深入解讀刑訊逼供「致人傷殘、死亡」的性質

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因特殊身份導致的加重處罰將無法得到說明。不同於法律擬制，「注意規定是在刑法已作出基本規定的前提下，提示司法工作人注意，以免司法工作人員忽視的規定。」「注意規定的設置，並不改變基本規定的內容，只是對基本規定內容的重申，……」換言之，注意規定並不改變基本規定的不法內涵和責任內涵。如果《刑法》第247條的規定確實是注意規定的話，其應該規定為，刑訊逼供「致人傷殘、死亡的，依照本法第234條和第232條的規定定罪處罰」，而不是依照這些規定「定罪從重處罰」。例如，《刑法》第238條第2款規定被視為注意規定，依照該款，非法拘禁「使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條和第232條的規定定罪處罰」。事實上，對於國家機關工作人員實施非法拘禁「使用暴力致人傷殘死亡的」，我國《刑法》第238條第3款，另外設置了專門的從重處罰的規定。這也從另一個方面說明了對於故意殺人罪和故意傷害罪而言，其本身的不法內涵只包括侵害生命法益的不法，並不包含「侵害了司法機關的正常司法活動」的不法內涵。如果對國家機關工作人員實施該類犯罪從重處罰，就必須設置特別的條款，但是，這樣一來，該特別條款業已改變了故意殺人罪和故意傷害罪的不法內涵，就不能再被視為注意規定了。因此，將《刑法》第247條規定視為注意規定的觀點，無法說明為何其不法內涵會升高，從而從重處罰。（二）轉化犯說的檢討在我國，多數學者將《刑法》第247條的特殊規定，視為轉化犯。所謂「轉化犯指行為人在實施某一較輕的犯罪之時，由於連帶的行為又觸犯了另一個較重的犯罪，因而法律擬定以較重的犯罪論處的情形。」依照轉化犯說的見解，《刑法》第247條的結果轉化型的規定應被理解為，行為人在實施刑訊逼供過程中，行為人的主觀方面由原來的刑訊逼供的故意轉變為故意傷害和故意殺人的故意，客觀方面由逼供行為轉變為實施傷害行為或者殺人行為。可見，對《刑法》第247條的規定，雖然同樣基於主客觀相統一的原則，注意規定說和轉化犯說存在明顯的不同。轉化犯說，雖然同樣避免了將過失擬製為故意時違背責任主義原則的缺陷。但是，轉化犯說仍然存在一系列的問題。首先，轉化犯說不符合《刑法〉條文的規定。《刑法〉第247條規定的是，刑訊逼供「致人傷殘、死亡的，依照本法第234條和第232條的規定定罪從重處罰」。很顯然，該規定強調的是，基於逼供的目的，採取了暴力逼供手段，致使被害人「傷殘死亡」。因此，根據主客觀相統一的原則，本條規定應該被解釋為，行為人為了逼取口供，對被害人實施了暴力逼供行為，該逼供行為導致被害人傷殘或死亡，並且行為人對該暴力逼供行為導致被害人傷殘或死亡結果具有希望或者放任的態度。換句話說，《刑法》第247條的特殊規定，應該是基於一個目的採取了一個行為，導致了被害人「傷殘死亡」。但是，轉化犯是實質的數罪，只是基於法律的特殊規定而按照一罪處理。換句話說，行為人首先實施了A罪，在此過程中，因犯罪主客觀方面發生轉變實施了B罪，刑法按照B罪處罰。按照轉化犯說的見解，A在對B實施刑訊逼供之時，如果對B的傷殘或者死亡持有故意，就不構成轉化犯。只有在A首先對B實施刑訊逼供，隨後由逼供的故意轉化為傷害的故意之時，才屬於轉化犯的事例。因此，根據轉化犯說，應該是轉化後的故意殺人行為或者故意傷害行為導致被害人「傷殘死亡」，而非逼供行為導致被害人「傷殘死亡」。這明顯違背了《刑法》第247條規定的文義。其次，轉化犯說不能合理說明為何按照一罪處罰。由轉化犯的定義可知，轉化犯的實質是，將實質上的數罪評價為一罪。在刑訊逼供過程中，由於犯意轉化，致人傷殘死亡的情形，根據轉化犯說的見解，如果不存在轉化犯的特殊立法規定的話，行為人的行為將按照刑訊逼供罪和故意傷害罪或故意殺人罪數罪併罰。但是，問題的關鍵是，為何將數罪擬製為一罪。對此，持轉化犯說的觀點認為，「若依基本罪（刑訊逼供罪）和故意傷害罪（或故意殺人罪）進行並罰評價實質就是將行為人的逼供暴力的行為既當做基本罪的構成行為又當做後罪故意傷害罪的構成行為重複評價了」。但是，禁止重複評價「所要禁止的是一行為侵害一個法益而觸犯數罪名的情形。除此之外，行為侵害數法益的情況，不管是一行為或數行為，不禁止雙重評價。而數行為的情形，不管是侵害一法益或數法益，也不禁止雙重評價」。行為人在刑訊逼供的過程中，本來只是實施了輕微的暴力行為逼供，但是隨後犯意發生了變化，同時客觀的行為轉變為致人傷殘的暴力行為之時，從主客觀相結合的角度看，業已是兩個不同的行為。並且從侵害的法益看，分別侵害了國家工作人員正常執行司法活動的法益和公民的生命健康法益。因此，只有數罪併罰才能充分評價。僅僅按照故意傷害罪或者故意殺人罪處罰反而導致評價不充分。最後，轉化犯說強調的是按照轉化後的犯罪處理。如前所論，故意傷害罪和故意殺人罪只包括侵害生命健康法益的不法內涵，並不包括基於國家工作人員身份產生的不法內涵。由於刑訊逼供致人傷殘死亡按照故意傷害或者故意殺人罪從重處罰的原因是其國家工作人員的身份的緣故，所以，同注意規定說一樣，轉化犯說同樣也不能合理解釋按照故意傷害罪或故意殺人罪「從重」處罰的規定。此外，在我國刑法學界，關於《刑法》第247條的性質，還有少數觀點認為其屬於刑事推定的規定或者想像競合犯的規定。由於故意傷害罪和故意殺人罪的不法內涵僅限於人身法益，刑事推定說和想像競合犯說都不能充分說明為何要按照故意殺人罪和故意傷害罪「從重」處罰。四、故意形態的結果加重犯說之證成（一）問題解決的路徑通過以上的分析檢討，可以明確的是，在解釋論的層面，對《刑法》第247條的定性必須保證，按照相應故意犯罪定性之時，既不違背責任主義的要求，又能妥當說明從重處罰的理論根據。由於對刑訊逼供的結果轉化型犯罪按照相應故意犯罪從重處罰的原因是行為人的特殊身份加重行為的不法。這意味著，對該問題的解決必須從犯罪論或者構成要件論的層面討論，不能從罪數理論層面討論該問題。至少對於後一個問題的解決而言，從結果加重犯的角度思考，不失為一條可行之路。因為，結果加重犯的不法既包括基本犯的不法也能涵蓋加重結果的不法，如果理解為結果加重犯就能說明「從重處罰」的原因。剩下的問題是，《刑法》第247條規定的刑訊逼供「致人傷殘、死亡的，依照本法第234條和第232條的規定定罪從重處罰」的規定，到底是故意犯+過失犯形態的結果加重犯，還是故意犯+故意犯形態的結果加重犯。（二）過失形態的結果加重犯說存在的問題有學者提出間接加重處罰說，認為《刑法》第247條等結果轉化型犯罪實質是，基本犯和加重結果是不同罪名的結果加重犯。只要行為人對致人傷殘、死亡結果具有重大過失，即可肯定刑訊逼供致人傷殘死亡的行為構成故意傷害罪或故意殺人罪。這種主張建立在結果加重犯「不是故意的基本犯與轉化結果的過失犯的簡單結合」，而是在不法和責任內涵上接近於加重結果的故意犯罪的危險性犯罪。因而對其可以超出一般的並罰規則予以重罰。筆者認為，該種間接加重處罰說的解釋存在如下問題。首先，該種觀點違背了責任主義的要求。從理論層面上看，即使承認結果加重犯是一種特殊的危險犯形態，也只能得出「加重結果犯既為基本危險行為的實害的實現，則其法律效果必然高於故意之基本犯，而對於加重結果的故意犯而言，引起僅系危險故意，應較重結果的實害故意為低，故法律效果系以加重結果的實害故意，作為基礎而減輕之，即所謂輕罰」。具體到刑訊逼供罪而言，倘若刑訊逼供致人死亡結果產生，原則上，其刑罰應該高於故意傷害罪基本犯的刑罰（不法程度上高於基本犯），但是低於故意殺人罪的刑罰（責任程度上低於加重結果的故意犯）。事實上，我國《刑法》第234條規定故意傷害罪結果加重犯的刑罰也是重於同條確定故意傷害罪的基本犯的刑罰，而低於《刑法》第232條故意殺人罪的法定刑。因此，像間接加重處罰說提出的只要行為人對死亡結果具有重大過失，即可基於結果加重犯的特殊不法和責任肯定構成故意傷害罪或故意殺人罪的觀點，違背了責任主義的要求。其次，過失形態的結果加重犯說導致評價上的矛盾。根據過失形態的結果加重犯說，只要行為人對死亡結果具有重大過失，按照《刑法》第247條的規定，就應該按照《刑法》第232條的故意殺人罪定罪處罰。但是，對於故意傷害罪，我國《刑法》第234條業已規定了故意傷害罪的結果加重犯。而且，如前所論，其法定刑以及刑罰的具體裁量上輕於故意殺人罪。因此，對於故意傷害致人死亡的結果這種情形，在《刑法》業已規定故意傷害罪的結果加重犯之時，卻按照故意殺人罪論處，無論如何都會導致評價上的矛盾。不僅如此，司法工作人員在刑訊逼供中對死亡結果具有故意，但是只導致輕傷或者只導致傷殘，按照過失形態的結果加重犯說，只能按照想像競合犯的處罰原則處罰，即從一重罪處罰。但存在疑問的是無論是否出現相應的結果，因特殊身份造成的不法都不會消失，為何在出現相應結果之時按照相應故意犯罪從重處罰，而沒出現相應結果之時，只是按照相應的故意犯罪處罰。不得不說這裡存在評價矛盾。最後，即使承認其不法和責任都能達到相應的故意犯罪的程度，也不能合理解釋為何以故意殺人罪或者故意傷害罪「定罪」處罰。依照該觀點，對於結果轉化型的犯罪，因為這些行為的特殊不法內涵超出了故意的基本犯和作為結果的過失犯，只有按照故意傷害罪或者故意殺人罪論處才能實現處罰均衡。但是，如果真是這樣的話，《刑法》第247條應該直接規定按照故意傷害罪或者故意殺人罪的法定刑處罰就行，沒有必要規定按照故意傷害罪或者故意殺人罪「定罪」處罰。（三）故意形態的結果加重犯說證成既然如此，不如直接將《刑法》第247條規定的結果轉化型犯罪視為故意形態的結果加重犯。若要成立相應的故意形態的犯罪，需要行為人對結果的發生具有相應的犯罪故意。在將《刑法》第247條的結果轉化型規定解釋為故意形態的結果加重犯時，面臨的首要問題是，如何理解「傷殘、死亡」結果和「依照本法第234條和第232條的規定定罪從重處罰」的關係。以前各種學說一般將傷殘結果對應依照故意傷害罪從重處罰，將死亡結果對應著依照故意殺人罪從重處罰，並且「傷殘」結果中的「傷殘」不包括輕傷。這樣一來，行為人刑訊逼供導致輕傷，或者逼供人對刑訊逼供暴力導致被害人死亡結果持放任態度，但最終卻止於未遂，導致傷殘結果出現之時，都只能根據想像競合犯的處罰原則，單純按照故意傷害罪處罰或者按照故意殺人罪（未遂）處罰。但是，如前所論，單純的故意傷害罪和故意殺人罪的不法並不能包括刑訊逼供的不法。因此，即使是同樣由於刑訊逼供導致相應客觀結果出現，這些情形不被視為結果加重情形之時，國家公務員身份最多只能作為酌定的「從重處罰」情節。因此，為了避免以上的評價矛盾，應當認為刑訊逼供的結果加重犯包括兩種不同的形態：⑴刑訊逼供+故意傷害罪形態（包括輕傷）;（2）刑訊逼供+故意殺人的形態（包括導致傷殘結果的未遂）。此外，將《刑法》第247條的結果轉化型的規定解釋為故意形態的結果加重犯，可以合理說明為何按照相應故意犯罪「定罪」以及「從重處罰」。由於行為人對重結果的發生本來就具有犯罪故意，因此將之以相應形態的故意犯罪「定罪」是理所當然的事情。同時也避免了各種將過失犯擬製為故意犯處罰所導致的違背責任主義的質疑。而且，由於故意傷害罪和故意殺人罪是作為基本犯的刑訊逼供罪的加重結果形態出現，因此，基本犯的不法同樣應該反映到故意殺人罪和故意傷害罪之中。這樣的話，因為特殊身份引起不法升格導致的從重處罰的根據也能得到妥當的說明。鑒於刑訊逼供本來就是使用暴力的方式逼取口供，對於暴力方式並無限制。因此，即使在司法實踐中，放任被害人傷殘或者死亡結果出現的現象也不罕見，將《刑法》第247條的結果轉化型的規定解釋為故意形態的結果加重犯，也不會導致該條條文成為具文。並且在一定程度上還能發揮提示作用，提醒司法工作人員注意刑訊逼供致人傷殘、死亡結果可能是故意犯罪，而不是意外事件或者過失。當然，也有觀點對這種故意形態的結果加重犯的思考方式提出質疑。其主要觀點是，結果加重犯的加重結果是由基本犯的行為的危險所導致，而刑訊逼供罪中的致人傷殘、死亡結果並不是刑訊逼供的基本犯行為所導致，而是由過限行為所導致。這種觀點誤解了學界將刑訊逼供致人傷殘、死亡結果中的傷殘限定於「重傷」的意義。學界一般認為，如果刑訊逼供只是造成輕傷後果的，直接按照刑訊逼供罪處罰即可。如此處理的理由是，刑訊逼供罪的第一檔法定刑和故意傷害罪的法定刑相當，按照刑訊逼供罪就能實現充分評價。這只是說明輕傷行為是刑訊逼供罪的一檔量刑情節，並不意味著超出輕傷以上的暴行就不再是逼供行為的暴行。事實上，對於刑訊逼供而言，重要的是逼取口供，至於逼取口供的暴力程度和暴力方式並沒有限制，在實踐中也存在為了逼取口供而採取足以導致被害人重傷乃至死亡的暴力行為。因此，對於《刑法》第247條的規定，更準確的理解應該是，刑訊逼供只是造成輕傷的屬於一個量刑情節，但是造成傷殘或者死亡結果的是刑訊逼供罪的另一個量刑層次。事實上，產生這種誤解的根本原因在於：第一，認為結果加重犯只能是基本犯和加重結果犯是同一罪名的犯罪；第二，加重結果犯必須是過失犯罪。事實上，結果加重犯和基本犯不是同一罪名的現象並不少見。例如，日本刑法學界通常認為故意傷害罪是暴行罪的結果加重犯；我國刑法學界也有不少學者指出交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪等是危險駕駛罪的結果加重犯。此外，基本犯故意犯而加重結果犯是故意犯的情形也不罕見。例如，德國《刑法》第18條規定，「如果法律把較重的刑罰與行為的特別的結果相聯繫，那麼，只有在對該結果至少負有過失時，該刑罰才適用於行為人或者參與人」。再如，我國《刑法》第263條搶劫罪中的「搶劫致人重傷、死亡的」，我國學界就承認包括故意致人重傷、死亡。因此，這些誤解只不過是糾結於立法技術的問題，倘若將《刑法》第247條的規定改寫為「刑訊逼供故意致人傷殘、死亡的，依照本法第234條和第232條的法定刑從重處罰」之時，就不會產生造成輕傷以上結果的行為不是基本犯行為危險現實化的質疑。五、結論通過以上的分析考察可知，以往的學說往往集中於刑訊逼供致人傷殘、死亡按照故意傷害和故意殺入罪定罪從重處罰之時，是否以行為人對結果的發生具有犯罪故意為必要。對責任主義的貫徹而言，這種爭論當然極其重要。但是這些爭議重視的是「定罪」的問題，但忽略是在犯罪論上還是在罪數論上討論定罪問題，此外還忽略了「從重處罰」理論的根據問題。筆者認為，在綜合考慮這些問題的基礎之上，有必要將《刑法》第247條的結果轉化型的規定解釋為故意形態的結果加重犯。根據本文提出的這種見解，前文中提及的案例應該作如下的處理：在結果歸責的層面看看該死亡結果能否歸責於被告人的行為，如果是肯定的，則進一步討論被告人的主觀認知，如果對死亡結果沒有故意，則只能按照《刑法》第234條第2款的規定從重處罰，如果對死亡結果存在故意，則按照《刑法》第232條的規定從重處罰。（責任編輯：於改之）【注釋】 *作者單位：華東政法大學。參見周洪波：《刑訊逼供致人死亡案件認定中的難題研究》，《中國檢察官》2012年第12期。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第814頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第691頁。張明楷：《刑法分則解釋原理》下，中國人民大學出版社2011年第2版，第648～649頁。參見陳洪兵：《刑法分則中注意規定與法律擬制的區分》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2010年第3期。參見杜文俊：《以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規定應屬法律擬制》，《河南社會科學》2011年第6期。同前注，黎宏書，第692頁；參見莫洪憲、劉夏：《刑訊逼供罪轉化犯問題研究》，《山東警察學院學報》2010年第4期。參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學》2015年第5期；龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學研究》2008年第1期。陳如超：《刑訊逼供的國家治理：1979-2013》，《中國法學》2014年第5期。參見沙鴻洲：《刑訊逼供罪的立法完善》，《人民檢察》2010年第8期。同前注，張明楷書，第650頁。[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯.魏根特：《德國刑法教科書總論》，徐久生譯，中國法制出版社2009年版，第28頁。同前注，張明楷書，第265頁；黎宏書，第204頁。參見張明楷：《故意傷害罪司法現狀的刑法學分析》，《清華法學》2013年第1期。馬克昌主編：《百罪通論》上，北京大學出版社2014年版，第635頁。同上注。最新的文獻參見鄧毅丞：《結果型轉化犯法律屬性新探》，《法商研究》2015年第5期。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明立法理由及相關規定》，北京大學出版社2009年版，第506頁。同前注，張明楷書，第622頁。王作富主編：《刑法分則實務研究》中，中國方正出版社2010年版，第934頁。陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2014年第2版，第484頁。參見肖本山：《刑訊逷供「致人傷殘、死亡」性質之辨正》，《雲南大學學報（法學版）》2013年第1期。同前注，陳興良書，第484頁。於宏、范德繁：《轉化犯論要》，載吳振興主編：《犯罪形態研究精要I》，法律出版社2005年版，第105頁。黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第215頁。參見初炳東：《刑訊逼供致人傷殘、死亡的定罪及證明責任》，《法學論壇》2005年第1期。參見黃明儒、羅劍：《論刑訊逼供致人傷殘、死亡的性質》，《中南大學學報（社會科學版）》2004年第2期。同前注，鄧毅丞文。同上注。柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第126頁。當然，故意傷害罪的結果加重犯最高刑罰是死刑，而故意殺人罪最高刑罰也是死刑。然而，故意傷害罪的結果加重犯的刑罰是從低到高適用，而故意殺人罪的刑罰是從高到低適用。這就意味著，立法者事實上認為，故意傷害致人死亡的法定刑原則上應該低於故意殺人罪的法定刑。同前注，肖本山文。同前注，張明楷書，第814頁。同前注，肖本山文。參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2013年第3版，第44頁。參見張明楷：《危險駕駛罪及其與相關犯罪的關係》，《人民法院報》2011年5月11日第006版；馬軍：《論〈刑法〉第133條之一的規範目的及其適用》，《中國法學》2011年第5期。文章錄入：舒洪水責任編輯：舒洪水
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