論法律的模糊性及其確定性追求

論法律的模糊性及其確定性追求 作者：張剛日期：2007-11-27 該文發表於《青年工作論壇》又名《山東省青年管理幹部學院學報》2006年第1期 論法律的模糊性及其確定性追求 張剛　 董冬冬　 摘　要：法律的模糊性是由語言的局限性、認識的局限性、社會的多變性和複雜性、主體能力的差異性和立法的技術性決定的.法律解釋是走近法律確定性的途徑,實現法律解釋的有效性是判斷法律確定性的形式標準.同時提高適法者素質,保證法官獨立,也是行之有效的舉措. 關鍵詞：法律;模糊性;確定性;法律解釋 分類號：D920.4　文獻標識碼：A 文章編號：1008-7605（2006）01-0121-05 On the pursue of legal dim and its defination Zhang Gang　 Dong Dong-dong　 一、確定性是法律的追求 一個看似簡單的問題：什麼是好人？對於成年人來說，不屑一顧，因為他覺得已經把握了這個概念的要義，但要他向幼兒園的小朋友們說清楚卻不是一件非常容易的事情，他或許只能這樣回答：好人不罵人，好人不打架，好人不偷東西等等，但要說出一個人人都能聽懂而且能接受的定義卻是難於上青天。這正所謂「沒有人問我，我倒清楚；有人問我，我想說明，便茫然不解了。」 [1]為什麼會這樣呢？ 我們知道，確定性是自然科學的生命。我們做實驗，把幾種化學物質放在一起，經過反應，生成另一些物質，只要我們保證物質成分的品質，還須為反應創造一定的條件，然後就能得出我們想要的唯一正確的結論，不管是誰去做這個實驗，也不管他在哪裡做，都不會影響或改變這個實驗的結果；我們做數學題的時候，可能每個人都有不同的思路，可能使用不同的公式，但結果我們都會得到一個相同的答案。這種努力是有成果的，是能夠實現唯一確定性的。但確定性對於人文科學來說是什麼呢？我們曾經希望經過探索找到一條放之四海而皆準的真理，我們努力去設計一個適合一切人類發展的社會體制，我們力求制定一部完美無缺的法律，我們尋求案件的人人都能接受的唯一正確的答案，結果歷史和現實表明我們沒有做到，而且我們也不可能做到。解釋學大家伽達默爾在他的《真理與方法》的導言部分明確宣言：「本書探究的出發點在於這樣一種對抗，在現代科學範圍內抵制對科學方法的普遍要求。」 [2]這裡的「科學」是指自然科學。他在書中闡述了這樣的觀點：自然科學在於通過一定的方法，可以發現世界的真理，達到認識的確定性；人文科學是一種經驗的總結，不能用數學量化的方法，也不可能在實驗室里得出規律性的確定性的結論。模糊數學的創始人查德指出：「對於人文系統，大概不可能達到既精確又符合實際的效果。在這個意義上，模糊集理論特別是語言變數的應用，將試圖達到一種對於現實世界中普遍存在的模糊性和不精確性的適應，而放棄這樣一種想法：即認為硬的數學，對於人的判斷和直覺起重要作用的那些複雜系統，能提供合適的概念性結構。」[3] 確定性對於人文科學來說只能是一種追求和理想。就拿「法律的概念」這個問題，自古以來，不知有多少大師大家和大作大論來探討和詮釋。或說法律是統治階級的意志，或說法律是行為的規則，或說法律是社會調控的工具，或說法律是一張契約，或說法律是使人們行為受到規則約束的事業。儘管對於法律的概念莫衷一是，但並沒有因此阻礙法律的發展，相反它仍以自己的方式存在著並發展著，它對於人類給它的不同的名分不屑一顧。對於什麼是好人的回答同樣是很困難的，因為這個概念在不同人的眼裡有不同的認識，而且會有許多不同的標準，每個人都可能有一大堆理由來證成自己的觀點，誰也不肯讓步。這就是人文科學，它是對世界的認識，是對經驗的總結，它表現為對真理的一種追求。 法學是一門經驗科學，是對歷史、文化、風俗、習慣、人性等經驗的認識與把握，所以法律只能以確定性為追求，為理想，但不以確定性為品質，相反，模糊性構成了法律的基本特點之一。 二、模糊性是法律的基本特點 我們說法律具有模糊性，首先是指法律文本的模糊性，這是從規範性的文字上來說的，但法律不僅僅表現為靜態的文本，法律的生命在於動態的運行，在於法律文本同法律事實相結合的法律實施，從而能夠定紛止爭，最終實現法律的價值。所以說，法律的模糊性基本表現在三個方面：一、法律文本的模糊性；二、法律事實的模糊性；三、裁判的非唯一性。也就是說，法律的模糊性貫穿了法律從產生到運行的整個過程。 1．法律文本的模糊性 法律文本主要包括三個要素：法律概念、法律規則和法律原則，因此，法律的模糊性主要表現為三個方面：第一，法律概念的模糊性。法律概念是指法律領域中的專用術語，是人們在長期的實踐與理論研究中逐漸形成的一種約定俗成的名稱。既然是術語，那麼它必定具有特殊的含義，具有很強的專業性和知識性，因此對於法律領域之外的人們來說是不容易掌握的，即使法律人也可能有不同的看法，如前所述對法律的概念就有不同的認識，除非在法律文本中明確規定了該法律概念的含義（即使如此，也不能完全避免模糊性）。第二，法律原則的模糊性。法律原則是指導立法與司法的原理性規定，它是一種抽象的準則，有很大的包容性，一般來說，我們可以把握一個原則的適用外延，但很難說清它的具體內涵。原則具有彈性，可以根據不同的情況，伸展或者縮小自己的適用範圍。一項公理性的法律原則，常常是由道德規則演化而來的，如民法的誠實信用原則，行政法的信賴保護原則等，道德的抽象性與模糊性決定了法律原則的模糊性。因此，法律原則的模糊性是由它的抽象性、概括性、道德性、原理性和彈性所決定的。第三，法律規則的模糊性。儘管法律規則有具體的結構，包含了假定、處理、制裁，看似嚴格、明確，但我們在司法實踐中仍然不能避免產生疑問，大量的抽象的司法解釋和行政解釋的存在就是很好的明證。 2．法律事實的模糊性 客觀事實，從本質上來說應該是確定的，但法律事實不完全是客觀事實，而是經過人們的主觀加工了的事實，因此具有明顯的主觀性。這種經過人們認定了的事實究竟與客觀事實有多大的距離，很難確定，因為要檢驗其真實性，就必須回到實踐中去，然而法律事實是過去發生的事實，已經不可能恢復，因此其確定性也是受到質疑的。當事人和律師在法庭上辯論的焦點，往往不是法律本身的問題，而是對事實的認定問題。法律事實的模糊性是由法律事實的歷史性和主觀性決定的。 3．裁判的非唯一性 我們在司法實踐中經常見到同樣或相似的案件在不同的法院或不同的時期有不同的判決結果，為什麼會這樣呢？一方面，正是由於法律文本和法律事實的模糊性，才導致法官在裁判中不可能得出一個唯一正確的判決。另一方面，判斷正確的標準是模糊的，在許多情況下，不同的法官、不同的法學家以及不同的律師對同一案件的正確裁判的理解顯然不會完全一致，這是任何一個有法律實踐經驗的人都十分清楚的道理。事實上，如果法官審理案件如同小學生做算術題那樣，只能得出一個唯一正確的答案，法院的工作也就大大簡化了[4]。在司法實踐中，證人證言是最常見和最重要的一種法定證據，而關於證人證言是否可靠的問題，則是一個長期爭論不休的問題。國外一些法學院曾進行過證人證言可靠性的實驗，即在教師授課過程中，一個事先安排好的人突然闖進教室並襲擊教師或學生，然後逃離教室。在眾多的實驗中，學生事後對事件的描述與實際情況總有相當大的出入。關於產生這種情況的原因，「事實懷疑論」的主張者弗蘭克認為：事實需要通過證人來確定；證人的記憶力是有限的；法官在很大程度上受證人和法官個人因素的影響，因此法律上認定的事實與實際中的事實總有一定的差距[5]。 三、法律模糊性的成因分析 有模糊，才有爭議；有爭議，才有訴訟；有訴訟，才有法律的適用。因此，模糊性是司法的根源，認清法律的模糊性是尋求法律確定性的前提，那麼，模糊性的成因就成了我們研究的焦點。一般說來，法律的模糊性是來自以下幾方面因素： （一）語言的局限性 語言是法律的載體，是法律最主要的表現方式，從立法到司法，從法律文本到法律實施，人們無不運用著語言作為交流的中介。「語言的非精確性，即模糊性是語言的本質屬性之一。」 [6]因此，語言的模糊性是造成法律的模糊性的主要因素。 語言的差異性。語言是人們在漫長的歷史過程中創造的用來交流的工具，語言是信息的橋樑，人們在交往中交流信息，必然以確定性為追求目標，以便提高交流的質量和信息的精確，然而正因為語言的創製性，不同的國家才會有不同的語言，即使同一國家內部的不同民族和不同地區也才會有語言的差異，因而語言呈現出明顯的差異性和多樣性。語言的差異性造成了人們交往的困難，儘管翻譯拉近了人們之間的距離，但由於翻譯的局限性和文化的差異性往往造成理解和認識的模糊性。 語言的不確定性。語言具有多義性，在不同的語境中表現出不同的意義。儘管立法者力求使用精確的詞語，但仍不能避免多義詞語的出現，而且是經常的和大量的。如輕微、嚴重等用語在法律文本中是經常出現的概念，但它們的含義是難以明確界定的。哈特認為法律語言一般都有一個「意思中心」，在「意思中心」語言的意義是確定的，在「意思中心」的邊緣存在語言的「空缺結構」，在這裡，語言是開放的，具有不確定性[7]。蘇力認為法律概念無所謂核心與邊緣之分，也沒有絕對精密與不精密的詞語之分，詞語的意義是人們為了實現一定的目的而賦予的含義[8]。目的是隨著人的主觀願望而經常改變的，因而詞語的意義也就具有不確定性。 語言具有多變性，在不同的時期會有不同的含義。社會的發展變化，使新事物層出不窮，新事物的產生需要概念來界定，或產生新的語詞，或把原有的語詞賦予新的含義，但終究要將新事物歸類，即使使用新的語詞來命名，那麼它的上位概念就被賦予了新的內容，作為上位概念的詞語也就擴展了內涵和外延。同樣，有些詞語表現出落後與陳舊，逐漸被時代拋棄，那麼它的內容也就相應地縮減。新時期有新內涵，語言這種與時俱進的特點，證明了語言的多變性。 語言的有限性。語言是思想的載體，是思想交流的媒介，如同貨幣是商品的媒介一樣。語言遠沒有思想豐富，人們即使傾盡世界上所有的語言也不可能完全表達複雜和豐富的思想。世界是無限的，而語言是有限的。「世界上的事物比用來描述它們的詞語多的多。」 [9]在豐富的世界萬物之前，在複雜的思想面前，語言表現出無奈。「知無不言，言無不盡」只是一個美好的願望，「言不由衷，言不盡意」才是語言表達的真實寫照。 語言的障礙性。人與人之間的交流，從根本上來說不是語言的交流，而是思想的交流，因此，即使不用語言也可交流，在某些情況下，語言就顯得多餘，用語言表達出來可能使情況更糟糕。所謂「只可意會不可言傳」，所謂「此時無聲勝有聲」，所謂「心有靈犀一點通」，所謂「你不說我還明白，你越說我越糊塗了」，皆表明語言的蒼白無力，表明語言的障礙性。語言不是表達思想的唯一方式，我們可以使用手勢、眼神、特定的動作等，我們美其名曰「肢體語言」，其實從嚴格意義上來說，這不是語言，而是行為。語言也不是交流的唯一方式，生物學表明：動物沒有語言也可以交流，也有嚴格的組織形式和生活方式，它們毫無障礙地生存著、延續著。 法律語言的專業性。義大利著名刑法學家貝卡利亞儘管反對法官解釋法律，主張立法者解釋法律，但他也不得不承認法律具有含混性，「是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處於對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書。」[10]儘管「法不示人」官方壟斷法律的時代已經過去，但是法律是一門專業性很強的學科，法律語言的職業壟斷仍然存在，對於法律職業共同體以外的廣大人們來說，法律語言的含混性就更加嚴重。 （二）認識的局限性 對真理的追求是任何科學的任務，法學是一門實踐和經驗科學，它以探尋和研究人類的意識與行為的規律性為己任，但人們永遠無法到達絕對真理的殿堂，最多只能找到開啟相對真理之門的鑰匙。這一切皆歸因於人們對法律和法律事實的認識的局限性。 人的認識是絕對與相對的統一。從認識論意義上來說，整個人類的認識是具有絕對性和至上性的，但個體的認識是相對的和有限的，而司法認識是司法人員的個體認識，具有相對性和非至上性，人們不可能達到完全認識事物本來面目的能力。 司法認識活動具有嚴格的時間限制，我們不可能為了追求絕對的公平而放棄效率，否則只會造成司法資源的巨大浪費。人們對法律和法律事實的認識過程是一個價值權衡與判斷的過程，而非追求絕對客觀真實的過程。 司法資源的有限性和案件事實的多樣性和複雜性決定了認識法律事實能力的有限性。法律事實往往是一種隱蔽性的事實，是經過人為加工了的事實，具有偽裝性、表象性、複雜性和模糊性，從而加劇了認識的困難。德國哲學大師海德格爾在批判了傳統的真理觀後，提出了新的具有獨到見解的真理觀：「真理是對存在的啟明，通過這種啟明，某種『顯明』之物顯現出來。人的一切行為都是進入這種顯明性的顯露活動。」 [11]這說明了認識真理的可能性。但物的存在總被「遮蔽」在整體之中，需要我們去發現和揭示（discover），往往我們發現和揭示的第一個物是非真理和非敞明[12]，由此表明了認識真理的艱難性和不確定性。 司法認識的特徵是對過去事物的認識，是力求對過去事實的恢復，這是比較困難的事情，正如我們對於歷史的認識一樣，只能憑藉有限的史料和證據去推斷過去的事情，是一種相對的、有限的認識，不可能達到絕對的客觀真實。因此在刑事司法實踐中，有些案件發現不了，發現了，偵破不了，偵破了，因無足夠證據審判不了，這是常事，據有人統計，在全國，完全破獲又能夠比較公正審判的案件只有15%左右[13]。 （三）社會的多變性和複雜性 社會在飛速發展，作為意識形態的法律表現出相對的滯後性，尤其在社會的轉型時期，如今天的中國，傳統與現代、先進與落後、東方與西方、民族性與全球化正進行激烈的交鋒，還沒有最後形成一個健全的法治社會。法律要適應社會的發展，但要保持相對的穩定，於是法律的穩定性與社會的多變性之間產生了矛盾，新事物的產生沒有相應的法律去規制，法律出現漏洞，情況發生了變化，而法律沒有改變，法律表現出過時。社會是個複雜的群體，人們不可能用科學的精確的語言完整描述，美國數學家L·A·扎德提出了不兼容原理，認為高精度與高複雜性是不兼容的，影響人類思維與決策的因素是語言的變數，不可能同自然科學那樣可以用精確的數據來表示[14]。 （四）主體能力的差異性 法官、行政執法人員是法律的主要適用者，我們稱他們為適法者。「徒法不足以自行」，法律文本需要適法者去推行，適法者決定了法律運行的狀態和結果，沒有適法者的參與，法治是不可能實現的。適法者是作為個體的人，人與人之間具有差異性。家庭教育和學校教育的不同決定了人的知識儲備和思維方式的差異性，即使都受過大致相似的法學教育，因為教育方式的局限性，也不能避免差異的存在；每個人所處的社會環境和經歷的不同決定了人的世界觀和價值觀的差異性；再加上個人心理機制的差異性，決定了適法者個人能力的差異性。適法者的這種能力和素質的參差不齊，導致了判決和裁決結果的多樣化。判斷一個結果的正確與否的標準本身就是不確定的，從不同的角度和用不同的價值觀來判斷，會有許多標準，所謂「仁者見仁，智者見智。」 （五）立法的技術性 法律的模糊性有時是立法者故意創造的，是立法技術的需要。「語言辭彙中的模糊性能在某些情況下是一種障礙，在另一些情況下卻是優點。」 [15]在哪些情況下是優點呢？立法者往往在以下幾種情況下故意使用模糊語言：一、抽象的法律原則。二、立法者對某一問題的處理還沒有形成統一的認識。三、對某種情況的列舉無法窮盡。四、某一事物剛剛產生或正處於發展的不確定狀態。五、沒有更具體確定的語言來替代。立法者故意使用模糊語言，是因為在這些情況下模糊語言顯示出巨大的強勢。 模糊語言的內涵豐富，包容性強。語言的豐富性是由思想的豐富性和複雜性決定的，人們希望用儘可能少的語言來表達儘可能多的思想，模糊語言的多義性和豐富性就適應了這一要求。當某種情況不能列舉窮盡時，使用模糊語言就顯得恰當和必要。 模糊語言的外延寬廣，空間性強。模糊語言具有很強的涵攝性，沒有一個明確的界限，只有一個模糊的範圍，沒有一個確切的限定，只有一個模糊的限制。 模糊語言用來表示法律原則時，穩定性強。法律原則具有抽象性和原理性，涵蓋面廣，預測性強，如果用精確的詞語和確定的含義表示，法律原則就缺乏生命力。 模糊語言是一種彈性語言，能伸能縮，靈活性強。模糊語言具有很強的適應性，可以根據不同的語境，伸展或縮小自己的含義。 模糊語言具有一種空缺結構，開放性強。既然模糊語言沒有一個明確的界限，那麼它可以根據需要不斷地吸收新的意義加盟，來壯大自己力量，擴充自己的領域。 模糊語言表示某種模糊狀態時，準確性強。在立法過程中，有時我們遇到一個模糊狀態，不易用精確的語言來描述，這時，需要一種語言，它既不能表現得過於激進，也不能顯示出落後與保守，既不能過於細化，也不能過於粗漏，模糊語言堪此重任。 模糊語言政策性強。立法者為了把國家政策體現到法律中去，往往使用模糊語言，因為政策本身具有很強的原則性和指導性。 四、揭開模糊的面紗走近確定 綜上所述，我們可以說，確定性是法律的要求和追求，模糊性是法律的必然和需要。 我們說模糊性是法律的基本特點，並非說我們在法律面前無能為力，否則會陷入不可知論；或者說可以肆無忌憚，任意妄為，否則犯自由主義的錯誤，相反，追求法律的確定性成了我們法律人的神聖職責和義不容辭的義務。 走近法律確定性的途徑：法律解釋 法律解釋是法律從模糊性走向確定性的必經之路。從以上分析可知，模糊性是法律的基本特點，從而為法律解釋提供了合理存在的基本理由，下面我們進一步分析解釋是如何使模糊的法律走近確定的，或者說解釋是通過哪些路徑進行這方面努力的。 路徑一：送模糊的法律概念歸家。語言的模糊性是普遍的，所以法律的模糊性是普遍的。語境是語言的家，只有將語言放到具體的語境中去，語言才會結束漂泊的生活，找到確定的位置，顯示出確定的意義。語境具有層級性，在大的語境中語言的意義寬廣，在小的語境中語言的意義狹小。一般來說，語境越狹小，語言越確定。例如，我們要想認識張三，如果僅僅知道他是中國人，實在太難找了！如果再知道他是山東人，還是不好說！如果再知道他是某某市某某鎮某某村人，大概就比較確定了。如果再知道他家的門牌號，就更確定了。 個案事實是以語言為載體的法律文本的最狹小的語境，因此，只有將法律文本與法律事實相結合，與個案相結合才會實現法律的確定性。法律文本好比確定之母，法律事實好比確定之父，法律文本只有與法律事實進行結合，才能孕育出法律之子：確定的判決。法律實施的過程就是法律解釋的過程，法律解釋的過程就是法律「孕育子女」的過程。 路徑二：用模糊的判斷解釋模糊的法律。並非所有的語言都有確定的語境，並非所有的語言都在語境中顯示出確定的意義。如行政法中的合理原則，我們可以僅對該原則作出長篇大論的分析，但不一定能對一件具體的行為作出是否符合合理原則的判斷，因為這種抽象的法律原則沒有固定的語境。那麼，如何使這種模糊的法律原則實現確定性呢？那就需要法律解釋者在解釋中進行價值判斷。也許有人會產生疑問：價值判斷本身就是主觀性的，具有模糊性，那麼使用模糊性的價值判斷去界定模糊性的法律問題，會不會使法律問題變得更加模糊？這種擔心是存在的，正如「你不說我還明白，你越說我越糊塗了」。但情況並非都如此糟糕。試舉一例，某路段發生交通事故，肇事司機事後逃逸，刑警展開調查，目擊證人甲提供了一條線索：他依稀記得車的顏色是灰色的，但其它情況不知道；後來，目擊證人乙提供了一條線索：他記不清車的品牌，但他確定不是國產的；後來，目擊證人丙提供了一條線索：車牌號的尾數是6；再後來，行人丁提供了一條線索：肇事車在逃逸時撞在路邊的水泥墩上。不久，案子偵破了，肇事者被抓獲。這個案件本來是一個非常模糊的法律事實，每一個證人的線索單獨看來也是一個模糊的判斷，但是，將多個模糊的判斷結合起來，就會使模糊的法律問題變得清晰起來。適法者解釋適用抽象的法律原則，基本上是依據自己的價值判斷，往往是眾多的模糊判斷，以逐漸接近確定性的，因為法律原則沒有一個確定的界限，當它去衡量一個法律事實時，沒有一個明確的標準，不能得出一個唯一的答案。 路徑三：避開模糊的法律文本，遵循先例。既然語言有時是交流的障礙，既然模糊性是法律文本的基本特點，既然法律實施的過程是人與人的交流過程，那麼，用實例而非普遍的語言形式來傳達行為標準就具有可行性。如前所述，我們即使不用語言也可以交流，因為語言不是交流的唯一方式，交流的方式還有行為，行為是具體的，語言是模糊的，因此，在特定的環境中，示範的行為較之語言更具有確定性。哈特在《法律的概念》中舉了兩個例子：一父親在去教堂做禮拜之前對其兒子說：「任何大人和小孩進教堂時都必須脫帽。」另一父親進入教堂時一邊脫帽，一邊對其兒子說：「看，在這種場合這是正確的行為方式。」前一例子具有立法的特徵，後一例子具有判例的特徵。哈特認為，與後一例子即示範的行為相對照，前一例子即用普遍的語言形式來傳達一般行為標準是清楚的、可靠的和肯定的[16]。我們認為，情況正好相反。在前一例子中，父親的語言具有極大的模糊性，兒子很容易提出以下問題：抱在懷裡的嬰兒是不是也需要脫帽？在教堂門口就脫帽還是進入教堂之後再脫帽？用左手脫帽還是用右手？帽子脫下之後放在哪裡？什麼時候再戴上帽子？等等，這些問題在父親的語言中是無法找到答案的；相反，在後一種例子中，兒子只要仔細觀察父親的舉動，以上問題就能基本得到解決，即使父親的行為展示得不是十分的細緻，兒子的模仿行為也不會偏差得太遠，畢竟相同情況相同對待要比一條原則衡量不同的事物容易得多。我們在這裡藉助法學大家的例子推導出與其相反的結論：遵循先例從某種意義上來說也是法律解釋的一種，而且是實現法律確定性的有效方式之一，那麼，在我們建設法治社會的過程中推行判例法制度就顯得異常重要和必要。 判斷法律確定性的標準：解釋的有效性。 如何判斷法律實現了確定性？在這裡我們引進一個概念，叫做解釋的有效性。美國文論家赫施在上個世紀60年代寫了一本書叫《解釋的有效性》，文中捍衛了作者的原意和解釋的客觀性，區分了文本的含義和意義，他認為文本的意義是不確定的，而含義是可複製的，因而是能夠確定的，由此證明了理解和解釋的可能性[17]。我們借用赫施的概念，卻賦予其新的含義，我們認為，解釋的有效性是指解釋完成了法律文本與法律事實的結合，最終達到了適用法律的目的，實現了法律的確定性。解釋的有效性與解釋的效力不是一個概念，二者既有聯繫也有區別。解釋的效力是指解釋有沒有發生法律效力，主要涉及解釋的權力問題。 完善的法治狀態肯定包含著這樣一個因素：法律得到普遍有效的實施。從一定意義上說，法律的實施過程是一種人與人之間的交流過程。人們有了爭議，訴諸法律，在法庭上，當事人雙方及其委託的律師站在各自的立場，依據自己對法律和事實的理解解釋法律，互不相讓。最終法官站在中立的地位，依據法律職業者的觀念和思維，作出了不違法不違理不任性的解釋和判決，得到當事人雙方的認同和社會的認可，從而完成了法律交流的過程。其中，語言是交流的媒介，語言的模糊性在交流中逐漸消融，逐漸走近確定性。「人的存在的基礎是交談，在交談中語言才真正成為現實。」 [18]其實，交談就是思想的交流，思想能夠在人與人之間得到完整的融通，是人類的一種理想。思想達到有效融通的過程大致是這樣的：說者的思想用語言完全表達出來→聽者完全理解了說者的語言→聽者完全接受了說者的思想。從我們前面的論述中可知，語言的局限性使說者不可能完全表達自己的思想，主體能力的差異性使聽者不可能完全理解說者的語言，人的價值觀和世界觀的差異性使聽者不可能完全接受說者的思想。由此可知，思想的完全交流是不可能的，適法者的法律解釋被完全認同也是不可能的，因此實現解釋的有效性和法律的確定性只是一種相對意義上的概念。 法律確定性的目標：向確定性的無限接近。 是不是說法律經過解釋就能實現絕對的精確？是不是說法律經過實施實現了解釋的有效性就能實現法律的絕對公正？答案是否定的。我們在上面說，判斷法律確定性的標準是解釋的有效性，這是從形式意義上來說的，即完成了法律文本與事實的結合，但是，從實質意義上來說，這種解釋是否真正達到了明確和客觀卻是個不確定的問題。這就涉及到法律確定性的目標問題，我們認為，法律只能是向著確定性的無限接近，達到相對的確定，而不可能實現絕對的確定。法官在解釋法律的過程中，進行價值判斷和利益衡量，往往是在利益不能兼顧的情況下捨棄較小利益而保留較大利益，從而實現了相對的公正；在涉及公共利益的情況下，為達到相對的公正，最好的辦法就是在利益受到影響的公眾之間進行表決，在民主的基礎上實行少數服從多數；在重大疑難案件面前，一個法官的判斷往往難以達到相對的精確，最好的辦法就是交給合議庭或審判委員會或專家委員會討論後投票表決。但是，這些做法通常包含著數量比較的觀念，即遵循了少數服從多數的原則，事實上，這一原則並非普遍適用。我們通常認為，為了多數人的利益可以犧牲少數人的利益，或者為了公益可以不顧個人利益。我們首先界定一下「利益」二字，它應該包括物質的和精神的兩方面利益，精神利益包括獨立、自由和政治權利等。如果是指精神利益，那麼，人的自由和生命都是平等的，是無法用數量來計算的，也不能說兩個人的精神利益必然大於一個人；即使是指物質利益，因為人的財產不是均等的，一個人的財產大於十個人的財產是有可能的，因此單純用人的數量來比較利益的大小是模糊的。因此，對於衡量法律確定性的絕對正確和絕對確定的標準的追求是沒有成效的，如果不是徒勞的話。那麼，我們只有退而求其次去求助於一個權威的人物作最後的裁決。 實現法律確定性的主體：有權的適法者。 誰有權解釋法律？誰的解釋能有效地實現法律的確定性？回答只能是：誰有權適用法律，誰就有權解釋法律。法律解釋的主體當然就是有權的適法者，即法官和行政執法人員[19]。法律適用是法律文本的必然歸宿和最終目的，只有把法律適用到具體的個案中去，定了分止了爭，法律才能最終體現出它的價值，才能實現公平和正義，否則法律永遠只是一張寫著權利義務的紙。而法律解釋是連接法律文本與法律事實的橋樑，是法律適用的必然過程，與法律實踐的關係最密切的人莫過於廣大適法者，即法官和行政執法人員，因此適法者是當然的釋法者。 行政解釋與司法解釋都是實現法律確定性的途徑，但是如果行政執法人員的行政解釋不能被相對人接受，也就是說，法律沒有實現確定性，那麼，我們就應該訴諸法院，交給法官來裁判。這叫司法最終裁決原則。行政解釋是行政自由裁量的一部分，法官裁決是法官自由心證的一部分，那麼，既然行政解釋與司法解釋都是有權解釋，為什麼作為模糊判斷的法官自由心證能夠比同樣作為模糊判斷的行政自由裁量更權威？[20] 一般認為，這主要是由於司法權的中立性和程序性決定的。我們認為，應該從根源上來審視這一問題，我們假設人類最初是出於這樣的考慮：為了解決紛爭，為了使模糊的法律確定下來，不至於使「仁者見仁，智者見智」的狀態形成永無休止的惡性循環，人們設置了一個機構叫法院，並賦予其權力和權威，使之成為最後的裁決者。如果這種假設是成立的，那麼，我們應該充分信任法官，給法官自由裁判的權力，給法官解釋法律的權力。 保證法律確定性的條件：提高適法者的素質和法官獨立。 因為解決法律的模糊性問題需要適法者的價值判斷，因為我們將解釋法律的最終效力的權力交給了適法者，因為我們將實現法律的確定性的任務交給了適法者，所以我們最大的願望就是，希望適法者能夠作出公平正義的抉擇，這種抉擇能夠最大限度地受到人們的認同。那麼，提高適法者的綜合素質就是滿足這種願望的要求。我們不希望一個武斷的行政執法人員去任意曲解法律而侵害我們的合法權益，我們不希望一個拙劣的法官在高堂上將爭議搞得更加混亂，相反，我們希望適法者擁有正義的觀念，睿智的思維，敏銳的智慧，淵博的學識，豐富的常識，善良的品性。 法官成為最終的裁決者，一個最重要的前提條件是：法官獨立。法官只有獨立，才能保證中立，才能保證裁決的公正，法官的解釋才能最終實現有效性，法律才能從模糊走向確定。 [1] 奧古斯丁：《懺悔錄》，周士良譯，商務印書館1963年版，第242頁。[2] 伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第17頁。[3] 齊振海：《認識論新論》，上海人民出版社1988年版，第254頁。[4] 黃松有：《檢察監督與審判獨立》，載《法學研究》，2000年第4期。[5] 王晨光：《從「錯案追究制」談法律運行中的不確定性》，載《法律解釋問題》，梁治平編，法律出版社1998年6月版，第257頁。[6] 伍鐵平：《模糊語言學》，上海外語教育出版社1999年版，第132頁。[7] 〔英〕哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第127—128頁。[8] 蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國社會科學》，1997年第3期。[9] 〔美〕博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第26頁。[10] 〔意〕貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社1995年版，第17頁。[11] 〔德〕海德格爾著：《存在與在》，王作虹譯，民族出版社2005年版，第140頁。[12] 同上書，第143—144頁。[13] 轉引自2004年10月陳興良教授在遼寧大學法學院所作的題為《形式法治的理性》的報告。[14]〔美〕L·A·扎德：《模糊集合語言變數及模糊邏輯》，陳國權譯，科學出版社1984年版，第3頁。[15] 伍鐵平：《模糊語言學》，上海外語教育出版社1999年版，第167頁。[16] 〔英〕哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124—125頁。[17] 轉引自梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第142—145頁。[18] 〔德〕海德格爾：《存在與在》，王作虹譯，民族出版社2005年版，第122頁。[19] 因為該問題的重要性和複雜性，筆者擬另撰文論述，在這裡僅闡述結論性的觀點。[20] 這是一個關乎權力分立與權力制衡問題，這是一個關乎司法審查的問題，因此是一個較大的論題，在這裡不想展開論述，因為它離本文的中心稍遠些。
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