限制從屬性說之主張

限制從屬性說之主張陳洪兵【學科分類】刑法總則【出處】收錄於專著《共犯論思考》【寫作年份】2008年【正文】　　一、問題切入　　案例一：X教唆Y去殺Z，同時又教唆並不知情的Z利用正當防衛殺死Y，於是，Z在正當防衛的過程中果真殺死了Y。本案中Z具有防衛的意思，X並不具有防衛的意思，Z構成正當防衛。^[1]問：X的行為是構成故意殺人罪的教唆犯還是間接正犯？　　案例二：甲發現乙意欲殺丙，且正持刀撲向丙，為保護丙的生命安全，甲教唆丙殺乙，但丙在並無防衛意思的情況下（正好也要去殺乙）殺死了乙，丙構成偶然防衛。^[2]問：對於甲、丙的行為各自在刑法上應如何評價？　　案例三：甲被乙於某晚在某鄉間小路上搶劫，十分氣憤，於是慫恿人高馬大的朋友丙也從這條小道通過，並告訴丙這段時間社會治安不大好，建議丙夜間行走時帶上一把刀防身。果如所料，丙在夜晚通過這條小道時遭遇乙搶劫，結果乙被丙正當防衛殺死。問：甲的行為是否構成故意殺人罪的教唆犯或者間接正犯？　　案例四：十六歲的少年甲（初三學生）教唆十五歲的少年科技大學計算機專業的大三學生乙盜竊。乙利用自己精湛的計算機專業知識侵入銀行計算機信息系統，竊得人民幣一千萬元。問：甲的行為是構成盜竊罪的教唆犯還是間接正犯？　　案例五：十五歲的少年甲邀約十六歲的少年乙為其盜竊望風。問：乙的行為是構成盜竊罪的幫助犯，還是構成盜竊罪的間接正犯？　　案例六：甲教唆乙自殺，問：甲是否構成故意殺人罪？　　案例七：甲教唆本犯乙（實施了盜竊行為的人）就自己的刑事案件作虛假供述（該案情也同時涉及其他同案人），問：甲是否構成偽證罪的教唆犯，或者妨害作證罪的正犯？　　上述問題的回答與我們在共犯的要素從屬性程度的問題上是堅持極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說還是一般違法從屬性說的立場有關。德、日在共犯的本質問題上素來有共犯從屬性說與共犯獨立性說的學派立場之爭，現在共犯從屬性說無疑屬於通說。日本學者將共犯從屬性的內容歸結為實行的從屬性、要素的從屬性與罪名的從屬性。關於要素的從屬性，自從德國學者M.E.邁耶提出可能存在誇張從屬形式、極端從屬形式、限制從屬形式、最小從屬形式的分類以來，四分法一直得到德、日多數學者的贊成。誇張從屬性說認為，共犯的可罰性（也可謂成立條件）除了必須從屬於正犯的構成要件該當型、違法性、有責性之外，還必須從屬於正犯的加重、減輕情節。極端從屬性說認為，共犯的可罰性必須從屬於正犯的構成要件的該當性、違法性及有責性。限制從屬性說認為，共犯的可罰性只需從屬於正犯的構成要件的該當性與違法性，而不必要求正犯具有有責性。最小從屬性說認為，共犯的可罰性只需從屬於正犯的構成要件的該當性，而不必要求正犯具有違法性、有責性。此外，國外還有學者在四分法之外提出所謂一般違法從屬性說，即認為正犯行為不必該當於構成要件，一般只要是單純的違法行為即可。誇張從屬性說因為違反了日本刑法第65條第2項「因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對於沒有這種身份的人，判處通常的刑罰」以及德國刑法第29條「數人共同犯罪的，各依自己的罪責受處罰，不考慮他人的罪責」的規定，故幾乎沒有支持者。本文擬在批判最小從屬性說、極端從屬性說以及一般違法從屬性說的基礎上，提出我們應提倡限制從屬性說的主張。　　二、最小從屬性說批判　　王昭武先生在2007年第11期《法學》上撰文「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」（以下簡稱「王文」）指出，「我國刑法學通說認為，共同犯罪必須是所有共犯均構成犯罪，且教唆的對象限於具有刑事責任能力的人，因而我們採取的是極端從屬性說。事實上，與我國一樣採取二元論共犯體系的日本刑法已完全摒棄了極端從屬說，而以限制從屬性說為通說，且因違法的相對性理論的提出，最小從屬性說的影響力日漸擴大。借鑒日本共犯的從屬性理論，探討要素從屬性的內涵，倡導最小從屬性說，對於發展我國的共犯理論，解決相關實際問題具有積極意義。」^[3]筆者贊成王文關於我國應摒棄極端從屬性立場的主張，但對我們應倡導最小從屬性說的主張不能贊成。最小從屬性說認為，共犯的成立條件或者可罰性條件是正犯的行為只要具有構成要件的符合性即可，無需正犯的行為具有違法性與有責性。按照德、日的構成要件該當性、違法性、有責性的犯罪論體系，正當防衛、緊急避險、被害人的承諾、醫療行為、體育競技活動、警察執行逮捕、法警執行死刑等都屬於雖具有構成要件的該當性（即符合性）但阻卻違法性的行為。如果將最小從屬性說貫徹到底，則在他人實施正當防衛時大聲喝彩的，構成故意殺人罪的教唆犯；遞給正當防衛人一把刀的，構成故意殺人罪幫助犯；在大火即將燒到某人的房屋時，指使該人將鄰居的屋頂掀掉的，雖然被指使人的行為屬於緊急避險，但指使人可能構成故意毀壞財物罪的教唆犯；父親委託醫生動手術將患闌尾炎的兒子的闌尾切掉的，雖然醫生屬於正當業務行為而阻卻違法性，但父親還是可能構成故意傷害罪的教唆犯；為警察勇捕逃犯而大聲叫好的，雖然警察的行為屬於依法令實施的行為而阻卻違法性，但大聲叫好的人還是可能構成非法拘禁罪的教唆犯；為法警依法執行死刑而拍手稱快的，雖然法警的「殺人」行為被阻卻違法性，但這些拍手稱快的人還是可能構成故意殺人罪的教唆犯；等等。這些結論存在重大疑問。筆者下面一一駁斥王文的主張。　　首先，王文提到的所謂最小從屬性說的倡導者並非徹底的最小從屬性說的支持者，至少並不否定限制從屬性說的原則上的合理性。　　王文提到，日本學者平野龍一率先對限制從屬性說提出質疑，相繼得到前田雅英、佐伯仁志等學者的支持，上述學者是立足於結果無價值論主張最小從屬性說，而大谷實則以違法二元論作為其理論根據事實上也採取此說。^[4]下面我們不妨聽聽這四位學者的「真音」。　　日本學者平野龍一在其經典教科書中指出，「雖然原則上違法是客觀的、連帶的，但例外的專屬於一身的情況也是存在的，即正犯行為合法而共犯行為違法，或者正犯行為違法而共犯行為合法。在認為構成正當防衛以防衛的意思為必要時，A教唆B揍C，然後又教唆不知情的C對B進行正當防衛，這時，因為A不具有正當防衛的意思所以違法，而C因為具有正當防衛的意思所以合法。還有，在認為同意傷害違法時，甲委託醫生乙切掉自己的手指，乙雖然對於傷害是違法的，但甲不能作為教唆犯進行處罰。如後所述，部分必要的共犯，也正是這種情況。如果是這樣的話，嚴格地講，共犯只需從屬於該當構成要件的正犯行為，是否違法，共犯與正犯應分別進行檢討。如此說來，最小從屬性說乃至（與違法共犯論相區別的意義上）因果共犯論，或許更為妥當吧！但是，這只是屬於極為例外的情形，也就是對於限制從屬性來說只需作為例外考慮就可以了！」^[5]看來，最小從屬說的首位提倡者原則上也沒有否定限制從屬性說，只是承認例外情況下的違法的相對性。對於這種違法相對性存在的場合，限制從屬性說只需將其作為例外加以考慮就行了。　　日本學者前田雅英指出，「正如一直以來所指責的那樣，在極端從屬性說與限制從屬性說之間，不管採取哪種從屬形式，都不能僅從形式上妥當地解決問題。例如，教唆12歲的少年殺人，不可否認構成教唆犯，因此，極端從屬性說不能採用。但是，命令12歲的少女盜竊，判例卻未必作為盜竊教唆處理（最決昭和58.9.21刑集37.7.1070），由此說明，限制從屬性說也未必妥當。而且，若堅持限制從屬性，共犯連帶於正犯的違法性，這也常常未必正確。即使共犯者（共同正犯者）違法，正犯者（共同正犯者）也可能存在正當防衛的情況（又如，委託他人殺死自己的，委託人即被害者也未必具有同意殺人罪的違法性）。本來，就共犯處罰是需要正犯具有有責性還是只需具有違法性的形式論而言，也未必就因此劃定了間接正犯與共犯的處罰範圍。從要素從屬性的意義上看，『至少正犯者沒有實施該當構成的行為就不能處罰共犯』的這個意義上的最小從屬性不能無視。不過，這不意味著在正犯者欠缺違法性與有責性的所有場合均處罰教唆犯、幫助犯。所以，關於要素從屬性的議論，不得不說現在在解釋論上已經失去了問題解決的機能。」^[6]其實，前田教授質疑限制從屬性說，無非是兩點：一是，本來按限制從屬性說在教唆無責任能力人時應成立教唆犯，但判例卻未必總是作為教唆犯處罰，而是可能認定為間接正犯；二是，認為按照限制從屬性說似乎就意味著完全堅持違法的連帶性而否認違法的相對性。應該說這兩點質疑都未必有理。因為，主張限制從屬性說也並不排斥間接正犯的概念。儘管間接正犯概念的產生是為了解決極端從屬性說所可能帶來的處罰漏洞，但在德、日通說采限制從屬性說的今天，也不否認保留間接正犯概念的必要性。原因在於，在利用幼兒或者高度的精神障礙者等情況下，對於教唆者（利用者）還是需要作為間接正犯進行處罰，這是無可爭議的事實。所以不能因為採取限制從屬性說卻仍然承認間接正犯成立的可能，就因此得出結論認為限制從屬說應予摒棄，而改采最小從屬性說。再則，關於違法的相對性，現在主張限制從屬性說的學者，除個別學者在共犯處罰根據上采堅持徹底的違法的連帶性的修正惹起說以外，絕大多數學者都不否認違法的相對性。也就是說，不能將限制從屬性說與堅持徹底的違法的連帶性劃等號，以此為由否定限制從屬性說。前田教授的主張還有另外一點疑問：一方面認為最小從屬性說合理，另一方面卻認為也並非在所有正犯欠缺違法性和有責性的情況下，對參與者都要作為教唆犯或者幫助犯進行處罰。這難免讓人懷疑最小從屬性說在共犯處罰範圍上的明確性。　　最小從屬性說的另一支持者日本學者佐伯仁志指出，「判例理論也贊成，在一定範圍內，正當防衛與緊急避難者中違法性阻卻的判斷在不同的共同犯罪人之間應當分別進行。這樣，全部地作為原則來說，最小從屬性是妥當的。當然，違法相對化只屬於例外的情況，即使採用最小從屬說，對於合法行為的教唆與幫助原則上還是不應處罰。」^[7]佐伯教授與前田教授一樣，贊同最小從屬性說的所謂理由，無非就是在正當防衛、緊急避難等個別、例外的情況下的違法性，有可能在共同犯罪人之間分別進行判斷，也就是存在違法的相對性的情形。如後所述，肯定違法的相對性並非是拋棄限制從屬性說而采最小從屬性說的理由。佐伯教授與前田教授還同樣認為，並不是對於合法的教唆、幫助行為都要作為教唆犯、幫助犯進行處罰，這同樣暴露了最小從屬性說在共犯處罰範圍上的不明確性。　　王文認為大谷實教授事實上也採取最小從屬性說。其實，大谷實教授是這樣說明的：「……（3）限制從屬性說的修正 限制從屬性說，以正犯與共犯之間在違法性上連帶（違法的連帶性）為根據，認為正犯違法時共犯也必定違法。但是，本來違法性應當對各個行為的客觀面和主觀面進行判斷，認為正犯違法共犯也違法的所謂違法的連帶性本身就有問題。還有，按照限制從屬性說，共犯是以通過正犯的實行行為引起法益侵害的結果作為處罰根據的，所以，對於共犯的成立來說，重要的是兩點：一是以他人的犯罪意思或者規範的障礙為媒介；二是通過正犯的實行行為引起法益侵害或者危險的結果。因此，即使正犯行為該當構成要件而不違法，如果間接正犯成立的話，作為共犯不違法的情況也是存在的。如果這樣考慮的話，共犯成立的前提，並不以正犯行為違法為必要。這意味著，過去的限制從屬性說失去了根據。但是，根據共犯的處罰根據，即共犯通過正犯的實行行為引起法益侵害或者危險來看，共犯成立要件必須是正犯實施了實行行為從而導致了法益侵害或者危險。這意味著共犯僅從屬於正犯的實行行為和法益侵害、危險。」^[8]在筆者看來，大谷實教授無非是將正犯的違法性偷換成了「通過正犯的實行行為導致法益侵害或者危險」，從而提出共犯無需從屬於正犯的違法性，只需從屬於正犯對法益造成侵害或者威脅的實行行為即可。如果要概括的話，可將大谷實教授的主張歸納為「侵害、威脅法益的實行行為從屬性說」。該說明顯存在兩點疑問：一是，這種侵害、威脅法益的正犯的實行行為與正犯的違法性未必存在本質的不同；二是，若認為「實行行為」是裸的概念，即最小從屬說所宣稱的僅屬於該當構成要件的未必違法的行為，則明顯有悖通說所指稱的「實行行為是指對法益具有現實的緊迫的危險性的行為」，也違背大谷實教授本人關於實行行為的主張，即「構成要件的實行行為必須具有實現構成要件的現實的危險性，在形式犯或者抽象危險犯的場合，由於沒有引起構成要件結果的現實的危險性，所以不能謂之實行行為。」^[9]顯然，大谷實教授本人也認為實行行為必須是能引起構成要件結果的現實的危險性的行為，這其實就是正犯行為的違法性。既然如此，為了承認部分情況下違法的相對性的存在，而否定限制從屬說進而提出所謂實行行為從屬，實在是沒有必要。如下所述，承認部分情況下的違法的相對性，這是德、日當今絕對多數說的觀點，但這並不影響仍維持著限制從屬性說的通說立場。王文認為大谷實教授事實上也贊同最小從屬性說，但從上述引述來看，並看不出所謂「大谷實則以違法二元論作為其理論根據事實上也採取此說」。　　從上述所謂最小從屬性說支持者的主張來看，所謂最小從屬性說的合理性，無非是部分情況下違法的相對性的存在。但是，這些學者基本上均認為所謂違法的相對性只屬於例外的情況，因而未必是原則上否定限制從屬性說。而且，即便或明確或模糊地支持最小從屬性說，這些學者卻又眾口一詞地認為，並非教唆、幫助合法行為的都要作為教唆犯、幫助犯進行處罰，這無疑暴露了最小從屬性說在共犯處罰範圍上的不明確性。　　其次，部分承認違法的相對性並非一定要拋棄限制從屬性說而改采最小從屬性說。　　王文中高頻率出現的一個詞是所謂違法的相對性。其實，即使是採用限制從屬性說的通說也未必完全否認違法的相對性。僅就正犯與共犯關係而言（共犯從屬性程度討論的也是共犯與正犯的關係），所謂違法的相對性無非包括兩種情況：一是正犯違法而共犯合法；二是正犯合法而共犯違法。關於第一種情形，主張限制從屬性說的山口厚教授認為，「所謂的違法的連帶性，是指對於正犯行為該當構成要件而且違法的肯定，只是共犯充足了構成要件要素的前提，承認了共犯構成要件的該當性，只要沒有違法阻卻事由，共犯（教唆、幫助）行為就違法，這乃不言自明的道理。另外，與『責任是個別的』一樣，違法並不總是連帶的（過去所謂絕對的違法的連帶性的觀念，現在不可能得到承認）。」關於第二種情形，山口教授認為，「教唆、幫助是『二次的責任』類型，在正犯行為阻卻違法性的場合，就不存在介入刑法進行阻止的事態，追究背後者的刑事責任就不正當，應當否定教唆、幫助犯的成立。例如，對於警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行為進行教唆、幫助的，不成立共犯。這意味著，限制從屬性說是妥當的（在這種場合主張成立教唆、幫助的最小從屬性說不妥當）。」^[10]可見，山口教授認為，在正犯行為違法的場合，雖然共犯原則上連帶地違法，但在共犯具有違法阻卻事由時，仍然可以否定違法的連帶性。在正犯行為存在違法阻卻事由的場合，由於不存在刑法介入的必要，應否定作為「二次的責任」類型的共犯的成立。　　從共犯的處罰根據看，徹底堅持違法的連帶性而根本否認違法的相對性的，只有責任共犯論、違法共犯論和因果共犯論中的修正惹起說。因為，責任共犯論認為，共犯的處罰根據在於誘使正犯墮落從而陷入罪責與刑罰，所以，既然正犯違法，共犯當然也違法。^[11]違法共犯論認為，共犯的處罰根據在於使正犯實施了違法行為。承認絕對的違法的連帶性是違法共犯論的當然結論。^[12]修正惹起說認為，共犯違法是從正犯違法行為引申出來的，故完全從屬於正犯的違法。^[13]承認絕對的違法的連帶性正是修正惹起說的特色，也是其軟肋。承認絕對的違法的連帶性的責任共犯論、違法共犯論以及修正惹起說現在都幾乎沒有學者支持。可以說，在共犯的處罰根據問題上，現在基本上是因果共犯論中的純粹惹起說與混合惹起說之間的爭論。純粹惹起說認為，對共犯的違法應進行獨立的判斷，承認徹底的違法的相對性，根本否認違法的連帶性。^[14]而混合惹起說認為，正犯違法只是共犯違法的必要條件而不是充分條件，即共犯的違法應從正犯違法和共犯本身的違法兩方面進行把握。混合惹起說是純粹惹起說與修正惹起說的折中，既部分承認違法的連帶性，又部分承認違法的相對性。混合惹起說因為既克服了純粹惹起說徹底的違法的相對性的主張的缺陷，又克服了修正惹起說絕對的違法的連帶性主張的不足，從而使共犯的處罰範圍適中，現在已成為德國、日本的多數說。^[15]　　可見，從共犯處罰根據上看，現在的多數說都承認違法的相對性，所不同的只是程度上的差異。所以，以違法的相對性為由主張應采最小從屬性說，現在看來並沒有邏輯上的必然性。換言之，是否承認違法的相對性與是采限制從屬性說還是最小從屬性說，完全是兩個不同層面的問題。硬性地將其捆綁在一起，不僅對得出正確的結論無益，而且使得要素從屬性問題的討論人為地複雜化。王文還提到行為無價值與結果無價值的爭論。^[16]其實，採取何種從屬性說與行為無價值與結果無價值之爭基本上沒有關係。因為，眾所周知，大谷實教授自稱是二元論主張者，王文認為他事實上采最小從屬性說，而平野龍一與前田雅英是公認的結果無價值一元論的堅定的支持者。此外，徹底的結果無價值一元論者山口厚教授卻堅決主張限制從屬性說，而且，通常認為是行為無價值論者或者至少是二元論者的團藤重光、大塚仁、福田平等教授卻與山口厚教授同屬限制從屬性說的陣營。　　最後，最小從屬性說因在共犯的處罰範圍上缺乏明確性，其結果是更利於被告，更不利於堅持罪刑法定原則。　　王文認為采極端從屬性說「也不無擴大正犯成立範圍、置被告人於不利益之虞，如此，也有違『存疑從無』這一刑事審判的『金科鐵律』」^[17]。筆者認為，在這一點上，最小從屬性說倒是有過之而無不及。　　王文在結語中指出：「如果借鑒日本的共犯從屬性理論，倡導最小從屬性說，可以更加明確共犯的成立條件。」^[18]筆者對此深表懷疑。如前所述，幾乎每位最小從屬性說的所謂支持者，均一方面認為，只要正犯行為具有構成要件符合性即可，另一方面卻又認為，並不是參與正犯的阻卻違法性的行為全都要作為教唆犯、幫助犯進行處罰。王文也認為，「教唆他人實施正當防衛、緊急避險等正當行為時，儘管正犯阻卻違法性，但其實行行為仍產生了法益侵害的結果，教唆人應從屬於此實行行為，原則上仍應構成教唆犯，至於是否值得處罰，則另當別論。」^[19]這讓人很納悶：他人正當防衛時你在旁邊吆喝，警察逮捕犯罪嫌疑人時你在旁邊喝采，原則上都可以將你以教唆犯或者幫助犯繩之以法，至於抓不抓你，就要看你的運氣了！正如前述山口厚教授所指出的，在正犯行為阻卻違法的情況下，根本就沒有刑法介入進行阻止的事態，本屬於「二次的責任」類型的教唆犯、幫助犯根本就不成立。再說，上述教唆實施合法行為的事例，就是憑普通百姓的一般法感覺，也不會認為成立教唆犯、幫助犯。　　對於本文開頭的案例一，王文認為，「因Z具有防衛的意思可構成正當防衛阻卻違法性，而X並無防衛的意思不能構成正當防衛，其行為並不因Z不具有違法性而隨之喪失違法性，因而正犯合法並不必然帶動共犯合法。」^[20]其實，正如學者所言，「甲誘導X對乙進行不法傷害，乙正當防衛殺害了X。乙的行為是正當防衛，但甲不成立故意殺人罪的間接正犯。因為在本例中，只能認定X支配了犯罪事實，而不是甲支配了犯罪事實。但由於甲教唆X實施不法侵害行為，故甲僅針對X成立教唆犯。」筆者表示贊成。在案例一中，X的過錯並在於唆使了Z正當防衛，而是在於教唆Y去殺Z，這裡要討論的是應將X的教唆行為評價為對Y的故意殺人行為的教唆犯還是單獨評價為間接正犯的問題。而要成立間接正犯，德國的通說認為，行為人應對整個犯罪過程存在優越的意思支配。所謂意思支配，是指間接正犯者依其幕後地位的優越的意思（verlegender Wille）支配事件的過程（Geschehen），而含有犯罪支配的內涵。^[21]在本案中，Y是否接受教唆，接受教唆後怎麼干，完全由Y的意思自由決定，所以，很難肯定X支配了犯罪過程，只能將其評價為故意殺人罪的教唆犯。　　對於案例二，王文認為，「在此案中，丙的行為儘管客觀上起到了正當防衛的效果，但並無防衛的意思，其行為當然具有違法性，而丙的違法性顯然並不能連帶作用於甲，並不能由此認定甲構成殺人罪的教唆犯。因為，甲雖客觀參與了丙的犯罪行為，但就其實質而言，甲的行為仍屬於『面對急迫不正的侵害，為了防衛自己或他人的權利，而不得已實施的行為』，屬於正當防衛，因而並不具有違法性。由此可見，違法性及其阻卻事由均具有相對性，成立共犯也就並非一定以正犯的違法性為要件，因而並非不可採取最小從屬性說。」^[22]按照王文的說法，若丙有防衛的意思則構成正當防衛，否則就具有「違法性」。對於甲也同樣，如果有防衛的意思則構成正當防衛，若甲唆使丙殺死乙，丙正好發現了乙向其撲來，於是出於所謂防衛的意思殺死了乙，丙因具有防衛的意思而沒有「違法性」，而甲因為沒有防衛的意思所以具有「違法性」而構成故意殺人罪的教唆犯。這應該是王文的當然結論。但筆者看不出前後兩種情形有什麼不同，要說不同的話，僅在於行為人是否具有防衛的意思。因此，王文所稱的違法性無非就是所謂主觀的違法性，這是徹底的行為無價值的觀點，甚至就是心情刑法的體現。^[23]筆者認為，由於丙的行為客觀上沒有法益侵害的結果，所以丙的行為原本就沒有違法性，對於原本就沒有違法性的行為的參與也就無所謂違法性連帶的問題。　　按照王文的邏輯，對於案例三，王文大概會得出甲構成故意殺人罪的結論。原因就在於王文所反覆主張的，在製造了「利益糾葛狀態」時，^[24]即使丙的行為構成正當防衛，畢竟客觀上造成了搶劫犯乙的鮮活的生命的喪失，這也屬於一種「法益侵害」。因為王文認為，「根據最小從屬性說，醫生的外科手術行為、家長的懲戒行為在『形式上』已經傷害到患者、子女，已屬於實行行為，只是因屬於正當職務行為、具有社會相當性才『實質上』阻卻違法性；同樣，也應單獨評價教唆人的教唆行為，通過認定其具有社會相當性而阻卻違法性，並非一定構成教唆『犯』，最終結論與限制從屬性說並無不同。」^[25]按照這種邏輯，教師教育學生恐怕也是對學生進行了『精神』傷害；醫生將患者腦袋中的惡性腫瘤取出來，也是一種「傷害」；理髮也是一種傷害，因為破壞了他人身體的完整性。這種認為正當行為形式上也是有害的觀點，正好是我國刑法理論通說一直以來所津津樂道的觀點：「正當行為，是指客觀上造成一定損害結果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上既不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，例如正當防衛、緊急避險、依法執行職務、正當冒險行為。」^[26]這種觀點是東施效顰，完全照搬了與我國的犯罪構成體系存在根本性差異的德、日的相關理論。正當防衛等正當行為之所以不構成犯罪的根本原因：一是沒有主觀罪過，二是沒有對法益具有現實的緊迫危險性的實行行為。否則，我們若說，依法執行死刑的法警在故意殺人，警察依法逮捕犯罪嫌疑人是在實施非法拘禁，稅務人員強制徵稅是在實施搶劫，等等，想必不會有人認為這不荒謬。　　從王文倡導最小從屬性的主張來看，間接正犯這個概念似乎很不受歡迎。王文認為，「……第三，運用教唆犯這一『法律概念』即可解決此類問題，本無需適用間接正犯這一『學理概念』；第四，利用人是出於教唆的意思實施利用行為，並無親自實施犯罪這一正犯意思，若將此類行為一律認定為間接正犯，無疑是將本可認定為教唆犯的行為也認定為正犯，既難言符合間接正犯的成立條件，也不無擴大正犯成立範圍、置被告人於不利益之虞，如此，也有違『存疑從無』這一刑事審判的『金科鐵律』。進一步而言，若按照極端從屬性說的觀點，以利用人的行為作為間接正犯實行的著手，不可避免地會出現未遂的處罰時點過早這一問題。」^[27]筆者認為上述說法存在重大疑問：　　一是，間接正犯系學理概念本身並不能成為排斥其適用的理由。不作為在我國也是學理概念，但我們能說盡量少適用嗎？間接正犯在德國刑法中雖是法定概念，但也只是在第25條中簡單規定「通過他人實施犯罪的」。在日本，間接正犯也只是個學理概念，但這絲毫不妨害理論和實務部門反覆適用。儘管日本在改正刑法草案中第26條規定「利用非正犯之他人實行犯罪的，也是正犯」，但對此草案規定，日本學者卻認為，「把被利用者限定為『非正犯之他人』，則在立法上完全否定了諸如『正犯背後的正犯』這種法律形態存在的可能性。此外，這種規定還可能阻礙有關間接正犯學說的發展。因為，間接正犯是直接正犯的例外法律形態，一旦將其立法化，則有擴大間接正犯成立範圍之虞，這一點不能否認。現在看來，該草案根本就沒有通過的可能性。」^[28]因此，是認定為教唆犯合適還是認定為間接正犯，與教唆犯是「法律概念」而間接正犯是「學理概念」沒有關係。　　二是，認為利用人只具有教唆的意思而沒有正犯意思，故若認定為間接正犯則冤枉了行為人，這種觀點值得商榷。所有的間接正犯都只是把他人作為工具加以利用而沒有親自實施犯罪的意思，但這與親自實施犯罪的單獨直接正犯相比，其作用有過之而無無及。況且，我國有組織犯罪中的首要分子，「並無親自實施犯罪這一正犯意思」，但這絲毫不妨礙我們對首要分子進行嚴厲的刑罰評價。因為日本刑法沒有類似我國首要分子的規定，他們還為此非常苦惱，不得不硬是創造出一個「共謀共同正犯」的概念，以便對幕後操縱的「並無親自實施犯罪這一正犯意思」的黑手進行嚴厲的刑罰評價。　　三是，間接正犯實行的著手時期與是採用極端從屬性說，還是最小從屬性說，是認定為間接正犯還是教唆犯，根本沒有關係，以此「攻擊」間接正犯概念和極端從屬性說，根本沒道理！在間接正犯的實行的著手時期問題上，素來有利用行為說和被利用行為說的爭論，有力觀點認為被利用行為說更為妥當。^[29]　　綜上，既然采最小從屬性說的最終結論還是「是否值得處罰，則另當別論」，所以采最小從屬性說根本就起不到「可以更加明確共犯的成立條件」^[30] 的作用，相反，使得是否處罰完全流入法官的恣意判斷領域，也使犯罪構成喪失固守罪刑法定原則的定型機能，僅僅為了肯定部分情況下的違法的相對性就不惜拋棄經過實踐反覆檢驗而形成通說的限制從屬性說，而采由個別學者提出的僅得到少數學者猶豫不決地支持的最小從屬性說，實在是得不償失！　　筆者不贊成最小從屬性說。　　三、極端從屬性說批判　　極端從屬性說主張共犯從屬於正犯的構成要件的該當型、違法性與有責性，若正犯缺乏有責性（如未達刑事法定年齡或不具有刑事責任能力），則不成立共犯，只能構成間接正犯。例如，教唆未達刑事法定年齡的人或者精神障礙者實施犯罪的，對教唆行為人只能以間接正犯進行評價。德國在1943年以前，刑法理論上以極端從屬性為通說，在共犯的處罰根據上也以主張極端從屬性說的責任共犯論為通說，但在1943年刑法典修改後，由於實定法明確採用限制從屬性說，主張極端從屬性說的責任共犯論因為失去了實定法上的依據，故對責任共犯論加以修正，產生了主張限制從屬性說的違法共犯論。直至現在，限制從屬性說仍是德國刑法理論和判例的通說。日本過去因受德國刑法理論的影響，極端從屬性說也曾經是刑法理論和判例的通說，但隨著德國由極端從屬性說向限制從屬性說立場的轉變，日本現在刑法理論和判例的通說也採取了限制從屬性說。我國台灣地區在2005年全面修訂「刑法」之前，刑法理論上也存在限制從屬性與極端從屬性說之爭，但在2005年的立法理由書中明確表示要改采作為德、日通說的限制從屬性說，現在刑法理論與判例已一致認為，台灣現行「刑法」是採用限制從屬性說立場。　　然而，我國刑法理論的通說認為，共同犯罪成立的主體條件是「二人以上必須是達到刑事責任年齡、具有責任能力的人」^[31]。因此，「利用不滿14周歲的人為工具實施任何犯罪行為，利用者都以間接實行犯論處。利用已滿14周歲不滿16周歲的人為工具實施除刑法所規定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪行為，教唆犯以間接實行犯論處。」^[32]此外，對於我國刑法第29條第1款後段規定的「教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰」的理解，有觀點認為，「需要注意的是，如果是教唆不滿14周歲的人犯罪，或者是教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯《刑法》第17條第2款所規定的8種罪以外的犯罪的，應屬於間接實行犯，教唆人不能成立教唆犯。」^[33]從這些主張可以看出，我國刑法理論的通說堅持的是極端從屬性說，即只要正犯人缺乏刑事責任能力，教唆者一律只能以間接正犯進行處罰。但這種極端從屬性觀點存在重大疑問：　　首先，極端從屬性說會導致處罰結論的諸多不合理。　　在本文開頭的案例四中，因為被教唆人沒有滿十六周歲，儘管其智商遠在教唆人之上，但按照極端從屬性說，對於教唆人甲只能以間接正犯論處。從意思支配上看，無論如何都難以肯定教唆人的「正犯性」，故認定為間接正犯的結論極不合理。在案例五中，雖然望風人乙具有刑事責任能力，但其實施犯罪是受15歲的正犯人甲所邀，而且其望風行為基本上屬於起輔助作用的幫助行為。按照極端從屬性說，只要共同犯罪人一方不具有刑事責任能力，則另一方就只能認定為間接正犯，然而，肯定幫助行為的正犯性甚為牽強。從此案可以看出，儘管可以勉強承認教唆行為的正犯性，但肯定幫助行為的正犯性無論如何都不合理。頑固堅持極端從屬性說，還會導致其它處罰上的困難。誠如學者所言，「13周歲的人與16周歲的人，共同輪姦婦女的，應認定為強姦罪的共同犯罪，對16周歲的人應適用輪姦的法定刑。再如，13周歲的人與16周歲的共同搶劫他人財物的，應作為共同犯罪處理，進而合理地處罰16周歲的人（如主犯、從犯）。」^[34]在輪姦案中，儘管事實上屬於輪姦行為，如果認為有一方不具有刑事責任能力而不認定為共同犯罪的話，就無法對具有刑事責任能力的一方適用刑法第236條「二人以上輪姦」的強姦罪的加重刑罰，不利於保護法益，也不能做到罪刑相適應。在搶劫案中，若不首先認定為共同犯罪，就無法區分主從犯，從而準確量刑。另外，對「教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰」，若對教唆不具有刑事責任能力的人一律認定為間接正犯，反而不能做到從重處罰。　　其次，刑法第25條中的共同故意「犯罪」與第29條中教唆他人「犯罪」的規定，不是我們摒棄極端從屬性說的障礙。　　日本現行刑法是1907年制定的，其第61條「教唆他人使之實行犯罪」的規定百年來隻字未改。極端從屬性說重視的是該條中「犯罪」的規定。「犯罪」的通常含義是該當構成要件的、違法的、有責的行為，所以極端從屬性說可謂是對刑法條文的忠實解釋。而限制從屬性說重視的是對條文中的「使之實行」的規定，既然是「使之實行」，則以正犯行為為違法的實行行為就足夠，至於是否有責並無必要。^[35]這說明，儘管條文還是原來的條文，但完全可能根據變化了的形勢對刑法條文作出符合時代要求的解釋。　　我國台灣地區雖然在2005年全面修訂1935年的民國刑法典時的立法理由書中明確表示，要採用謂之德、日通說的限制從屬性說立場，但修訂後的「刑法」第29條第1項還是規定「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，這與日本刑法的第61條的規定完全相同。儘管有學者抱怨既然要採用限制從屬性說立場就應該像德國刑法第26條那樣明文規定「故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯」。的確，從避免爭議的角度講，德國第26條的規定更明確。但是，在立法如是規定的情況下，台灣學者還是認為，「通說採取限制從屬性原則（2005新修法修正說明，亦同），主張只要教唆或幫助他人故意實施違法行為者，即是條文上所指的『教唆他人使之實行犯罪行為』或『幫助他人實行犯罪行為』。」^[36]　　從日本與我國台灣地區的上述解釋論的變遷來看，即使條文中規定的是「教唆他人使之實行犯罪」，也完全可能將其解釋為「教唆他人使之實行違法行為」，從而實現由極端從屬性說向限制從屬性說立場的轉變。此外，我國刑法中存在應將「犯罪」理解為「違法行為」的條文，例如，刑法第312條規定「明知犯罪所得」，現在無論是司法解釋還是理論通說，基本上均肯定即使收購的是不具有刑事責任能力或者未達財產犯罪定罪起點的人的贓物的，也能構成收購犯罪所得罪（即收購贓物罪）。由此得出結論：我國共同犯罪條文中的「犯罪」規定，不能成為我們拋棄極端從屬性說而轉向限制從屬性說的障礙。　　最後，刑法第25條共同故意犯罪規定中的「故意」也不能成為我們固守極端從屬性說立場的理由。　　原因之一是，德國刑法典第26條和第27條還特意規定「故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯」、「對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯」，但這種「故意」的規定絲毫不妨礙德國理論和判例認為，現行刑法明確採用的是限制從屬性說立場。　　原因之二是，即使是15歲的少年實施盜竊或者13歲的人實施殺人，也不可否認其是我國刑法第14條所規定的，「明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生」，因而具有犯罪故意。具有犯罪故意和事實上要不要作為犯罪處罰是兩回事，因為具有犯罪故意只是成立犯罪的一個條件，要定罪處罰還必須具有刑事責任能力。我國與世界上其他國家一樣，都考慮到少年成長的可塑性而強制性地規定一定年齡以下的人不具有刑事責任能力。也就是說，即使不具有法定的刑事責任能力，也不能否認其具有犯罪「故意」，其具有規範意識。所以，我國刑法第25條中的共同「故意」犯罪的故意，也不能成為我們頑固堅持極端從屬性說的理由。　　綜上，極端從屬性因為存在適用上的諸多不合理，而且現行立法規定也並不當然成為我們捍衛極端從屬性說的理由，所以我們完全應該也完全可能摒棄極端從屬性說而採用限制從屬性說立場。　　四、一般違法從屬性說批判　　在四種從屬性說之外，還有人主張所謂一般違法從屬性說，認為正犯行為不必該當於構成要件，一般只要是單純的違法行為即可。^[37]日本西田典之教授批評認為，「這種一般違法從屬性說由否定間接正犯的『擴張的共犯論』者所主張。這些論者主張此觀點的意圖在於：在公務員A指使其妻子B收受賄賂時，為了避免將B作為有故意的工具而認定A構成間接正犯這一結論，而得出B、A分別構成受賄罪的幫助犯、教唆犯這一結論。該說同時也是有關共犯的處罰根據問題的純粹惹起說的理論歸結，例如，按照現行法的規定，過失損壞器物的行為不可罰，而該說試圖肯定針對這種過失行為的故意教唆犯。但是，這種觀點無疑等同於通過共犯處罰這種迂迴途徑而規避罪刑法定主義，根本不能採用。」^[38]　　筆者贊成西田教授對一般違法從屬性說的批判。共犯處罰根據論中的純粹惹起說認為，共犯的違法性應該獨立地判斷，故堅持徹底的違法的相對性；既肯定沒有共犯的正犯，又肯定沒有正犯的共犯。^[39]但純粹惹起說受到了廣泛的批評：　　一是，「按照純粹惹起說，即使正犯行為欠缺構成要件的該當性，刑法仍有介入的可能性從而追究背後者的共犯責任，這存在問題。若肯定沒有正犯的共犯，這顯然違背日本現行刑法第61條『教唆他人實行犯罪』以及第62條『幫助正犯』的關於教唆犯、幫助犯的規定。」^[40]二是，「根據純粹惹起說所得出的『沒有正犯的共犯』結論，假如某護士偶爾聽到醫師與患者的對話而知悉了患者的秘密，如果某人教唆該護士泄露了患者的秘密，儘管護士並非日本泄露秘密罪（第134條）的主體，（該護士不能構成本罪的正犯）但該教唆人仍構成泄露秘密罪的教唆犯。這不合理」^[41]三是，「純粹惹起說將共犯不法與正犯不法完全分離，這樣得出真正身份犯的共犯不可罰的結論，顯然有違現行法的規定，可以說，不能說明非身份者作為真正身份犯的共犯的可罰性這是其致命性的缺陷。」^[42]四是，「若承認『沒有正犯的共犯』，則教唆他人實施適法行為時，正犯並不存在違反規範的行為，對於教唆者也就沒有形成反對動機的可能，若處罰教唆犯，至少從規範論的角度看也難言妥當。」^[43]五是，「按照純粹惹起說，違法性從行為人自身去把握，這是人的不法論的理論歸結，接近於主觀的違法論，而且，脫離正犯的法益侵害去把握共犯的違法性，不得不認為在一定程度上已經背離了因果共犯論的宗旨。」^[44]　　筆者反對純粹惹起說，而主張承認沒有共犯的正犯、否認沒有正犯的共犯的混合惹起說。　　本文開頭的案例六，關於教唆自殺的問題，由於自殺不符合故意殺人罪的對象系「他人」的要件，正犯的自殺行為顯然不符合故意殺人罪的構成要件，但不可否認，即使是自殺行為，對社會來說還是有害的，過去很多國家將自殺規定為犯罪也說明了這一點。按照一般違法從屬性說，就可能對教唆者作為犯罪進行處罰。由於日本的通說采限制從屬性說，否認沒有正犯的共犯，故如果日本現行刑法沒有第202條的教唆自殺罪的明文規定，是不能處罰教唆自殺行為的。同樣采限制從屬性說的德國，因為刑法中沒有教唆自殺的明文規定，所以德國的理論和判例均認為教唆自殺行為不具有可罰性。從理論上講，我國刑法也沒有教唆自殺的規定，因此明確的結論應是教唆自殺不可罰。上述案例六中甲的教唆自殺行為不構成犯罪。　　但是，關於教唆自殺，我國刑法理論通說認為，「由於教唆者是實施教唆自殺行為，是否自殺，自殺者雖然具有意志選擇的自由，但教唆行為與他人自殺之間仍然具有因果關係，仍屬於故意殺人行為，但社會危害性較小，應按情節較輕的故意殺人從輕、減輕或者免除處罰。」^[45]這完全是一般違法從屬性說的觀點，是肯定沒有正犯的共犯論的主張，根本沒有考慮到正犯的行為是否符合構成要件，也根本沒有考慮到我國刑法分則所規定的都是單獨正犯的實行行為。正因為有這樣的通說理論作支撐，下面的司法解釋才得以出台。最高人民法院、最高人民檢察院於1999年10月20日作出的《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：「組織和利用邪教組織製造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實施自殺、自傷行為的，分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。」這個司法解釋顯然肯定了教唆自殺行為的可罰性，這是一般違法從屬性說和純粹惹起說立場的體現。筆者認為，這個司法解釋不合理。　　關於案例七，由於本犯自己實施的虛假供述行為，從立法論上講，因為缺乏期待可能性而沒有被規定為犯罪；從解釋論上，本犯不是偽證罪的主體，不該當偽證罪的構成要件。但問題在於，教唆本犯所作虛假供述的部分還涉及其他共犯人的犯罪情節時，我們雖然通常認為本犯不是自己刑事案件的證人，但相對於其他共犯人而言，其在質證時毫無疑問是他人刑事案件的證人，因此，本犯在作虛假供述時，能否認為其符合偽證罪的構成要件就是個問題。另外，我國刑法第307條第1款就指使他人作偽證行為規定了妨害作證罪。如果認為本犯就包括同案犯在內的案情作虛假供述也屬於作偽證，則教唆行為構成妨害作證罪。筆者認為，由於我國刑事訴訟法明確將證人證言與被告人供述規定為兩種不同的證據種類，故應將本犯從偽證罪的主體中排除，本犯作虛假供述也不能謂之作偽證，所以本犯也不是妨害作證罪的對象。故由於被教唆的對象的本犯行為不具有構成該當性，教唆行為也不具有可罰性。不過，由於本犯的虛假供述行為無疑也是對公正司法的妨害，不可否認具有危害性，按照一般違法從屬性說及純粹惹起說，都可能肯定教唆本犯作虛假供述的行為的可罰性。　　另外，本犯自己毀滅、偽造本人刑事案件的證據的，以及本犯作案後藏匿的，都不符合幫助毀滅、偽造證據罪、窩藏罪的構成要件，但在他人教唆本犯實施這些行為時是否構成犯罪值得研究。我國有學者主張，幫助尚且構成犯罪，教唆就更應該構成犯罪，從而肯定了教唆本犯行為的可罰性。^[46]但是，筆者認為，雖然將教唆行為解釋進幫助毀滅、偽造證據罪及窩藏罪的構成要件也不是沒有可能，但上述兩個罪名罪狀中的幫助，並非共犯意義上的幫助，而是指為當事人、替當事人的意思，所以將兩罪構成要件的客觀行為限定於物理上的「幫助」毀滅、偽造證據或逃匿，或許更為妥當。當然，若堅持一般違法從屬性說和純粹惹起說，則因為即使是本犯自己毀滅、偽造證據、逃匿，也具有危害性，所以完全有可能認為教唆行為具有可罰性。　　筆者的傾向性的結論是，由於本犯即正犯的行為不具有構成要件該當性，故教唆本犯的行為不宜作為犯罪處理，除非這種教唆行為本身符合刑法分則的某個具體罪名的客觀構成要件。　　五、結論：限制從屬性說之提倡　　雖然我國通說堅持極端從屬性說，但由於極端從屬性說存在重大缺陷，我國已有學者明確提出我國應摒棄極端從屬性說，而采限制從屬性說立場。^[47]筆者贊成限制從屬性說，認為只要正犯的行為具有構成要件該當性、違法性，原則上就成立共犯。在此前提下，若能認定教唆犯對正犯存在優越的意思支配，如利用幼兒或高度的精神病患者犯罪的，則可認定間接正犯的成立。間接正犯這一概念的提出確實是因為極端從屬性說可能導致處罰的漏洞，但在限制從屬性說已成為德、日通說的今天，間接正犯的概念仍被認為有存在的必要。那麼，在什麼情況下作為共犯處理，在什麼情況下作為間接正犯認定呢？日本的相關判例具有一定的啟發意義。　　日本有四個典型的判例：一是，日本仙台高等裁判所判決，命令13歲未滿的少年進行盜竊的，構成間接正犯。^[48]二是，日本最高裁判所認為，被告人帶著當時只有12歲的養女巡遊西國八十八所的時候，每天只要養女違反被告人的言語，就做出要打她的樣子，實施用煙頭燙她的臉，用螺絲刀在她的臉上劃等暴行，使其完全按照自己的意志辦事，命令她實施本案中的各種盜竊行為。對於這種情況，被告人也承認，是利用該養女對自己日常言行的恐懼而產生意志上受壓抑的事實，讓她實施上述盜竊行為的，所以，即便該女具有所說的辨別是非的判斷能力，被告人也成立上述各盜竊事實的間接正犯。^[49]三是，大阪高等裁判所認為，利用年僅十歲的少年對自己的畏懼，讓其從交通事故的現場取來財物的，「是命令十歲的少年B代替自己的直接盜竊行為，實現自己的盜竊目的……是通過自己的言行使少年感到恐懼，從而抑壓了他的意思，這種利用十歲少年完成自己的犯罪行為的，成立盜竊罪的間接正犯。」^[50]四是，最高裁判所判決認為，母親讓十二歲零十個月的兒子到鄰居商店去搶劫錢物，兒子雖然是按照母親的命令實施搶劫，而且母親還為兒子搶劫制定了計劃並提供了犯罪工具，但是，不能認為母親的命令已經達到抑壓兒子意思的程度。相反，兒子是按照自己的意思決意實施搶劫，靈活機動處理搶劫現場的情況，故母親的行為不構成搶劫罪的間接正犯。況且，從指示的情況看，還不能認為母親對兒子的搶劫行為達到了「支配」的程度。儘管母親事先指示了實施搶劫的方法，提供了犯罪工具，兒子搶得財物後也悉數交給母親，也只能認為不屬於教唆，而是成立共同正犯。^[51]儘管對上述判決意見，學說上也有批判的主張，但是如日本學者木村光江所言，「利用無責任能力者的行為，根據在要素從屬性上立場的不同，本來會得出不同的結論。從來的通說和判例堅持極端從屬性說，在被利用者欠缺責任的場合，不成立教唆犯，而是作為間接正犯進行處理。與此相對，根據限制從屬性說，在正犯行為具有構成要件該當性、違法性的前提下，利用者成立教唆犯是可能的。但是，利用者是成立教唆犯還是間接正犯，根據被利用者的犯罪的完成如何而進行形式的判斷，現在已經失去了支持。例如，即使同屬無責任能力的情況，在命令三歲的小孩實施盜竊的場合，將命令者評價為教唆犯就明顯不妥當。又如，命令十三歲的兒子去盜竊，評價為間接正犯也不合理。因此，在利用者抑壓了被利用者的意思，支配了被利用者的犯罪實行的場合，能夠被評價為間接正犯，除此之外，應該被評價為教唆犯。」^[52]　　筆者認為，除教唆的對象屬於幼兒和高度的精神病患者而應將教唆者認定為間接正犯外，在其他情況下，原則上應認為被教唆人具有規範意識，能夠形成犯罪動機，故教唆人成立教唆犯，但在被教唆人的意思決定自由被完全壓制時，則應認定為間接正犯。【作者簡介】陳洪兵，男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院副教授，主要從事刑法學研究。【注釋】[1] 參見王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第104頁。[2] 參見王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第104頁。[3] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第101頁。[4] 參見王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第102頁以下。[5] [日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第358頁。[6] [日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學出版會2006年版。第424-425頁。[7] [日]佐伯仁志：「共犯論（1）」，《法學教室》2006年第2期（總第305期），第49頁。[8] [日]大谷實：《刑法總論》（第3版），成文堂2006年版，第228頁。[9] [日]大谷實：《刑法總論》（第3版），成文堂2006年版，第73-74頁。[10][日]山口厚：《刑法總論》（第2版）， 有斐閣2007年版，第300頁、第340頁。[11] Vgl. H. Mayer, T?terschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschr. F. Rittler, 1957, S. 254； Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, A., Ⅰ, 2. Aufl., 1986,S. 32；[日]江家義男：《刑法（總論）》，千倉書房1952年版，第190頁；[日]莊子邦雄：《刑法總論》，青林書院新社1969年版，第712頁以下。.[12] Vgl. Less, Der Unrechtscharakter der Anstifttung, ZStW, 69, 1957, S. 47; Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 115; Stefan Trechsel , Der Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 13ff; [日]川端博：《刑法總論講義》，成文堂1995年版，第498-499頁；[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版增補版），有斐閣2005年版，第275頁；[日]佐久間修：《刑法講義（總論》，成文堂1997年版，第341-342頁；[日]岡野光雄：《刑法要說總論》，成文堂2001年版，第280頁；等等。[13] Vgl. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts ,Allgemeiner Teil.,5. Aufl., 1996,S. 684; Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil., 4. Aufl., 1971, S. 680；[日]曾根威彥：《刑法の重要問題〔總論〕》（第2版），成文堂2005年版，第307-309頁；[日]崛內捷三：《刑法總論》（第2版），有斐閣2004年版第266頁。[14] Vgl. Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 2. Aufl., 1975, S. 532; Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 25ff, 119ff; [日]山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第763頁以下；[日]葛原力三：「共犯の處罰根據と處罰限界」，《法學教室》2004年第2期（總第281號），第63頁以下，第282號第68頁以下。[15] Vgl. Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.365ff; Herzberg, Anstiftung und Beihilfe als Straftabest?nde, GA, 1971, S.1; Otto,Straflose Teilnahme ?, Festschr. F. Lange, 1976, S. 203ff; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil., Ⅰ, 3. Aufl., 1981,S. 239ff; Samson, Rudolphi-Samson-Schreiber, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band. Ⅰ Allgemeiner Teil., 2. Aufl., 1977, Vor §26 Rdn. 14; [日]高橋則夫：《共犯體系と共犯理論》，成文堂1988年版，第161頁；[日]齊藤誠二：「共犯の處罰の根據についての管見」，下村古稀：《刑事法學の新動向.上》，成文堂1995年版，第25頁；[日]井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第316-319頁；[日]昭沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第171-174頁；[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第3版），成文堂2004年版，第279-280頁。第283-284頁；[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第300頁；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第317頁，等等。[16]王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第103頁以下。[17] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第107頁。[18] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第109頁。[19] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第107頁。[20]王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第104頁。[21] Vgl. Roxin , Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 S. 57f.[22] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第104頁。[23] 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第169頁。[24] 參見王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第104頁。[25] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第105頁。[26] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版， 第138頁。[27] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第107-108頁。[28] [日]高橋則夫：「間接正犯」，[日]西原春夫編：《共犯理論と組織犯罪》，成文堂2003年版，第73頁。[29] [日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年，第310頁以下；[30] 王昭武：「論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒」，《法學》2007年第11期，第105頁。[31] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第178頁。[32] 陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，450頁。[33] 王作富主編：《刑法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第200頁。[34] 張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第322頁。[35] 參見[日]川端博：《刑法總論講義》（第二版），成文堂2006年版，第531頁。[36] 林山田、許澤天：《刑總要論》，台灣元照出版公司2006年版，第174頁。[37] 參見[日]佐伯千仞：《刑法講義》（4訂版），有斐閣1981年版，第338頁；[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第411頁。[38][日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版， 第372頁。[39] Vgl. Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 2. Aufl., 1975, S. 532; Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 25ff, 119ff; [日]山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第763頁以下；[日]葛原力三：「共犯の處罰根據と處罰限界」，《法學教室》2004年第2期（總第281號），第63頁以下，第282號第68頁以下。[40] [日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第298頁。[41] [日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第316頁。[42] [日]豐田兼彥：「中立的行為による幫助と共犯の處罰根據——共犯論と客觀的歸屬論の交錯領域に關する一考察——」，《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷》，成文堂2006年版，第560頁。[43] [日]照沼亮介：「共犯の處罰根據論と中立的行為による幫助」，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷》，成文堂2006年版，第573頁。[44] [日]曾根威彥：《刑法の重要問題〔總論〕》（第2版），成文堂2005年版，第306-307頁。[45] 馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第431頁。[46] 參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第786-787頁、第789頁。[47] 參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第314頁；張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第322頁。[48] [日]仙台高判昭和27.9.27判特22號178頁。[49] [日]最決昭和58.9.21刑集37卷7號1070頁。[50] [日]大阪高判平成7年11月9日（判時1569號第145頁）。[51] [日]最決平成13年10月25日（刑集55.6.519）。[52] [日]木村光江：《演習刑法》，東京大學出版會2003年版， 第141-142頁。
推薦閱讀：