黃京平：換個角度看刑法

06-10

作者：黃京平（法學博士，中國人民大學教授）

換個角度看刑法

繼華的博士論文即將出版，邀我作序，雖忙於教學，但欣然接受。稱他繼華，是與他相識以來的習慣。他雖畢業於人民大學法學院知識產權法專業，但印象中在校期間與他並不相識。1999年我到北京市海淀區人民檢察掛職，從事公訴工作，那時他已是有多年工作經歷、經驗豐富的檢察官。所以，與繼華是在共同從事公訴工作中相識、相熟的。2007年至2010年，我繼續到北京市人民檢察院第二分院掛職，他那時已在二分院擔任研究室主任，與他再次成為同事。由同事關係，轉為師生關係，在我指導的博士生中，僅此一例。

博士生的學位論文選題，或由學生自選導師認可，或由師生共同磋商、反覆討論從多個選題中確認，或由導師命題，於我而言，都使用過，依具體情況而定。繼華博士的論文選題「不起訴的實體根據研究」，是由我命題的。說實話，這個題目原本是我想自己系統研究的，無奈生性懶惰，從來有思路，而少落實於筆端，或者雖有片段的記載或斷斷續續的寫作，又因疏懶而未最終成稿。現在想來，許是我本就缺乏駕馭相關題目的能力。好在老師的想法，可以交由學生去實現。於是，選擇能夠勝任這個選題寫作的學生，就成了我多年的願望。繼華考取我的博士生後，我覺得，從必要的知識儲備，尤其是豐富的司法經驗積累的角度，他都是一個撰寫這篇命題學位論文的最佳人選。呈現在各位讀者面前的著作——《不起訴的實體根據研究》，是一部解讀不起訴實體根據的力作。看到這部著作，我油然而生欣慰之情，這種心情，恐怕只有做老師的最能體悟，它是教師幸福感的內核。

以我淺見，將學生的學位論文題目確定為「不起訴的實體根據研究」的主旨，就是以不起訴為載體，換個角度考察刑法，或者研究本屬於刑法視野之內、但卻因學科領域的不合理界分被刑法理論遺忘的問題。最低限度，論文所探討的問題，屬於刑法學與刑事訴訟法學、刑法規範與刑事訴訟法規範互涉的問題。換個角度看刑法，或許刑法領域長期糾結的問題就能豁然清晰，或許刑法領域幾成定論或影響甚廣的觀點就有新的解讀，或許就能促使重拾原本歸於刑法領域卻被長期丟棄的知識。也許還有其他許多或許。

借為繼華博士作序之便，略述我對相關問題的片段理解。

——酌定不起訴是刑事責任的實現方式。簡要理由為：（1）起訴便宜主義下的公訴裁量權的相對擴張，是法治國家降低追究刑事責任成本的重要手段。[1]酌定不起訴是公訴機關在可以追究犯罪嫌疑人刑事責任的前提下，擁有訴權而放棄訴權的選擇。[2]酌定不起訴的被不起訴人，實際是應當承擔刑事責任的犯罪嫌疑人。酌定不起訴作為公訴機關對案件所作的程序上的處分，「雖然對案件的實體問題有影響，但其效力是程序性的。」酌定不起訴的無罪認定「是在沒有進入實體確認的審判階段就終止訴訟，是因程序上公訴機關放棄訴權而形成的無罪。」[3]然而，國家為降低追究刑事責任成本而放棄刑事追訴權的活動，是否就實際意味著犯罪嫌疑人行為的非犯罪化，則依據特定國家的法定程序所確定的刑事責任實現方式而有所區別，根據我國刑事訴訟法的規定，因酌定不起訴而放棄訴權所形成的程序性無罪，只是犯罪嫌疑人從寬承擔刑事責任的方式之一，並非意味著實體意義的非犯罪化。（2）在大量的原本公訴之後定罪免刑的案件，成規模地以酌定不起訴終止刑事訴訟的背景之下，經審判程序定罪免刑的刑事責任實現方式，便實際轉換為酌定不起訴的刑事責任實現方式，這種刑事責任實現方式的替代或轉換，既體現了國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責，又實現了對犯罪嫌疑人的從寬處理。刑事實體法的案件分流與刑事程序法的案件分流形成有機結合。由此形成的終止訴訟的法律後果，不是對犯罪嫌疑人應該承擔刑事責任的否定，而是確認其應當承擔刑事責任的基礎上的寬宥處理措施。因為，在檢察機關作出的酌定不起訴決定與審判機關作出的定罪免刑判決，同為刑事責任實現方式[4]的前提之下，酌定不起訴不僅具有與定罪免刑相同的實體屬性，而且在實現輕微刑事案件程序分流的同時，體現了國家對犯罪嫌疑人的寬宥。（3）酌定不起訴書是體現國家對被不起訴人予以譴責，並對其犯罪行為予以否定評價的法律文書，而檢察機關對被不起訴人適用非刑罰處理方法，也是被不起訴人從寬承擔刑事責任的相應法律後果。檢察機關在作出酌定不起訴決定的同時，依據刑法第37條的規定，有權直接適用非刑罰處理方法，或以檢察建議書方式建議並監督主管機關適用非刑罰處理方法，無疑具有對犯罪嫌疑人應當承擔刑事責任的行為予以實體性否定評價的意義。（4）刑法第37條的規定，即「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰」的規定，是對於絕大多數輕微刑事案件，在審判階段定罪免刑與在審查起訴階段酌定不起訴的共同實體法依據。該規定的程序法意義，不僅體現為刑事訴訟法第173條第2款將其作為酌定不起訴的實體事由之一，更主要的是它與該款所規定的「犯罪情節輕微依照刑法規定免除刑罰」的實體事由，共同構成了判斷公訴裁量權正確行使的基本標準。換言之，審判階段定罪免刑的實體標準，與審查起訴階段酌定不起訴的實體標準，是完全相同的。[5]凡符合「犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰」標準的案件，在審判階段應當或者可以定罪免刑，在審查起訴階段可以酌定不起訴。按照起訴裁量原則制約下的案件分流機制，凡依據實體法被認定為在審判程序中定罪免刑的案件，就沒有必要提起公訴，而應依據實體法和程序法的規定作出酌定不起訴的決定。於是，大量的輕微刑事案件，就會以酌定不起訴終止訴訟，只有極少數案件在審判階段定罪免刑。在此前提下，如果只認為定罪免刑是刑事責任的實現方式，否認酌定不起訴具有刑事責任實現方式的屬性，就會導致完全相同的案件實體性評價截然不同的結果，實體公正也就難以實現。其實，如此意義上的實體公正，並沒有阻礙程序公正的實現，也沒有否定程序公正的獨立價值。因為，程序法意義的非犯罪化與實體法意義的非犯罪化，實際存在差異，即實際的實現方式和實現程序的差異：程序法意義的非犯罪化，是以被告人的行為是否經過法定審判程序確認構成犯罪為界分標準的，凡未經審判確認構成犯罪的行為，即為無罪，對於輕微刑事案件適用酌定不起訴，就是非犯罪化的案件分流；實體法意義的非犯罪化，是以犯罪嫌疑人或被告人的行為是否符合具體犯罪構成要件，犯罪嫌疑人或被告人是否應當承擔刑事責任，進而是否以一定的方式實際承擔刑事責任，作為區分標誌的，即便未經審判確認行為構成犯罪，但在案件事實清楚、證據確實充分的前提下，犯罪嫌疑人受到法定形式的譴責，其行為受到法定形式的否定評價，就實際承擔了應當承擔的刑事責任。從刑事一體化的視角分析，酌定不起訴是被不起訴人從寬承擔刑事責任的方式，以此為前提，我國程序法意義的非犯罪化與實體法意義的非犯罪化，具有實體法依據與程序法依據相結合的共同基礎。將實體事由相同，但在不同訴訟階段適用的從寬處理的法律後果，分別定性為犯罪化與非犯罪化，不僅會導致實體評價錯位，而且是對法定程序價值的誤解。

——酌定不起訴的實體根據。主要涉及以下問題：（1）適用酌定不起訴，必須注意程序性依據與實體性依據的關係，且關鍵在於準確把握實體性依據的適用條件。其中，程序性依據，為刑事訴訟法第173條第2款的規定；實體性依據，為刑法第37條的規定。換言之，對於程序性依據的適用，最終轉換為對於實體性依據的判斷。因為，作為酌定不起訴程序性依據的基本規定，是刑事訴訟法第173條第2款的規定，也即是否符合刑法第37條的規定，是酌定不起訴的關鍵。根據刑法基本原則和第37條的規定，對於絕大多數輕微刑事案件適用酌定不起訴，必須符合罪責刑相適應原則制約下的兩個實體性條件，一是犯罪情節輕微，二是具有不需要判處刑罰的酌定免予刑罰處罰情節。罪責刑相適應原則的立法規範，要求刑罰與犯罪性質（罪質）、犯罪情節和犯罪人的人身危險性相適應。其中，犯罪性質或罪質，就是犯罪構成主客觀要件統一表現的犯罪性質；犯罪情節，是指不具有犯罪構成要件意義，但與犯罪構成的主客觀方面密切聯繫、反映主客觀方面的情狀，進而影響罪行輕重的各種事實情況；犯罪人的人身危險性，是指犯罪人具有的不直接反映罪行輕重、但卻可以表明其對社會潛在威脅程度的事實情況，包括罪前和罪後的事實情況。[6]所以從實體法的角度講，刑法第37條規定的「犯罪情節」是包括狹義犯罪情節在內的廣義概念，「犯罪情節輕微」是含義豐富的包括犯罪性質、犯罪情節和人身危險性在內的綜合性指標。只有當案件齊備犯罪性質較輕、犯罪情節較輕和人身危險性較低的基本要素之時，才能被認定為符合「犯罪情節輕微」的前置性條件；只有經過對犯罪性質、犯罪情節和人身危險性的綜合性判斷，可以得出不需要判處刑罰的結論，才能對行為人酌定免予刑罰處罰。就絕大多數輕微刑事案件而言，符合「犯罪情節輕微」的前置性條件，必然同時符合「不需要判處刑罰」的條件。從罪責刑相適應原則或者罪刑關係的角度看，「犯罪情節輕微」與「不需要判處刑罰」彼此之間相適應，是具有因果關聯或合為一體的條件。概言之，犯罪情節輕微與酌定免予刑罰處罰情節雖為形式上並列的兩個條件，但實際卻為同一司法判斷過程中的因果環節。（2）對於輕微刑事案件酌定不起訴，是以刑法規定中並列存在著法定免除處罰情節與酌定免除處罰情節為基本前提的，或者說刑事實體法存在酌定免除處罰情節的規定，是依據刑事程序法對絕大多數輕微刑事案件酌定不起訴的必要條件。刑法第37條的規定，具有雙重含義。理解刑法第37條的雙重含義，關鍵在於「不需要判處刑罰」具有廣義與狹義之分。其中，狹義的「不需要判處刑罰」，僅指除法定免除處罰情節以外的，由司法官或辦案機關具體根據案情判定為可以免除處罰的情節，通常是對具體案件經綜合評價確認為屬於「犯罪情節輕微」的結果，或者是由犯罪性質較輕、犯罪情節較輕和人身危險性較低構成的綜合性事實情狀。而廣義的「不需要判處刑罰」，既包括酌定免除處罰情節，也包括法定免除處罰情節。所以，從規範含義上講，刑法第37條首先是關於獨立的免除刑罰事由的規定，即酌定免除處罰情節的規定；其次，該條是對因具有法定免除處罰情節，或者酌定免除處罰情節，可以適用非刑罰處罰措施的總括性規定。（3）在刑法規定中並列存在法定免除處罰情節與酌定免除處罰情節的前提下，應當注意其各自的規範形式等方面的區別。第一，法定免除處罰情節，均由刑法立法相應的具體條款予以明確規定；而酌定免除處罰情節，除刑法第37條的規定之外，在司法經驗積累的基礎上，由司法解釋或規範文件規定已成為一種重要的形式。第二，法定免除處罰情節，均體現為刑法明確規定的具體事由，在實務操作中，表現為對具體量刑情節的適用；而酌定免除處罰情節，除相關司法解釋或規範文件已有相關具體規定的之外，則是涵括犯罪性質、犯罪情節和人身危險性在內的綜合性事實情狀，在實務操作中，必然經過對制約是否需要判處刑罰的多重因素即犯罪性質、犯罪情節和人身危險性的綜合判斷，才能得出結論。第三，法定免除處罰情節，對應的程序性規範是刑事訴訟法第173條第2款「依照刑法規定免除刑罰」的規定，其適用的實體性和程序性裁量空間相對有限，主要表現為對於應當型情節和可以型情節，以及功能確定性情節和功能選擇性情節的具體適用規則[7]的遵守；而酌定免除處罰情節，對應的程序性規範是刑事訴訟法第173條第2款「依照刑法規定不需要判處刑罰」的規定，其適用的實體性和程序性裁量空間相對較大，更多地表現為對於案件犯罪性質、犯罪情節和人身危險性的綜合性評價，即只有符合「綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的」條件時，方可決定適用。從性質上講，雖然酌定免除處罰情節，屬於可以型情節和功能選擇性情節，但並非意味著對於所有案件適用此類情節，均需要非類型化的逐案判斷，相反，在實務操作中可以並應當允許形成一般規則或司法慣例，適用這種基於案件類型化而形成的規則或慣例，具有對酌定免除處罰情節的自由裁量權予以適當限制、統一規範的功能。第四，刑事司法實踐顯示，法定免除處罰情節的適用，受刑事政策影響的程度相對有限；而酌定免除處罰情節的適用，受刑事政策實施的力度、範圍的影響程度相對較大。第五，作為裁判文書或者法律文書引用依據的區別，適用法定免除處罰情節，只有同時決定適用非刑罰處罰措施的，才應當引用刑法第37條規定；而適用酌定免除處罰情節，無論是否同時決定適用非刑罰處罰措施，均必須引用刑法第37條規定。（4）刑事訴訟法第173條第2款關於酌定不起訴事由的規定，是以刑法規定中並列存在酌定免除處罰情節和法定免除處罰情節為基本前提的，刑事程序法關於酌定不起訴事由類別的界定，與刑事實體法關於免除處罰情節具有酌定與法定類型之分的規定，是完全一致、彼此吻合的。具體而言，在符合「犯罪情節輕微」的總體條件下，刑事訴訟法第173條第2款規定的可以酌定不起訴的事由，明確分為「依照刑法規定不需要判處刑罰」與「依照刑法規定免除處罰」兩類，其中，「依照刑法規定不需要判處刑罰」，就是指刑法第37條規定的酌定免除處罰情節，「依照刑法規定免除處罰」，就是指刑法相應具體條款明確規定的各種法定免除處罰情節。據此，可以認為也應當認為，酌定不起訴的法律根據由刑事程序法與刑事實體法的規定共同構成，缺少刑事程序法的依據或者刑事實體法的依據，酌定不起訴均無法實際適用。其中，刑法第37條規定的酌定免除處罰情節，是對絕大多數輕微刑事案件酌定不起訴的關鍵性根據。從實務操作的角度看，刑法第37條規定的酌定免除處罰情節，實體性意義與程序性價值兼具，它為大量輕微刑事案件，預留了基本的運行空間——刑法明確規定的酌定免除處罰情節的存在，表明程序性的案件分流，是以實體性的案件分流為基礎的，或者說對於絕大多數輕微刑事案件，以酌定不起訴方式實現案件分流，是在刑事程序法與刑事實體法一體化背景之下實現的案件分流。

——酌定不起訴與法定不起訴的關係。所涉及的主要問題有：（1）法定不起訴的事由中，包括刑事訴訟法第15條第（1）項規定的「情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的」情形，與此項法定不起訴事由對應的實體性規範，就是刑法第13條但書的規定，即「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」。刑法理論界存在的應當嚴格限制刑法第13條但書的司法功能，不能將其作為出罪直接依據的觀點，[8]對於同時具有法定免除處罰情節的特定輕微刑事案件，即構成犯罪但同時具備多項免除處罰情節的輕微案件，不能予以合理解釋；也使得法定不起訴的重要事由，在實體法的具體操作層面受到阻礙，無法以刑事一體化的司法操作應對相對疑難複雜的案件。以筆者之見，這是與刑法第13條但書的功能覆蓋範圍，以及罪刑法定原則的程序性價值有所關聯的問題。事實上，刑法第13條但書的規定，不僅在審判階段具有出罪的功能，而且在審查起訴階段具有案件分流的功能，甚至後種功能更為顯著；刑法第13條但書的規定，程序性價值與實體性價值並存，在刑事司法實務操作中其程序性意義更為突出。限制刑法第13條但書司法功能的觀點，是以但書的司法適用違反罪刑法定原則為核心理由的，主張司法環節只能依據具體的犯罪構成出罪。這種觀點，將刑事司法僅限於審判階段，將罪刑法定原則的作用僅局限於實體法領域，以及將罪刑法定僅視為與起訴法定主義相關聯的原則，是值得商榷的。刑事司法至少包括審查起訴階段，出罪判斷不僅發生於審判階段，而且存在於提起公訴之前的刑事訴訟程序之中，判斷出罪的標準除具體的犯罪構成之外，不能排除也實際難以排除相對概括的、綜合性特徵明顯的、無法以具體犯罪構成規範的案件事實情狀。我國刑法第13條但書的規定與刑事訴訟法第173條第1款的規定，共同構成的司法出罪標準和司法出罪程序，在基本性質上和作用領域上，與西方國家的司法出罪規範完全一致，且由於我國的司法出罪規範採用實體法與程序法協調規定的方式，更具體系合理性。從一定意義講，起訴法定主義下的出罪依據，只能是具體的犯罪構成，起訴便宜主義下的出罪依據，除具體的犯罪構成之外，必須具有兜底性的總括標準，即相對概括的、綜合性特徵明顯的、無法以具體犯罪構成規範的案件事實情狀。因為，起訴法定主義要求，只要案件具備法律規定的要件，檢察官就應依職權起訴，不能依案件的具體情況而自由裁量起訴與否；起訴便宜主義則不同，即便檢察官認為案件已經具備法律規定的要件，仍可斟酌案件具體情況決定是否起訴。[9]所以，相對獨立於具體犯罪構成要件之外的總括性出罪標準，是與起訴便宜主義相適應的必備實體法資源，即便在許多國家或地區的實體法規範中缺少類似的規定，它也會以程序法規範或者司法規則的方式而存在。起訴便宜主義是世界刑事訴訟發展的總趨勢，絕對的起訴法定主義實際已不存在；我國刑事訴訟的起訴原則，「是以法定起訴原則為主，便宜起訴原則為輔。」[10]以此為背景，刑法第13條但書的規定不僅具有立法價值，而且具有司法功能。所以，限制刑法第13條但書的司法功能的觀點，或者認為刑法第13條不具有司法功能的觀點，一定意義上是起訴法定主義在實體法領域或刑法學領域的反映，更與起訴便宜主義下的刑事訴訟制度規定不相融合。在起訴便宜主義已經盛行於世的時代，在刑事訴訟法明確規範公訴裁量權的制度背景下，依然以起訴法定主義的思維邏輯看待實體法的出罪機制，主張限制刑法第13條但書的司法功能的觀點，是需要適當修正的。罪刑法定原則與程序法定原則的司法運行存在互涉領域，兩者的司法適用是相互交集的狀態，其彼此的作用邊際並非清晰可辨；實體法基本原則的司法適用，必須以程序法的相應規定為保障，程序法基本原則的制度安排和具體操作，必須以實體法規範為依據。所以，在起訴便宜主義下的刑事訴訟的相應階段，法官與檢察官視角下的罪刑法定原則的司法操作可以是或實際是存在差異的，但在刑法與刑事訴訟法一體化的制度安排中，以及刑法與刑事訴訟法共同視域之內的司法操作中，罪刑法定原則的含義是完全一致的，即應當包括檢察官對符合法定要件的案件可以斟酌具體情況而決定不起訴。忽視罪刑法定原則的程序性價值，僅在實體法層面理解罪刑法定原則，形式嚴謹但實質不完整。（2）以筆者之見，刑法規範未設定酌定免除刑罰處罰的特別程序，是非常合理的。其合理性體現於兩方面的功能：一是兼顧公訴裁量權與審判裁量權，兼具程序價值與實體意義，甚至可以認為，刑法第37條規定的程序性意義大於實體性意義。刑法第37條的基本內容在歷次修法中未作調整，[11]不僅為審判裁量權預留了必要的法律適用空間，而且為公訴裁量權的行使預留了不可或缺的法律適用空間，使得酌定不起訴具有充分的實體法依據。刑事司法實務操作的數量規律顯示，在審判階段適用刑法第37條定罪免刑的案件數量，明顯低於在審查起訴階段適用該條酌定不起訴的案件數量，也即刑法第37條最大量的或更廣泛的是在審查起訴階段適用。所以，如果對酌定免除處罰設定類似酌定減輕處罰的特別程序，則會導致作為公訴裁量權重要體現的酌定不起訴制度，因特別程序的限制而形同虛設，我國刑事法律體系中特有且合理的由實體法與程序法共同構成的酌定不起訴制度，就會不復存在或者在實際操作中處於極低的適用水平，刑事一體化制度背景下的案件分流，也就難以達到刑事立法和刑事政策所期望的效果。二是聯通酌定不起訴與法定不起訴，保留特定疑難複雜案件由酌定不起訴過渡或轉化為法定不起訴的必要通道。此項功能存在與否，與適用法定不起訴的情形或事由是否具有實體判斷空間，以及量刑情節同向競合時的疊加效應，有著密切關係。在法定不起訴的多項事由中，對於刑事訴訟法15條第（1）項規定的情形，公訴機關實際是具有當然的實體判斷空間的。因為，無論是刑事訴訟法15條第（1）項規定的「情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的」情形，還是與此對應的刑法第13條但書規定的「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，都是綜合全案事實情狀才能作出判斷的事項。對於該情形進行的司法判斷，就是實體判斷；這種實體判斷的核心，就是判斷行為是否屬於犯罪，具體而言，就是判斷行為能否被確定為「情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪」的情形；制約這種實體判斷過程或者影響這種實體判斷結果的因素，包括但不限於案件中是否具有多項免除刑罰處罰情節。筆者傾向性認為，對於同時具有法定免除處罰情節的特定輕微刑事案件，公訴機關應當依據貫徹寬嚴相濟刑事政策的原則要求，審慎進行實體判斷，綜合全案認為確屬「情節顯著輕微危害不大的」，可以作出法定不起訴的決定。換言之，當特定輕微刑事案件同時具有法定免除處罰情節，導致免除處罰情節疊加或累積的效應，這種效應的形成使得案件的整體評價具有「情節顯著輕微危害不大的」的屬性，而由刑事實體法與刑事程序法共同構成的酌定不起訴轉換為法定不起訴的通道，為具體的實務操作提供了必要的法律資源，在寬嚴相濟刑事政策的參與作用下，公訴機關可以對案件適用法定不起訴。

以上對於不起訴相關問題的片段理解，是我不成熟的階段性思考。權作讀者閱讀本書的參考。我的見解，與繼華博士論著中的論據、論點和結論，有相同之處，也存有差異。學術研究的規律使然，於我們良好的師生關係無礙。同為換個角度看刑法，繼華博士的著述是系統而完整的。論文評閱專家盧建平教授、甄貞教授、韓玉勝教授、於志剛教授、冀祥德教授，均對繼華博士的學位論文選題意義、創新見解和學術價值予以充分肯定，也提出了中肯的完善建議。由王敏遠教授、韓玉勝教授、劉廣三教授、林維教授、冀祥德教授組成的答辯委員會，對該篇論文評價為「優秀的博士學位論文」。足見繼華的努力得到專業性的認可。希望讀者能從中獲益。更希望繼華博士在未來的學術探討和實務工作中取得更令我欣慰的成就。黃京平 2013年5月25日

[1]參見朱孝清、張智輝主編：《檢察學》，中國檢察出版社2010年7月版，第394頁。

[2]參見姜偉主編：《專項業務培訓教材》，中國檢察出版社2004年1月版，第236頁以下。

[3]參見姜偉主編：《專項業務培訓教材》，中國檢察出版社2004年1月版，第230頁以下。

[4]參見陳興良：《刑法適用總論》（下卷）（第二版），中國人民大學出版社2006年10月版，第112頁以下。

[5]定罪免刑與酌定不起訴的實體標準相同，在最高人民法院與最高人民檢察院聯合制定的相關司法解釋中，有直接的體現。例如，《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定：「詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的「數額較大」的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規定不起訴或者免予刑事處罰：（一）具有法定從寬處罰情節的；（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（四）被害人諒解的；（五）其他情節輕微、危害不大的。」再如，《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定：「盜竊公私財物數額較大，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時，由有關部門予以行政處罰： (一)具有法定從寬處罰情節的；(二)沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的； (三)被害人諒解的； (四)其他情節輕微、危害不大的。」

[6]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年8月版，第28頁以下；張明揩：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年7月版，第71頁以下。

[7]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年8月版，第254頁以下。

[8]參見張明揩：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年7月版，第106頁以下；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年11月版，第5頁以下。

[9]參見張建偉：《刑事訴訟法通義》，清華大學出版社2007年3月版，第551頁。

[10]參見陳光中：《關於附條件不起訴問題的思考》，載載孫力、王振峰主編：《不起訴實務研究》，中國檢察出版社2010年1月版，第3頁以下。

[11]參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年5月版，第218頁。