【史興其詐騙案】利用自己準備的特定賭具控制賭博輸贏行為的定性

▍來源 《刑事審判參考》總第90集

一、基本案情

被告人史興其，男，1972年12月19日出生。2008年3月因犯故意傷害罪被判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月；2009年6月3日因賭博被行政拘留五日，收繳賭資人民幣（以下幣種同）二百元；2010年4月2日因賭博被行政拘留十日，並處罰款三千元，收繳賭資五千元；2011年1月7日因賭博被行政拘留十二日，並處罰款一千元，追繳違法所得五萬元；2011年1月24日因涉嫌詐騙罪被撤銷緩刑，執行原判刑罰有期徒刑三年。

浙江省某縣人民檢察院以被告人史興其犯詐騙罪，向浙江省某縣人民法院提起公訴。

被告人史興其對起訴書指控的犯罪事實及罪名均有異議，稱其並未事先佩戴隱形眼鏡，而是在唐鳴參賭后佩戴的，其賭博僅贏得7000餘元。

某縣人民法院經公開審理查明：2010年12月，被告人史興其購得用於賭博作假的透視撲克牌及隱形眼鏡，預謀在賭博中使用。12月29日下午，史興其趁在某縣某鎮茗桂華庭21 -3 -101室許霞家中賭博的機會，將作假用的透視撲克牌放於許霞家中。次日晚9時許，史興其又到許霞家中，用該透視撲克牌與張學松、陳平、曹小林一起以打「梭哈」的形式進行賭博。晚上11時許，唐鳴到了賭博現場，曹小林離開，由唐鳴、李榮建參與賭博，史興其在賭博過程中繼續佩戴隱形眼鏡。至賭博結束，史興其共贏得現金48 000元，其中20 000元出借給唐鳴。

某縣人民法院認為，公訴機關指控被告人史興其的行為構成詐騙罪，事實不清，證據不足，罪名不能成立。首先，史興其在賭博中使用的透視撲克牌與隱形眼鏡未能找到，該隱形眼鏡和透視牌在賭博中能起到怎樣的作用並不明確。該部分事實僅有被告人的供述，無其他證據佐證。其次，史興其何時戴上隱形眼鏡進行詐賭的事實只有史興其本人的供述予以證實，而史興其的供述在偵查階段已出現反覆，故史興其何時戴上隱形眼鏡詐賭，以及詐賭所贏錢款數額的事實均無法確定。綜上，公訴機關指控史興其在開始賭博前已戴上隱形眼鏡詐賭，當晚贏取錢款的事實無法認定，從而無法確定史興其詐騙錢財的數額是否達到詐騙罪的人罪標準，公訴機關指控史興其的行為構成詐騙罪的罪名不能成立。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百六十二條第三項之規定，宣告被告人史興其無罪。

一審宣判後，浙江省某縣人民檢察院提出抗訴。具體理由是：被告人史興其對其詐賭過程的多次供述真實可信；在案的其他證據對史興其的有罪供述能加以印證；史興其翻供的辯解不真實，有悖常理，不應採信。因此，一審法院宣告被告人史興其無罪系證據採信錯誤導致事實認定錯誤、適用法律不當，建議依法改判。

湖州市中級人民法院經二審審理認為，原審被告人史興其利用隱形眼鏡及透視撲克牌詐賭，騙取他人錢財，數額較大，其行為構成詐騙罪。關於抗訴及辯護意見，經查：(1)史興其佩戴隱形眼鏡參與詐賭，事後被人發現，並被查扣透視撲克牌和隱形眼鏡一節事實，有史興其在公安機關的供述予以證實，且其供述能夠得到被害人唐鳴、陳平、曹小林的陳述以及證人鄭善魁、金石榮證言的證實。史興其翻供稱其是在賭博快要結束時戴上隱形眼鏡的辯解，與查明的事實不符，不予採信；史興其通過詐賭的方式控制輸贏，從而騙取錢財，其行為符合詐騙罪的特徵，應當按詐騙罪定罪處罰。(2)史興其通過詐賭贏得48 000元的事實，有史興其的供述予以證實，其供述能夠得到被害人唐鳴、陳平、李榮建陳述的印證，史興其當庭辯稱其僅贏得2000元至3000元的意見，與查明的事實不符，不予採信。(3)史興其因犯故意傷害罪被判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，在緩刑考驗期間因賭博和本案詐騙行為已被撤銷緩刑，決定執行原判刑罰有期徒刑三年{因本案已被公安機關行政拘留的時間可折抵刑期。據此，湖州市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第三項和《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第七十七條第一款、第六十九條、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：

1．撤銷浙江省某縣人民法院一審刑事判決。

2．原審被告人史興其犯詐騙罪，判處有期徒刑一年二個月，並處罰金一萬元，與前罪有期徒刑三年並罰；決定執行有期徒刑三年六個月，並處罰金一萬元。

二、主要問題

利用自己準備的特定賭具控制賭博輸贏行為的定性？

三、裁判理由

本案在審理過程中，對被告人史興其的行為定性，存在兩種不同意見。

一種意見認為，史興其的行為構成賭博罪。其理由：一是1991年3月12日最高人民法院研究室在《關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答覆》（以下簡稱《答覆》，現已廢止）中明確規定：「對於行為人以營利為目的：設置圈套，誘騙他人蔘賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。」二是1995年11月6日最高人民法院在《關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》（以下簡稱《批複》）中明確規定：「行為人設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應以賭博罪定罪處罰。」本案中，史興其在賭博過程中設置圈套，獲取錢財，其行為符合《答覆》和《批複》中規定的情形，應當認定為賭博罪。

另一種意見認為，史興其以非法佔有為目的，在賭博過程中，通過使用透視撲克牌和特製隱形眼鏡控制賭博輸贏，騙取他人財物，數額較大，其行為構成詐騙罪。

我們同意後一種意見。具體理由如下：

詐騙，是指行為人以非法佔有為目的，採用虛構事實或者隱瞞真相的方式，騙取他人財物的行為。詐騙的實質在於被害人基於行為人的欺詐行為產生錯誤認識，進而「自願」處分財物。而賭博遵循的是一種射幸規則，其輸贏帶有相當大的不確定性和偶然性，是行為人所不能掌控的。賭博活動有時雖然也摻雜一些欺詐行為，特別是在利用賭博騙取錢財的犯罪案件中，賭博行為與欺詐行為交織在一起，導致定性困難。對於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的行為，不能簡單機械地套用《答覆》和《批複》，而應當結合賭博罪和詐騙罪的基本特徵，根據欺詐行為在整個犯罪過程中的地位和作用進行分析。

司法實踐中，根據欺詐行為在犯罪過程中的地位和作用不同，可以將利用賭博騙取錢財的犯罪行為分為圈套型賭博犯罪和賭博型詐騙犯罪。圈套型賭博犯罪，即《答覆》和《批複》中規定的犯罪類型，是指通過採用設置圈套的方式誘騙他人蔘賭的犯罪，行為人實施犯罪的目的在於通過賭博進行營利，雖然行為人在賭博過程中採用了一些欺詐的行為，但是該欺詐行為是為了誘騙他人蔘賭，保證賭博的順利進行而實施的，賭博的輸贏主要還是靠行為人掌握的嫻熟的賭博技巧，並且依靠一定偶然性來完成的，行為人並不必然拴制賭博輸贏。對於此種類型的犯罪行為，應當以賭博罪定罪處罰；而賭博型詐騙犯罪又稱為「詐賭」犯罪，其與圈套型賭博犯罪的相同之處在於行為人在賭博過程中也採用了欺詐的手段，但是二者具有本質的區別。在賭博型詐騙犯罪中，行為人在主觀上是以非法佔有為目的的，客觀上採用了欺詐的手段弄虛作假，支配、控制賭局的輸贏，單方面確定賭博勝敗的結果，使被害人基於錯誤認識，誤認為自己運氣不佳而「自願」交付財物給行為人。此種行為屬於以賭博之名，行詐騙之實的行為，實質上符合詐騙罪的構成要件。

具體聯繫本案，被告人史興其以非法佔有為目的，事先購買了詐賭所用的透視撲克牌和特製隱形眼鏡，並提前將撲克牌放入賭博的場所。在賭博過程中，史興其佩戴特製隱形眼鏡，能夠看到其他人手中的撲克牌和桌面上的撲克牌的點數，並根據牌的點數大小決定是否加註；而且按照被害人供述和證人證言中提到的「其中有幾局牌按照常理史興其是不可能贏的」情況分析，史興其採用欺詐的手段已經掌控了賭局輸贏的結果，被害人是在完全不知情的情況下「願賭服輸」，而「自願」按照賭博規則將錢財交與史興其。因此，史興其的行為不符合《答覆》和《批複》中規定的情形，而是屬於典型的賭博型詐騙犯罪，符合詐騙罪的構成要件，應當以詐騙罪定罪處罰。二審法院對其以詐騙罪定罪處罰是正確的。

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