快播案的專業圍觀姿勢

按語：法律讀庫以連續三天的頭條直面快播案，今天以如下三篇文章暫停對這個輿論熱點的重度關注。

一 以法律人的正確姿態來為「快播案」復盤來源於公號：天涯法律評論，微信號 lawview-skyline，知名評論員、法律學者王琳的個人公眾號。

自全民圍觀「快播案」以來，段子手和公號狗傾巢而出。冷靜期後，我們以法律人的正確姿態來為「快播案」復盤。從檢方的起訴書中，我們能看到的涉案事實是：被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基於流媒體播放技術，通過向國際互聯網發布免費的QVOD媒體伺服器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟體的方式，為網路用戶提供網路視頻服務。期間，被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王某、吳某、張某、牛某以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體伺服器安裝程序及快播播放器被網路用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播。因此，檢方指控王欣等被告人構成傳播淫穢物品牟利罪。

「以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」

——《刑法》第363條第一款

讀了刑法的規定，我們就知道為何檢方向法庭提出的量刑建議是「十年以上」。當然，上面援引的也只是檢方指控的事實和提出的判罰建議。要讓法院認定上述事實，並採納量刑意見，就不能靠「宅男們都知道」，而得靠合法、客觀且充分的證據。證據之辯才是庭審的焦點。根據舉證規則，證明責任首先在檢方。這也意味著檢方需證明被告有「淫穢物品」、有「傳播」、「牟利」，且三者之間存在邏輯關聯。

焦點一：有木有「淫穢物品」？

控方拋出的主要證據之一是：2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會從位於本市海淀區的北京某技術有限公司查獲快播公司託管的伺服器四台。後北京市公安局從上述伺服器中的三台伺服器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。而辯方則抓程序問題展開反擊。如辯護律師提出，涉案伺服器是被行政機關扣押，隨後轉移到公安機關，但是現在沒有證據來證明誰轉移的，程序是否合法，是否有人監督這一過程。「正常來講，電子數據在本案中與其他相應的證據應委託網監部門進行檢查，包括四台伺服器的物理特徵，電子數據的數量生成時間以及進行登記和封存的記錄；鑒定前，應對電子數據進行複製，並可以跟原始的數據對比。但是現在，原始數據已經被破壞了。」看到這裡，學過刑事訴訟法學的同學應該想起了一些什麼。沒錯！此情此景，疑似「世紀審判」辛普森案「重現！以往在美劇、港劇中才能一見的精彩庭辯，藉助於一個眾所關注的案件真實地呈現在我們面前。但辯論還沒完呢。辯方進而指出，不排除硬碟有掉包的可能，「怎麼就從7塊硬碟的伺服器變成了6塊硬碟的伺服器？」辯方還提出了一個其認為有直接利益關係的機構，「文創動力公司」。樂視躺槍正源於此處。因文創動力是樂視的客戶之一，而樂視又曾舉報快播侵權。「如此有利害關係的部門，怎麼能私自開啟、監測服務數據」？對此控方回應，文創動力公司的檢測沒問題，「文創公司只做格式轉換工作，沒對內容本身和鑒定有影響，它有這樣一種工具，輔助我們完成鑒定。」 那麼究竟快播的伺服器上有木有「淫穢物品」，這事你我以及所有的段子手說了都不算，法官說了算。

焦點二：有木有「傳播」？

辯方在此環節可謂金句迭出，著名的如「技術本身並不可恥」。這句話的重點就在於：強調快播只是一個播放工具，並不是淫穢物品的提供者，也不是淫穢物品的發布者，因此快播沒有「傳播」。至於快播的用戶有沒有傳播，跟他們提供的工具沒關係。「包龍星審刀案」的段子就源於此處。「槍能殺人，但槍無罪」等皆由此引申而來。在以往傳播淫穢物品牟利罪的個案中，犯罪主體通常是網站或具體的個人，淫穢物品由該網站或該被告人具體發布或傳播，也沒有所謂「工具論」的爭議。

但快播確實是一款播放軟體，其本身並不包含淫穢物品。為何「快播」會與涉黃緊密關聯，是因為「快播」的眾多伺服器與每個用戶的電腦相連接，形成了一個可以相互P2P的巨大網路。用戶通過QSI視頻發布工具，將自己想要發布的視頻文件編成下載鏈接，存放在快播控制的伺服器成為索引，這樣其他用戶就可以方便地搜索到。當其他用戶下載視頻不順暢時，快播的伺服器還提供緩存服務，幫助其他用戶更快下載。解釋到這兒，可能圍觀網民還會有疑問：這不還是用戶自己在「傳播」嗎？快播公司充其量只是為這種傳播提供了「技術支持」。而「技術是中立的」，藉助快播，既可以傳播淫穢信息，也可以傳播合法信息。歸罪快播仍嫌理據不足嘛。北京大學法學院車浩副教授也認為，本案在犯罪認定上涉及兩個問題。第一，如果認定快播公司直接實施了傳播行為，那麼就按照傳播淫穢物品牟利罪的正犯處理。第二，如果沒有實施傳播行為，而是對他人傳播淫穢物品提供了幫助或支持，就涉及能否認定為共犯的問題。車浩認為，從本案公開的情況來看，快播並不是淫穢信息的直接發布者和提供者（根據庭審證據），所以，這不是一個作為形式的傳播，而是涉及放任淫穢物品傳播的「不作為」。從庭審情況來看，檢方顯然不是將王欣等被告人當作眾多快播用戶的「共犯」來指控的。眾多用快播閱人無數的宅男們即便有共享淫穢視頻的客觀行為，他們中的絕大多數也沒有牟利的目的。檢方哪怕被吊打，也不會笨到從「幫助犯」的角度去指控王欣們。

中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍通過介紹Napster案，意在破解「技術中立論」。發生在2001年的Napster案是第一個由於提供P2P技術被起訴的案件，法院認為Napster實際提供的是一種服務，而非產品本身，衡量的標準之一就在於服務商對於內容是否具有「持續性控制」。通過比照，朱巍認為：普通播放器只是作為播放使用，而快播藉助抓取功能，根據視頻熱度（點擊10次以上），就會自動將視頻緩存到伺服器，而後通過搜索資源等，可以推薦給他人，這實際就變成一種傳播行為。「技術中立不能成為快播案的抗辯詞。」這些年來，互聯網解構了很多傳統的名詞，P2P也解構了「傳播」。至少，法律和司法解釋一直試圖跟上被網路新技術不斷推動而變化著的概念異化。立法和司法也在因應技術的發展而不斷拓展「傳播」的外延。來讀讀三個條款：

1.明知他人實施製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪,為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的,對直接責任人員和其他直接責任人員,以共同犯罪論處。--《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕11號）第7條

2. 以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：　　（一）數量或者數額達到第一條第二款第（一）項至第（六）項規定標準五倍以上的；　　（二）數量或者數額分別達到第一條第二款第（一）項至第（六）項兩項以上標準二倍以上的；　　（三）造成嚴重後果的。　　實施前款規定的行為，數量或者數額達到第一條第二款第（一）項至第（七）項規定標準二十五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的「情節嚴重」；達到規定標準一百倍以上的，應當認定為「情節特別嚴重」。--《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2010〕3號）第4條

2004年時，對「允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布的」還只是認定為幫助犯，以共同犯罪論處；到2010年，「允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布」的，成為正犯，直接以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。傳播的外延在擴大。

3.二十九、在刑法第二百八十七條後增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二：「第二百八十七條之一 利用信息網路實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金：「（一）設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；（二）發布有關製作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；「（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。「單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。「第二百八十七條之二 明知他人利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。「單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」

--《刑法修正案九》第二十九條

究竟快播有木有「傳播」「淫穢物品」，這事你我以及所有的段子手說了也不算，還是法官說了算。回顧「快播案」整個庭審，全民圍觀引發的輿論喧囂並非都可歸結於情緒。國家在青少年性教育上的缺失也不成其為快播可以脫罪的理由。技術進步與法律規範之間，並不是一道非此即彼的選擇題。「快播案」需要一紙公正的裁決，一紙能充分說理的判決。當司法公開碰上一個多元化時代，恰好這同時還是一個「人人都有麥克風」的自媒體時代，被吐槽，被解構，被「吊打」都在意料之中。法學精英們憂心於輿論審判，事實卻是輿論並無裁判權，最終的司法結果仍要由法官來實現。毋庸諱言，在不少刑事個案中，偵查取證的過程相比起「快播案」來說，可能還要粗糙得多。全程庭審公開的「快播案」當讓一些偵查人員警醒。那個「偵查中心主義」的時代正在成為過去時，「以審判為中心」將更注重發揮庭審在認定證據上的核心價值。當辯護權被有效行使，粗糙取證必然會遭到辯方的阻擊。找到控方的漏洞、甚至只是找到控方在控訴過程中所留下的一點瑕疵，也值得擁有掌聲。正義並不是藉助於控辯審哪個單方來實現的，正義是藉助於控辯審三方的有效參與而共同實現的。

最後一個問題：辯方眾多被熱傳的「金句」究竟有木有用？從庭審的視角來看，辯方的一些反問的確顯示出了頗高的臨場機智，也贏得了觀眾的喝彩，卻是否能對指控形成有效的抗辯還得具體分析。如「為什麼出了事只追究快播？合理性在哪？」「還有百度雲、網易雲，這個雲那個雲的，為什麼不關停？」這類的「機智」估計就不太有效果。這就好比一個貪腐官員在法庭上說，「為什麼出了事只追究我？合理性在哪？」「還有誰誰誰、誰誰誰，為什麼不判刑？」 法院當然不需要回答這個問題，它奉行的是不告不理。杜絕「選擇性執法」，那是執法機關的事。有一點是肯定的： 「傳播淫穢物品牟利罪」非自「快播案」始，當然也不會到「快播案」止。

從周文斌案到快播案，公訴人為什麼總是表現欠佳？

作者：笨熊圖靈

周文斌案和快播案，是一年多以來，我國刑事司法領域被媒體全程追蹤報道並引髮網民熱議的兩起案件。而且，兩案有一個共同點，那就是有評論認為，辯護很精彩，控訴很無奈。

事實上，公訴人的庭審表現有不足，但並非「真的不夠好」，以下影響因素不可忽視：

以快播案為例。首先，從庭審背景來看，快播案一旦採用網路直播的方式，控方便天然地處於網路輿論的劣勢地位。在根本上，快播案牽涉部分網民性傳播自由價值觀與我國刑法限制性傳播自由價值觀的矛盾與衝突。直播庭審必然激化上述矛盾，引發輿論熱議，而持有性傳播自由價值觀的網民通常是網上的活躍群體。所以，從一開始，相比辯方立場，控方立場就面臨著更為激烈的網路輿論衝擊。在這一背景下，公訴人的庭審表現如若不佳，遭遇吐槽便不可避免。有分析認為，這是源於「宅男們『那些年』的情懷心理」「技術男們創新的忐忑心理」「部分法律人標新立異的心理」和「民眾的圍觀心理」。相反，如果直播的是一起拐賣婦女兒童案，那麼辯方便天然地處在了網路輿論的劣勢地位。

其次，從庭審風格來看，控方仍處於網路輿論的劣勢地位。長期以來，我國檢察系統對公訴人的庭審訓練一貫堅持「理性、文明、平和、規範」的理念，這與辯方具有強烈感染色彩的庭審風格形成鮮明對比。後者在語言表達上多用排比、類比、誇張等修辭手法，這不僅容易抓人眼球、消費大眾笑點，而且容易給旁聽人員留下深刻印象，盛產網路上易於傳播的「庭審經典語錄」。這與政府公文與網路段子、嚴肅辯論與花式辯論在網路上的較量是一樣的。

但不得不承認，從庭審內容來看，公訴人的庭審表現確有不足。在快播案中，公訴人一度陷入與辯方進行「技術本身並不可恥」的混戰之中，對於案件的法律核心問題卻未來得及充分展開，或許是根本沒機會充分展開。而從團隊組成來看，專業技術恰恰是控方的軟肋，在技術陣地與專業人士對峙，公訴人處處被動甚至寸步難行，也是意料之中的。

無獨有偶。

在周文斌案中，公訴人也曾一度陷入辯方的技術陣地而無法自拔。出身理工科的周文斌在庭審中使用概率論進行辯護，這種出奇的辯護方式不僅令公訴人始料未及，更是助力此案成為火極一時的輿論熱點。在庭審中使用概率論的確「殺傷力很強」，美國著名憲法學者卻伯指出，「數字化具有誘導性，使貌似『硬』的量化證據排擠『軟』的非量化證據」。周文斌經過一番數學演算得出：「通過概率的演算法，出現四起假案的概率是千萬分之三，這是小概率事件。因此，『全案為假是個大概率事件』」。如果不懂統計概率論，周文斌的這一辯護還是相當「驚艷」的，一般法律人當然難以破解。事實證明，周文斌的概率論辯護給公訴人乃至庭審帶來了極大的困擾。否則，也不會有媒體報道稱，幾次庭審的大部分時間都是周文斌在「講課」。

科學和技術改變了我們的生活，也衝擊著司法。美國法學家達瑪斯卡在《飄移的證據法》中預言：未來庭審的大部分時間都將用在，科學家們就案件中的專業技術問題進行對峙與交鋒。雖然達瑪斯卡的預言有待商榷，但這一趨勢卻不容質疑：隨著科學技術的發展和社會分工的加劇，類似於快播案的涉科技案件將越來越多，類似於周文斌的辯護風格將愈加走俏。

快播案和周文斌案只是一個開始，卻已充分證明：科學與技術不一定是庭審的核心問題，卻一定是阻礙庭審實質進展的一堵高牆。以快播案為例，公訴人想證明被告人「明知」，被告人卻辯稱那是「用戶選擇」，於是公訴人難以應對；公訴人想證明被告人「疏於監管」，被告人卻辯稱「110監管系統已經儘力」，於是公訴人難以應對。顯然，不是公訴人不想攻破辯方所搭建的技術陣地，而是公訴人在面對技術問題時不一定具備甄別和判斷的能力，以致在庭審中無所適從，甚至貽笑大方卻渾然不覺。

當然，我們不可能強求公訴人通曉各種科學技術。解決這一問題的臨時對策，要麼是公訴人在庭審前好好「補課」，要麼是直接申請專家輔助人出庭輔助。但國外司法實踐證明，公訴人在庭審中純粹依賴於專家證人（專家輔助人），會嚴重影響控方的法庭辯論效果。所以，與其臨時抱佛腳，不如長遠規劃，從制度層面著手，保障公訴人能夠定期接受常用法庭科學技術的教學與培訓，甚至培養專類公訴人。

提升公訴人的法律功底、辯論技巧等固然重要，但缺乏技術常識卻是我國公訴人的最大「短板」。快播案和周文斌案的庭審實踐充分證明，公訴人的這一「短板」及其所帶來的負面效應，很可能在辯方強烈感染色彩的辯護之下被無限放大，以致嚴重危害司法公信和司法公正。當下，我國司法正在逐步走向「以審判為中心」，通過制度設計彌補公訴人的技術「短板」顯得尤為重要和緊迫。

李翔教授：「快播案」的刑法教義學分析 作者李翔，現任華東政法大學比較刑法與國家刑法研究所所長，教授，碩士研究生導師。

內容摘要：本文基於客觀主義的刑法基本立場，秉持實質主義的刑法解釋觀，以刑法教義學的角度入手，從邏輯、行為、責任、因果關係、共同犯罪、法條關係、危害結果、法律認識錯誤等八個方面分析認為，快播公司及其主管人員構成「不作為」的傳播淫穢物品牟利罪。本案的認定不需要藉助「共犯」理論和對「技術中立」行為的辯駁。

關鍵詞：快播 刑法教義學 不作為

引子：關於2016年1月7日在北京市海淀區人民法院一審開庭審理的深圳市快播科技有限公司（以下簡稱快播公司）及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利案（以下簡稱快播案），筆者看了全部的庭審筆錄及這兩天的各種評論，再不說幾句就「憋壞了」，那真的是叫「憋得相當難受」。反正也是多一篇不多，少一篇不少。快播案件的「公審」，讓出庭支持公訴的檢察官們因為在法庭調查中幾個「無關緊要」的訊問問題被「斷章取義」的不恰當比喻弄得有點「灰頭土臉」，甚至讓「檢察官」有點「抬不起頭」。進而檢察官職業群體的「法律素養」、「知識結構」也因此飽受質疑。

我說那幾個問題「無關緊要」，比如說公訴人在補充發問中問行為人「……你們已經知道你們軟體特有的發布方式，相關的監管措施也有漏洞，為什麼你們不轉型？為什麼不停用QSI這個技術？」你說你公訴人問這個幹什麼？人家要不要轉型你管他幹什麼啊？人家要是回答你，「我只會幹這個，我就願意干這個。」——至於「干這個」是否構成犯罪則涉及到行為人法律認識錯誤的問題，即行為人認為自己「干這個」是合法的，法律規定這個行為是構成犯罪的（下文將展開論述）——你咋辦？難道你指控制造毒品的犯罪嫌疑人還要問他「為什麼不去干點別的行當啊」？！而事實上，我們也不能「求全責備」，不能因為這個幾個問題就此對檢察官全面否定，公訴人的五組證據基本上是做到了「穩紮穩打」。所以我說，這個問題「無關緊要」，不問，最好，因為問的意義不大，反被人抓了「辮子」不放，疼的狠。問了，其實也沒什麼大不了。而被告人及其辯護人（以下統稱辯方）卻因為這幾個「比喻」再加上網路段子手的大肆渲染甚至胡亂類比而大放異彩，因而贏得媒體、公眾的普遍「喝彩」，或者說贏得了「面子」——其實也未必是真的「喝彩」，或許是跟著起幾句哄、喊上幾嗓子或者「呻吟」幾聲「爽一下」也難說。但無論如何，作為辯方而言，從某種意義上來說，這是「成功」。如果僅從控方的兩天庭審所有的話語中找幾句話「調戲」一下，就能解決這個案件的性質問題，那真的是把問題看簡單了。眾所周知，也是平心而論，在刑事案件的庭審中，從技術難度上講，控方要付出更多的努力，因為要「立」——就是通常說的「指控」，公訴人必須從整個邏輯的周延性上去考慮，要「步步為營」。而辯方是「只破不立」——就是通常說的「找問題」、「挑毛病」、「尋破綻」。抓住一點，不計其餘，就是否定控方的指控內容就可以了。這就像我們生活中、單位里隨處可見的「做工作」一樣，「做」要比「不做」困難的多。而「不做者」卻往往擁有最後的評論權，說「做的人」哪裡沒做好，哪裡做的有問題。如果要從辯方的辯解中找點邏輯上漏洞也是「信手拈來」、「俯拾即是」。比如辯方想在通過否定證人「明知」進而否定自己「明知」的論述中指出：「……不可能明知違法還加入快播公司」——如果明知違法就不幹了，中國真的就好了；「拿著普通工資，冒這麼大的風險」——且法律認識錯誤不說，拿著更高的工資就可這麼干？對了，還有那個「獲獎」的「110屏蔽系統」，有的行為人說「110系統一直在運行，大部分淫穢視頻都被屏蔽了。」有的行為人說「不知道屏蔽了多少，估計上千個。」再來看看被起獲的四台伺服器中的三台里被鑒定過的29841個文件，屬於淫穢視頻文件21251個，占被鑒定視頻數的70%。被屏蔽的「上千個」淫穢視頻和事實上在僅一個地方的伺服器中的「幾萬個」淫穢視頻的客觀存在（這麼多視頻，俺竟然一個也沒看過，等以後有機會的吧。既然控辯雙方都對此無異議，我們就相信公安機關的淫穢物品鑒定結論——根據公安機關鑒定人出庭作證時說，自己給自己下任務，一天至少要看600個視頻，多的要800個視頻，這麼多視頻「鑒定」下來也夠辛苦的。）——這樣的障眼法就和貪官污吏「主動上交貪污賄賂款」如出一轍。「上交」了兩張購物卡以表清廉，實際上收受或者貪污何止以「×萬元」計算。這樣的比例估計差不多。

說歸說，理歸理。這個案件到底怎麼辦？筆者擬從以下八個方面入手，來全面分析本案。

一、邏輯

刑事司法領域的判斷邏輯仍然依據形式邏輯中的「三段論」式的推理來進行，即依據大前提（刑事法律規範及有效刑法解釋）、小前提（案件事實），從而形成司法上的判斷。

本案中可能涉及的法律條文及刑法解釋分別是：1、《刑法》第363條第1款：以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。2、2004年「兩高」《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第7條：「明知他人實施製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。3、2010年兩高（關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二））中的第4條：「以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……（主要是數量和結果）」。4、3中的第6條：「電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，並收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）為五個以上淫穢網站提供上述服務的；（二）為淫穢網站提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道等服務，收取服務費數額在二萬元以上的；（三）為淫穢網站提供代收費服務，收取服務費數額在五萬元以上的；（四）造成嚴重後果的。」

二、行為

（一）基本理論。客觀歸責理論認為，刑法的行為應具備以下特徵。1、行為人製造或者增加了不被（法律）允許的風險。故以下行為應被排除在行為之外：a，減少對被害人存在的危險的行為；b，雖然沒有減少法益損害的危險，但是也沒有提高法益損害的危險（或者增加的危險性極低）；c，製造或者增加了危險，但危險被允許。2、不被允許的危險在客觀上被實現了。故以下行為也應被排除在行為之外：a，行為雖然製造危險，但是結果不是該危險所致；b，沒有存在結果迴避可能性；c，行為沒有引起注意規範保護目的所包含的結果時。3、結果沒有超出構成要件保護範圍。故以下行為應被排除在行為之外：a，行為人參與他人自損（為吸毒者提供毒品的行為）；b，被害人意識到危險但是同意他人實施給自己造成危險的行為（乘客要求擺渡人員在狂風驟雨之夜為其擺渡過河造成損害）；c，在防止結果的發生屬於他人的責任領域時，該結果不屬於行為人的行為所符合的構成要件的保護目的之內的結果，不能將結果歸責於行為人。行為表現形式包括作為和不作為。根據人格行為論（代表人物：羅格辛【Roxin】），行為系行為人人格的表現，是人類表徵於外的心理、精神活動的總和。不作為必須透過對「作為的期待」，才具有人格的征表。例如，社會上及法律上無人會期待路人經過電線杆時爬上去，因而，不爬，不是人格表現；路上遇到熟識打招呼（如學生遇到老師等），則是社會期待，不打招呼就是人格表現，因此是刑法上行為，至於這種人格表現算不算侮辱，那是構成要件層次問題，和行為的判斷無關，類似還包括遇到車禍傷患不救助等等。（二）本案的事實。1、快播 （又叫Qvod或Q播）是什麼？快播，是一款基於准視頻點播內核的、多功能、個性化的播放軟體，因其具有的資源佔用低、操作簡捷、運行效率高，擴展能力強等特點，使其成為國內最受歡迎的萬能播放器。簡單的說，快播就是個播放軟體，誠如辯方在庭審中所說，「和過去的DVD差不多。」這個貌似不經意的回答其實模糊了快播的最大特點，過去的DVD需要有片源，才能看內容。但是，快播有「緩存」，這個緩存功能可不是辯方所說的「防止卡頓」那麼簡單。任何人利用這個快播軟體觀看視頻後，被看過的視頻會被「緩存」起來，供其他使用快播軟體的用戶共享，這就是其所謂「通過互動式的在線數字媒體服務」功能。那就是說，用戶看了「毛片」，被技術性的「緩存」在那裡，其他用戶繼續「欣賞」，實現了用戶既是消費者也是提供者的「共享」理念。這也就是辯方在庭審中一再強調，快播只是技術，技術無罪的奧妙。從形式上看，快播只是為用戶提供一款超強解碼的播放軟體，但從實質上看，快播公司利用這個「緩存碎片」並結合其「萬能」播放功能，不管你看是哪種格式的「毛片」，在快播這裡都會「緩存」並可能被其他用戶繼續「快播」（不卡頓），這就在客觀上「傳播」了淫穢視頻。2、快播公司應該做什麼？根據前文客觀歸責理論的分析，雖然沒有證據證明快播公司「上傳」了淫穢視頻，但是其提供的快播軟體服務客觀為傳播淫穢視頻提供可能。從維護社會「公序良俗」的角度，我國《刑法》禁止傳播淫穢物品。根據前文對人格行為論中對「不作為」的分析。不作為的成立必須透過對作為的期待，才具有人格征表，而這種期待應該是社會上或者法律上的一種期待。從行為角度分析，快播播放器被網路用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻，快播公司的先前行為（通過互動式的在線數字媒體服務）引起了其防止淫穢物品被傳播的義務，「防止淫穢物品被傳播」成為社會和法律的合理期待，而行為人未履行該義務，升高了刑法所禁止的風險。因而具備刑法上的行為屬性，即不作為。3、快播公司及其主管人員做了什麼？辯方稱，其創新的「110系統」一直在「發揮作用」，而事實上，這個被授予獎項的屏蔽技術所屏蔽的淫穢視頻的數量和實際緩存的數量幾乎就是就牛之一毛。這到底是「不能」還是「不想」？這個問題就要和下面要分析的責任要素緊密相連。

三、責任

1、牟利。快播公司向用戶提供使用的快播軟體是免費的，用戶大約上億左右，那麼其盈利點在哪裡呢？根據庭審記錄反應，行為人的口供以及證人證言中表述，詳細見（庭審筆錄）第三組證據，能夠證明快播公司是通過在用戶安裝播放器時捆綁其他公司軟體和資訊窗口進行盈利，這就是說，從形式上看，使用快播播放器時免費的（天下沒有免費的午餐），而在實質上，仍然是利用用戶使用快播播放器進行盈利，這是一種間接的牟利模式。而用戶為什麼要使用快播播放器，因為其具有其他播放器不具備的「功能」，使用這個播放器，就可以搜索、觀看淫穢視頻。這樣的關聯性就具備了。這就好比使用一種商品是免費的，但是使用該種商品必須同時出錢買另外一個商戶的商品，提供免費商品的服務商形式上沒有直接從使用者這裡收費，但是，其通過和捆綁的另一個商戶「分點」或者直接根據一定的比例向代理商出租窗口上面的廣告位收費，「羊毛出在羊身上」，中間增設了一個或者幾個「環節」而已。2、明知。關於快播公司是否明知用戶大量使用其播放器觀看淫穢視頻並「緩存」，在其他用戶觀看淫穢視頻「卡頓」時，利用緩存補足，從而提供「優質服務」。從行為人的供述及庭審中，均可以證明其主觀上的「明知」。首先，證人何某某證明存在向行為人彙報過關於淫穢視頻的事實，其次，行為人共同商議並考慮過解決，但是「未積極全面履行監管責任」。進而放任淫穢視頻傳播的後果。3、放任。行為人在明知道淫穢視頻的之後，認為自己沒有義務限制或者屏蔽。一方面證明了行為人的明知，另一方面證明了行為的放任意志因素。

四、危害結果

快播公司通過提供快播播放器服務，在明知道存在淫穢視頻的情況下仍然予以放任，導致大量淫穢視頻在實施上的被傳播。這一點從快播的技術特點上可以證明。因為快播不直接上傳淫穢視頻，是有用戶看後共享，緩存中的視頻數量越多，則越能證明淫穢視頻被傳播的面積越廣泛。危害結果不言而喻。至於別的公司是不是也干這個事情，不影響對行為人的評價。

五、因果關係

根據「條件說」，本案行為人的行為與危害結果直接存在刑法上的因果關係。（簡略）

六、共同犯罪

本案中既不需要依據共同犯罪的基本原理，即不需要引用共同犯罪的司法解釋條款。行為人的行為就構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。（簡略）

七、法條關係

本案中涉及的罪名和《刑法》第364條第1款系法條競合關係。（傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。）同時，需要說明的是，《刑法》第363條第2款規定，為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；明知他人用於出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰。包括刑法修正案九增加的拒不履行信息網路安全管理義務罪，非法利用信息網路罪，幫助信息網路犯罪活動罪等行為，在處罰根據上具有同一性，容後分析。

八、法律認識錯誤

行為人對自己行為性質的認識錯誤，不影響刑法上的判斷。（簡略）

行文至此，看似虎頭蛇尾，主要是因為夜深人靜，窗外微風細雨，文中問題不宜再寫。待到天明，陽光普照，再深耕細作。文中觀點及論述不當之處，尚祈方家賢達斧正。

李翔 草就於華東政法大學崇法樓2016年1月10日夜