用。[8]

　　二、公法與私法的劃分對後世的影響

　　雖然近現代法學家對於公法與私法的劃分標準有不同的學說，如主體說、意思說、權利服從說、綜合說等等，並且對於公法與私法的具體內容的界定也存在分岐，但羅馬法上對於公法與私法的劃分為後世各國法律實踐所接受，並影響著各國的立法。[9]這首先引起公法與私法的地位何者優先的爭論，簡單的回顧和分析這段歷史將有助於釐清公法與私法之間的關係。

　　儘管我們發現古羅馬的私法較之於公法遠為發達，但筆者認為，產生此種現象的原因更多的在於當時簡單商品經濟的發達和整個國家機器的不完備，而不在於通過公法與私法的劃分限制和弱化了公法的發展。事實上，古羅馬在進行了公法與私法的劃分之後，並沒有使私法領域完全擺脫公權力的干預，反而在某種程度上使得公權力基於「公共利益」的樣貌具有了凌駕於私人權利之上的正當理由。「在羅馬法的淵源中，大量調整私人關係的規範又被說成是公法，查其原因，這種情形恰恰出現在社會利益或一般利益與個人利益重合之時。」[10]隨著君主專制制度在古羅馬的建立以及「君主喜歡的東西就是法律」、「君主不受法律的約束」[11]等法律觀念的確立，私法逐漸被公法所吞噬。

　　從11世紀後半期羅馬法復興開始，圍繞著是否需要重新確立公法與私法的區分，專制主義和自由主義展開了激烈的鬥爭，最後以公、私法的二元分離和自然法學派的勝利告終。[12]這種理論上的勝利並沒有帶來法律現實的改變，只是後來隨著羅馬私法精神的復興，人們開始了反思和行動，資產階級革命的爆發才使得私權利從公權力的陰影下得到解放，私法的地位受到重視。繼《法國民法典》之後，瑞士、德國、日本等許多資產階級國家都頒布了體現意思自治原則的民法典，私法之優越地位達到頂峰。

　　現代社會由於生產力和經濟的飛速發展，市場優勢地位和壟斷日益增多，消費者保護、勞工保護、環境保護、社會保障等社會問題叢生，迫使國家從消極的「守夜人」轉變為積極的「干預者」。作為國家干預依據和限度的公法規範日益增多，致使出現了私法公法化的現象。私法從權利本位向社會本位轉變，法國民法上確立的近代民法的三項基本原則也相應的進行了修正：從絕對所有權發展到相對的、社會化的所有權；從契約自由發展到契約正義；從過錯責任發展到多種歸責原則並存。同時，也出現了公法私法化的現象，表現為在傳統的公法規範中，運用私法中的契約去創造具體的法律關係，出現了公法契約、公法上的經營行為，以及以私法方式執行公法任務。[13]而更為重要的是，「私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨於動搖，這兩類法律不可分地滲透融合，從而產生了一個全新地法律領域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三類：經濟法與勞動法。」[14]對於這一新的法律領域，學者們多稱之為「社會法」。

　　從過去公法與私法優先地位的更迭，到現在公法與私法不斷的互相滲透融合，我們無法斷定公法與私法究竟何者地位優先。因為公法與私法地位的變化並非緣於兩者固有的屬性，而是特定社會階段政治、經濟、道德文化等多種因素綜合作用的結果。雖然贊同公法優位或者私法優位的學者都能夠從某一社會階段的法律實踐中找到非常有力的實證，但都無法從公法或者私法自身的特質方面給出令人信服的解釋。因此，就整個法律制度而言，公法優位的觀點與私法優位的觀點皆不足取。而現代法上公法與私法的融合也並未使公法與私法的劃分失去意義。

　　正如拉德布魯赫所言，「『私法』與『公法』的概念不是實證法的概念，它也不能滿足任何一個實證的法律規則，當然，它可以為所有法律經驗做先導，並且從一開始就為每個法律經驗主張有效性。它是先驗的法律概念。」[15]正如海洋和陸地是先驗的存在一樣，不能因為陸地上有江河湖泊或者海洋里有大小島嶼而否認海洋和陸地的區別，也不能從海洋和陸地固有屬性的比較中得出哪個更為重要的結論。

　　就整個法律制度而言，作為先驗法律概念或者法律理念的公法與私法之間是平等的，但公法與私法的價值關係與等級關係則服從於歷史的發展和價值世界觀。[16] 「權威和法律制度可能總是處在變動之中。從來就沒有對權威問題的根本解決方案；沒有關於權威、法律和個人自由的惟一正確的組合。自由和權威問題可能是人類存在的永久之謎。沒有一種安排能夠令人滿意，實現一勞永逸。滿意的標準因時而異，並因文化不同而有別。此外，觀察者的個性或者他們的生活情景都會影響判斷是否成功或者好與壞的標準。」[17]因此，關於私法與公法在整個法律體系中的地位以及他們之間滲透融合程度，不存在一個具有普適性的恰當結論和標準，只能根據特定國家和社會的具體情況而定。當然，這並不否認在那些明顯應屬於公法或者私法調整的領域內公法或者私法各自相對的優越地位，畢竟外來的滲透不能也不應抹煞內在的本性。

　　三、我國對公法與私法劃分的態度

　　公法與私法的關係和地位問題在社會主義國家的發展軌跡與前述資本主義國家不同。社會主義革命之後，在新成立的社會主義國家中，公法得到了普遍的青睞，而私法則被貼上了保護私有制的標籤而備受冷落。

　　列寧曾說過：「我們不承認任何『私人』性質的東西。在我們看來，經濟領域中的一切都屬於公法範圍，而不是私人性質的東西。……因此必須：對『私人』關係更廣泛地運用國家干預，擴大國家廢除『私人契約』的權利。」[18]這段話長期以來被作為否認社會主義國家存在公法與私法劃分的依據，但如果聯繫當時的實際情況看則並非如此。前蘇聯從1921年春實施新經濟政策允許自由貿易，而列寧這段話是在1922年制定蘇俄民法典時所說的，民法典的制定本身已經在事實上表明承認公法與私法的區分。其強調國家對經濟的干預和控制，主要是為了應付當時國內外的嚴峻形勢，而並非不承認公法與私法的區分。但不可否認的是，前蘇聯此後並沒有因為國內外形勢的好轉而恢復和提高私法的地位，這也為不少人歧視乃至否認私法提供了口實。由此可見，前蘇聯雖承認公法與私法的劃分，但卻將私法排擠到一個國家權力可以任意干預的角落。

　　新中國的法律制度無疑受到前蘇聯的巨大影響。從新中國廢除了國民黨的六法全書一直到1986年《民法通則》頒布，我國不存在調整商品經濟關係的基本法律。通過社會主義公有化改造和人民公社的建立，我國在很長時間內不允許私人之間的商品交易。私人交易被作為「資本主義尾巴」割掉，商品經濟與市民社會便不存在了，而適用於商品經濟與市民社會的民法也就沒有了用武之地。公法對私法的擠壓和吞噬在我國的這段時間內達到了登峰造極的程度。

　　隨著1978年以來的經濟改革，私有經濟逐漸恢復，私人交易日益繁榮，《民法通則》的頒布使得私法觀念在我國學界重新得到確認。然而，在中國近20年來的法律發展當中，得到壯大的不僅僅是私法，與此同時，公法和社會法也獲得了很大的發展。這種多個法律領域的共同發展，一方面使得我國的法律體系在短期內迅速的得以構建和完善，但另一方面也使得人們對各個法律領域之間的關係更加迷茫。中國在短暫的20年間完成了資本主義國家數百年的法律發展進程：從公權力的束縛下解放私權利；面對眾多的社會問題強化國家干預職能；對於公權力的濫用進行規制；等等。多種社會需求和價值觀混雜其中，難以明確區分究竟何者應為我國目前最迫切的需求、最重要的價值觀。我們無法像西方發達國家那樣可以在一個漫長的歷史畫卷中區分出每段時期主流的社會需求和價值觀，因此，我國法學界對於我國公法與私法關係的判斷就更為困難。

　　儘管選擇是艱難的，但筆者仍然認為，就目前而言，私法在我國應當具有更加優越的地位。因為我國在並不久遠的改革之前是一個公權力至上、長官意志嚴重的國家，儘管20年來私權利的範圍不斷擴張，但私權利的觀念並沒能在如此短暫的時間內普遍得以確立，公權力對私權利的任意干預和妨害仍時有發生。儘管我國與西方發達國家都走在一條公法與私法日益滲透融合的道路上，但卻是從相反方向上路的，因此，他們在強調國家干預職能時，我們卻要弘揚權利觀念。我們可以在法律制度的構建上實現時代跨越，但不能指望人們的法律意識也以同樣的速度前進。權利本位不僅是民法的基礎，而且是整個國家法治的基礎，我們還要花上一段時間使權利觀念在人們心中生根發芽成長直至成為其身體不可分割的部分。[19]強調私法在當前法律體系中應當具有相對的優越地位，並不否認公法規範的重要性，約束公權力和保護社會公共利益的公法規範也應當及時的制定和完善。

　　鄧小平曾說過：「我們要警惕右，但主要是防止左。」此種看法是頗有見地的。就我國當前而言，主要的是防止不重視私法。從正在制定的物權法看，其中的強制性民事規範過多並且沒有明確公權力干預的正當理由。例如物權法草案第49條僅僅規定為了公共利益的需要可以徵收、徵用財產，但沒有界定公共利益的範圍，給公權力的濫用提供了機會；第63條規定農民集體所有的土地等，應當依法實行家庭承包經營，而家庭承包經營只是土地的利用方式之一，這種過度限制權利行使的規定不利於物盡其用；第69條規定出資人按照出資比例享有資產收益、重大決策以及選擇經營管理者等權利，沒有正當理由的剝奪了當事人意思自治的空間；第162條規定嚴格限制宅基地使用權的流轉，既不利於農民融資，也不利於促進城鄉一體化進程縮小城鄉差別；等等。對於上述不正當壓制私權利的規定，應當在中國當前「為權利而鬥爭」的大潮中被蕩滌乾淨。

　　四、我國民法中制定公法性民事規範[20]的合理事由

　　合理認定公法與私法的地位問題只是確定了在特定國家的特定時期究竟應當將法律研究和實踐的主要力量集中到哪裡，在發生法律規範或者價值觀衝突的時候協調衝突的原則是什麼，但該理論所關注的只是法律規範或者價值觀衝突的解決問題，而無力避免發生這些衝突。然而，對於整個法律體系的協調來說，在某種程度上或許避免發生法律規範或者價值觀衝突的規則較之於解決衝突規則更加重要。因此，公法的私法化和私法的公法化都需要有相應的避免衝突規則。

　　我們認為，儘管公法與私法的融合趨勢日益增強，但意思自治仍然是民法的靈魂。誠如蘇永欽先生所言：「私法自治始終還是支撐現代民法的基礎，它的經濟意義可以上溯亞當斯的國富論，倫理內涵則又源於康德理性哲學的自由意志。」[21]因此，在探討制定公法性民事規範的合理事由時，必須要證明某些價值觀念相對於意思自治而言具有基礎性意義或者更加重要的意義。筆者認為，下列一些情形可以成為制定公法性規範的合理事由：

　　首先，維護平等。「平等是自由的必要條件，或者相對於非社會的或無政府主義的自由而言，平等至少是社會自由的必要條件。偏愛平等的基礎是一種具有合理核心的直覺知識。『缺乏平等的自由，聽起來高尚合理，結果卻污穢不堪。』」[22]由此可見，平等對自由而言具有基礎性的意義，沒有平等是不可能有自由的。如果此時給予人們「自由」，將會出現一部分人對另一部分人的「合理」壓迫，而此種結果顯然需要國家予以避免。因此，若一方是具有壟斷地位和龐大經濟實力的組織，而另一方是弱勢的公民或者組織時，為了維護平等而制定公法性民事規範就是必要的。[23]

　　其次，保障秩序。「自由的價值，」霍布豪斯說，「在於增進人類思想的活力，而國家控制的價值在於保障外部的環境，包括（爭論各方的）互相克制，從而保障思想的活力。……抑制直接或間接傷害同伴的行為，為了適應不斷發展的集體責任感，國家行動的範圍也在擴大。」[24]私法自治以法秩序為前提。在這方面，弗盧梅的私法自治論可以說是現代學說的代表性見解。他認為現實中的具體法律行為，不僅是私法自治所規定的行為，它是由私法自治與法秩序共同規定的行為，是兩者相結合而成的一種法律行為。[25]良好的、穩定的秩序是市民社會正常運轉所必需的，無法想像在無秩序的社會人們能夠行使或者保護其權利。因此，對於那些妨害社會秩序的民事行為，例如惡意串通損害他人利益的行為、協議因故意或者重大過失損失對方人身或者財產而不承擔責任的行為，必須通過公法性規範予以禁止。[26]

　　是否存在必須實施某種民事行為來維護的良好的、穩定的秩序呢？對此問題的看法是有爭議的。在長期的生產和生活實踐中，有人認為某種秩序有利於提高效率，而此種觀點得到立法者的贊同，並在立法上規定了建立該秩序所必須實施的民事行為。然而，也有人對此種觀點和規定提出了否定的看法。由於人們認識存在著局限性，或許否定的看法也是有一定道理的。例如，大陸法系國家基本上都在民法中確立了物權法定原則，認為這是確定財產歸屬、維護交易安全、實現交易便捷的最好秩序，但此種觀點受到學者越來越有力的質疑。另外，對於哪種秩序是最合理的，不同國家的立法者存在著不同的看法，並且不同的看法在各國的立法上都得到了確認。不可能每種秩序都是好的，也就是說，某些不好秩序在立法上得到了確認。而一旦某種不好的秩序被公法性民事規範所保護，則會妨礙人們通過自治及時地建立合理的新秩序。例如，關於物權變動存在多種學說，而每種學說都能在不少國家立法上找到實證。

　　對此，筆者認為，如沒有確定的理由證明某種秩序就是最優的，就不應當在立法上制定相應的公法性民事規範，否則必將妨礙人們追求和構建更加合理的制度。「基於對私法自治的尊重，在強制性質的民事規範是否具有特殊公共政策目的不甚明確的時候，即應朝單純自治規範的方向去解釋，法官應避免假設有特殊公共政策目的的存在，或對合目的性作擴大解釋，而斫傷了自治機制，換言之，就是『有疑義，從自治』。」[27]因此，在通過公法性民事規範來建立某些自以為是積極秩序的時候，必須進行充分的論證，並且隨著社會發展要不斷反思檢討。對立法者而言，或許更明智的做法是儘可能完善配套機制，給當事人更多的選擇機會。例如，完善登記制度，給當事人選擇的自由，不要規定不動產物權的取得必須登記，或者規定不動產物權的變動必須公證。正如國家應修建更加完善的道路交通網路，而不是規定人們具體的行車路線。

　　再次，實現公共用途。社會公共利益一度成為公法干預私法的一個冠冕堂皇的理由，但是對於社會公共利益具體範圍的理解是存在很多爭論的，即使在某些比較普遍認為存在社會公共利益的場合，也可能出現不同的聲音。例如，像環境這樣的因素可以被社會公眾普遍認可屬於社會公共利益的範疇，但對於城市規劃是否屬於社會公共利益則是有不同看法的。對於因城市規劃要搬遷的住戶來說，他們的利益顯然在某種程度上被犧牲了，因此，即使城市規劃在客觀上成為制定公法性民事規範的理由，也不能夠使用社會公共利益的名義。此外，有些學者從根本上就反對以公共利益為由剝奪民事主體的權利。「如果為了集體性質的善或政體性質的善，而犧牲每個單獨個人的善，那麼，一般的善，也就將被這一犧牲所摧毀。僅僅強調一般的善，並以此為名義，顯然是會犧牲構成這種一般善的具體個別的快樂享受的總和的。」[28] 「社會的普遍利益不能成為剝奪權利的正當理由，即使討論中的利益是對於法律的高度尊重。」[29]

　　相對於結果性和普適性要求意味較濃的社會公共利益而言，或許僅具有功能性描述的「公共用途」一詞更加準確、貼切。另外，公共用途也比社會公共利益更加容易限定和把握，有利於防止和減少打著社會公共利益的旗號而任意干預、剝奪私權利的現象。某種公共用途是否具有高於個體權利的價值是由立法者進行判斷的，這種判斷或許在有些情況下會出現失誤，但不可否認的是公共用途絕大多數情況下是高於個體權利價值的。因此，對於以實現公共用途為理由制定公法性民事規範的合理性是勿庸置疑的，只是要對判斷的標準和過程進行嚴格的控制，比如說此種公共用途必須是必要的、迫切的、損益比較最優的並且經過了廣泛的、深入的論證和聽證程序。

　　總之，面對紛繁複雜的現代社會，我們不贊同那種傳統的觀念，即「在私法範圍內，政府的唯一作用就是確認個人的私權並保證私權的實現。」[30]但這也不意味著我們完全放棄私法領地的自治權，而是有限的承認公權力干預的合理性、合法性。或許前述三種公權力干預的合理事由不夠完全，但除非有充分且正當的理由，否則，不應給公權力干預開放更大的空間，畢竟中國當前還處在一個呼喚權利的時代。

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　　[1] [意]彼德羅．彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。

　　[2] [古羅馬]查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1996年版，第5－6頁。

　　[3] 周枏：《羅馬法原論》，商務印書館2004年版，第92頁。

　　[4] 《馬克思恩格斯選集》（第三卷），人民出版社1995年版，第445頁。

　　[5] R．David and J．Brieley，「Majo Legeal Systems in the World Today」（1985），p.63.轉引自孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載於《法制與社會發展》2004年第4期，第101頁。

　　[6] R．David and J．Brieley，「Majo Legeal Systems in the World Today」（1985），p.81.轉引自孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載於《法制與社會發展》2004年第4期，第101頁。

　　[7] [法]勒內．達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第45頁。

　　[8] 需要注意的是，此種限制作用不是從公法與私法劃分一開始就產生了，而是近現代才逐漸產生的。

　　[9] 日本學者美濃部達吉寫道：「公法和私法的區別，實可稱為現代國法的基本原則。國法的一切規律，無不屬於公法或私法之一方，且因所屬而不同其意義。」 [日] 美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

　　[10] [意]彼德羅．彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。

　　[11] 該法律格言是烏爾比安所闡釋的，參見[意]朱塞佩．格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第378頁。由此亦可見，首倡公法與私法劃分的烏爾比安並無排除公法對私法干涉的意圖，即使不能直接推斷其劃分之意圖在於為公法干預私法尋找理論依據，但其劃分的結果顯然迎合了當時君主專制「家天下」的需要。

　　[12] 趙世義：《為私法正名》，《中國法學》2002年第4期，第26頁。

　　[13] 王利軍：《經濟法的公私融合性解析》，《甘肅社會科學》2004年第6期，第180頁。

　　[14] [德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。

　　[15] [德]拉德布魯赫：《法哲學》，王朴譯，法律出版社2005年版，第127頁。

　　[16] 關於公法與私法之間先驗的平等關係和由於不同歷史和價值觀造成的等級關係方面的論證，可參見[德]拉德布魯赫：《法哲學》，王朴譯，法律出版社2005年版，第128－129頁。

　　[17] [美]弗里德曼：《選擇的共和國——法律、權威與文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2005年版，第13頁。

　　[18] 《列寧全集》（第42卷），人民出版社1987年版，第173頁。

　　[19] 目前的社會本位觀念不是對權利本位的否定，而是在承認權利本位前提下進行了適當的修正。

　　[20] 所謂的「公法性民事規範」，是指相對於以意思自治為基礎的任意性民事規範而言的強制性民事規範。

　　[21] 蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《民法總則論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第195頁。

　　[22] [美]本傑明．N．卡多佐：《法律的成長——法律科學的悖論》，董炯、彭冰等譯，中國法制出版社2002年版，第171頁。

　　[23] 具體規定如《合同法》第289條。

　　[24] Hobhouse： Social Evolution and Political Theory， p.202. 參見前引[22]本傑明．N．卡多佐書，164－165頁。

　　[25] 李軍：《私法自治的基本內涵》，《法學論壇》，2004年第6期，第80頁。

　　[26] 具體規定參見《合同法》第52、53條的規定。

　　[27] 蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《民法總則論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第227頁。

　　[28] [英]約翰．奧斯丁：《法理學的範圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第125頁。

　　[29] [美]羅納德．德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第255頁。

　　[30] [美]約翰．亨利．梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第97頁。需要注意的是該書作者並不贊同該觀點。不少人直接引用此言來論證私法優位的合理性，但如果將書中隨後的幾段話讀完就會發現，該觀點恰恰是作者所批判的，切勿斷章取義。

　　原載於《環球法律評論》2006年第4期

　　郭明瑞（法學博士、煙台大學校長、教授、博士生導師）於宏偉（中國人民大學民商法專業博士研究生）