法律的比喻賞析和研究

CQLSW.NET2012-02-06信息來源：政治與法律作者：史彤彪核心提示：比喻是一種修辭手法，又稱打比方，就是用某些有類似點的事物來比擬想要說的某一事物，以便表達得更加生動鮮明。西方人關於法律的比喻，道出了幾千年來西方人對法律抱有始終如一的熱忱和不離不棄的依賴情感，同時在一定程度上表明西方人已很好地把握了法律的真諦，揭示了法律之於人類不可或缺的重要性，立法必須充分尊重人性與民情；要重視和關注法律的實際運作，正確認識和運用法律的強制力；法官的角色就是幫助在社會需求與法律之間架設橋樑。西方人獨特的觀察和分析問題的角度需要我們反思和借鑒。比喻是一種修辭手法，又稱打比方，就是用某些有類似點的事物來比擬想要說的某一事物，以便表達得更加生動鮮明。研究西方人關於法律的比喻，具有明顯的積極意義，一方面能更好地認識法律的價值及其實現，另一方面也可以發現探討法律的新角度。一、法律之於人類不可或缺的重要性古希臘七賢之一的柏連德(前665-前585年)用一句簡練的話告誡人們：「要使用古老的但枝葉永遠長青的法律。」①至於當時為什麼要這樣說，他沒有任何解釋。不過，這倒給世人留下了一道經典的命題。後來，英國的基爾穆爾(Kilmuir)勛爵的認識或許非常接近於賢人的用意：法律「並不能比擬為陳年的古董，收藏著、充滿了灰塵、供奉於架子之上並加以欣賞」，相反，「法律像一棵古老卻有旺盛生命的參天大樹??頑強地紮根於歷史之中；卻依舊開出了新芽，長成新的枝葉，並不時退去枯木」。②頗有趣味的是，英國人還將他們的大憲章比喻為「自由之樹」，並形象地說：「雖然它的枝葉下垂了，這棵大樹失去了它的魅力，但它的根仍然未動，仍然深深地扎在良好的土壤中；它需要照料、培育和時間，我們的祖先一直在澆灌它，如果可以的話，可以說是在用他們的鮮血在澆灌它；經過照料、培育以及時間和鮮血的澆灌，它以前所未有的力量拔地而起，以使我們可以安靜、快樂地坐在它的樹蔭下。」③而在另一片國土之上，美國現實主義法學代表人物、大法官霍姆斯(1841-1935年)也虔誠地相信，法律是一株在拋棄球莖之前長期生長的植物。在收穫食物、孕育一個新的生命細胞核之前，它已經深深紮根了幾千年，這一新生命將追尋其存在和成長的方向及特徵的緣由。④健全的法律是平等和純潔的，美國憲法就是一棵需要幾百年長成的大樹。⑤為什麼不同時間、相異國度的人，不謀而合地這樣尊敬法律？究其原因，應該是在法律這棵古老大樹的佑護下，人們才得以抵抗住專制暴戾的血雨腥風，安然地生活了下來。古希臘思想家柏拉圖(前427-前347年)晚年向世人推出了著名的「金質的法律紐帶」之說：人的生活需要由法律來引導，因為人心始終存在著多種矛盾思想??苦與樂、好與壞、善與惡的鬥爭。它們像兩種拉力似的，拉著人們向兩個相反方向發展。這些複雜的拉力，如同許多條繩子拉著人們走，而其中領頭的繩子是用金子做的，既柔軟又文雅，它就是國家公共的法律。人們只有緊緊抓住這條繩子，才能抗拒其他繩子的拉力：它就是那「慎思熟慮」得出的主要紐帶、金質的和神聖的紐帶，而稱為國家的公法；其他的紐帶都是堅硬的和鐵質的，並有種種可能的形態和外貌，而這根紐帶是柔韌的和始終不變的，因為它是黃金製成的。⑥起初讀這段話，心間涌動著一種異樣的感覺。多少年後，《法律篇》的中譯本面世，筆者又趕緊懷著應有的敬意予以查找比對，竟然沒尋到絲毫蹤跡，是當年那會兒美國大學者薩拜因(1880-1961年)搞錯了還是現在咱們的譯者疏漏了？！不過，無論如何，筆者更願意相信確實有這麼回事，因為它分明包含著一個永恆且無可爭議的道理：正是有了法律的導引和調教，人們才不斷地減少和擺脫自私與任性、走向合作與文明。⑦也許受到先哲的啟發，到了英國法學家福蒂斯丘(1395-1477年)那裡，又有了更形象的比喻??法律就像自然之體上的肌腱，一群人藉助法律而形成一個民族，正如自然之體通過肌腱而維繫起來；這神奇的實體藉助法律而維繫並且成為一體，「法律」一詞就是從「維繫」派生而來的。並且，這身體的組成部分和骨骼，正象徵著那真理的堅實基礎，這共同體就是藉此而得以存在，它憑藉法律而捍衛人的權利，正如自然之體憑藉肌腱所為之舉。⑧應該承認，從「紐帶」到「肌腱」，這是一種認識上的超越，法律的價值關注由此從個人轉向了整體。今天，「以法律為準繩」常被國人當做真理掛在嘴上，至於它起源於何處無人追問，外國有無相關的提法？需要注意的是，明確且直接的「準繩」說法在美國法學家弗里德曼(1930年-)關於「法律制度究竟起什麼作用」的設問中已經存在，他把法律比作拔河比賽中的繩子：「設想兩隊人在拉繩子，各拉一端。強一些的隊把另一隊違背其意志地拉過去。繩子並不引起『拔河"這個動作，它只是一個工具和手段，但沒有繩子，遊戲就無法進行，它是力量移動的媒介。法律就是這樣一個媒介。」⑨簡明扼要地說，可謂「人生如遊戲」，人們憑藉法律才能衡量和約束彼此之間的行為。在英國思想家霍布斯(1588-1679年)眼中，法律就是一條鎖鏈。「人們在創造國家的同時，也鍛造了法律這根鎖鏈。鎖鏈的一端系在主權者的嘴唇上，另一端拴在人們自己(臣民)的耳朵上」，「臣民的自由只是相對於這條鎖鏈的自由」。⑩可能生怕別人將此言理解錯了，霍布斯又將法律視為一道籬笆：「法律，作為得到批准的法規，其用處不在於約束人民不做任何自願行為，而只是指導和維護他們，使之在這種行為中不要由於自己的魯莽願望、草率從事或行為不慎而傷害了自己。正如同栽籬笆不是為了阻擋行人，而只是為了使他們往路上走一樣。」(11)有智慧的前人指路，緊隨其後的思想家洛克(1632-1704年)乾脆斷言，法律就是保障人們自由的重要手段：「法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，它並不在受這法律約束的人們的一般福利範圍之外作出規定。假如沒有法律他們會更快樂的話，那麼法律作為一件無用之物自己就會消滅；而單單為了使我們不致墜下泥坑和懸崖而作的防範，就不應稱為限制。所以，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。」(12)說白了，法律為人們標示出危險境地以免不測，在此意義上，英國戲劇家羅伯特?鮑特的概括恰如其分：「法律是一條堤道，公民只要遵循其路線就可以安全地行走。」(13)既然如此，人們為什麼在心理上老想擺脫法律的約束，莫非法律與自由格格不入？實際上，法律與專制是對立物，卻同自由彼此相容，因為正是在拘束之下，人類才能夠去除放蕩不羈的惡習，為的是不傷害自己，也為了更自由地從事自願行為。由此可見，限制是實現法律作用的一種必要屬性(當然絕非主要屬性)，換言之，「即使最自由的意願，但在行動上照樣要有相應的範圍和限制，仍然顯示出像一個不自由的必然那樣不可避免，如同像最大膽地克服重力，雖然是飛行員最值得驕傲的勝利，但在這個世界上他仍然被重力所困，逃不脫重力之外」。(14)拉德布魯赫的意思再明確不過了，法律的精神和制度已經深深地融入我們的生命經驗之中，離開了法律就像一個人缺少生存的必需品那樣會過早地結束生命。於是，便有了德國浪漫詩人烏蘭德(1787-1862年)的傾情吟唱：「法，人類共同的善德在每一個大地之子的身上棲息，它流經我們的體內，像心臟滾動的熱血。」(15)二、理性地對待法律「一種沒有概念或理性觀念的法律，一種沒有邏輯性的法律，就像處於科學階段之前的醫藥，是一堆由情感和迷信組成的堆積物。」(16)美國哲學家柯恩的這句話讓世人深思，不可隨便對待與人類不可割捨的法律。那麼，盡享法律文明之光的人們，對它又該抱有怎樣的心懷呢？筆者認為，以下四點須謹記。其一，立法必須充分尊重人性與民情。「法律好比一條魚，社會生活好比養魚之水，法律脫離社會生活，這條魚就要僵了。」(17)真實性法律意味著規則的設定以民眾的生活經驗為依據，它應充分考慮到人性的基本要求且具實際效力。古羅馬思想家西塞羅(前106-前43年)早就說過，法律不是按照人們的意志而是依其本性來實施的。「許多強加於人的有毒害的和瘟疫般的法律是什麼呢？它們不配稱為法律，而是匪盜團伙也可能通過的準則。一個無知和外行的人開出一劑毒藥絕不能成為醫生的藥方，任何國家的法令亦是如此。儘管一個國家不顧其毀滅性的惡果而接受了它」，它仍然不配冠以「真正的法律」的稱號。(18)義大利著名刑法學家貝卡利亞(1738-1794年)更發出了強烈的警示：「一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即衝垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，並逐漸地潰滅。(19)法律的本性和人的自然感情，聽上去神聖，琢磨起來讓人頗費腦筋。幾乎同時，英國政治哲學家葛德文(1756-1836年)用一段意味深長的話，試圖闡明前輩的意旨：「不變的理性才是真正的立法者，理性的指示才是我們應該研究的。社會的職能不能擴展到制定法律而只能解釋法律；它不能判定，它只能宣布事物的本質所已經判定了的事情，而這種事情的正確是從當時的情況中自然產生的。」緊隨其後的法國歷史學家托克維爾(1805-1859年)則把立法者看作為航行者：「立法者就像人在大海里航行。他可以駕駛他所乘的船，但改變不了船的結構，他既不能呼風，又不能使他腳下的大洋息怒。」(20)沒有一個國家的法律能夠預先定出一切，沒有一個國家的制度能夠代替理性和民情。「最佳的地理位置和最好的法制，沒有民情的支持也不能維護一個政體；但民情卻能減緩最不利的地理環境和最壞的法制的影響。」(21)在這個問題上，可以用經典作家馬克思(1818-1883年)的主張來表達：立法者應該把自己看作一個自然科學家，他不是在製造和發明法律，而是把精神關係的內在規律表現在有意識的現行法律之中；如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質，那麼我們就應該責備他極端任性。(22)其二，要重視和關注法律的實際運作。欲了解任何一個國家的法律秩序，僅僅看它的官方規範是不夠的，還必須看到制度是如何運作的。「法律制度像一架龐大的機器，你不能僅憑看看說明書，就說機器是如何運轉，你必須在真實的生活中去觀察，看它轉動著的所有部件。有的可能已經磨損壞了；有的可能還在起作用但與設想中的作用已經不同；而有的則可能完全是閑置不用，組成運作中的機器。」(23)也就是說，法律研究不能脫離現實社會生活。我們應當從歷史、發展和變化的角度研究法律。在美國著名法學家、大法官霍姆斯(1841-1935年)心中，理性地研究法律，很大程度上就是在研究歷史，歷史的視角成為審視法律的重要維度。法律體現的是一個國家幾百年來發展的軌跡，為了知道法律的現狀，就必須了解其歷史和發展趨向。(24)這是通向準確認識法律規則價值的第一步，舍此我們無法知道法律規則的準確位置。他形象地指出，當你把一條龍拖出洞穴，置於光天化日之中時，你才可以數清它的牙齒和爪子，才能發現它的力量。當然，拖它出來只是第一步，接下來，或者是殺了它，或者是訓練它使之成為有用的動物。(25)法律不僅是歷史的，也是運動的。因此，「斷言古老的法律不能廢除，這話就像要求成年人繼續穿童年時代穿過的衣服，或者使用嬰兒時期用過的襁褓一樣荒謬。隨著社會生活日臻完善，變得比較文明，或者起了某些變化，社會的法律和規章就應該跟著修訂」。(26)「因為社會法律不可能老是不變，而且社會需要也是時常變化的，所以政府應當毫不遲延地注意修理髮條業已磨損的機器，還應當用新的發條替換業已喪失功能的舊發條。」(27)法國哲學家霍爾巴赫(1723-1789年)的上述話語說得極妙吧！也許，德國哲學家黑格爾(1770-1831年)覺得法律必須服從進步所提出的正當要求這一點太重要了，便仍在不厭其煩地告誡人們：「法律……依據時代風尚，國家制度性質，當前利益的考慮和應予矯正的弊風會有變動和起伏。在性質上，法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海面因風浪而起變化一樣，法律因情況和時運而變化。」(28)要求制定一部完備的法典(即看來絕對完整而毋須作進一步規定的法典)，這是不切實際的。所謂法律的完整性其實是一個過程，只是永久不斷地接近完整性而已。黑格爾說：「對任何一部法典都可以求其更好，不用多少反思就可作出這一主張，因為我們對最好、最高、最美的，還可以想到更好、更高、更美的。但是一棵高大的古樹不因為它長出了越來越多的枝葉而就成為一棵新樹；如果因為可能長出新的枝葉，於是就根本不願意種樹，豈不愚蠢。」(29)差不多一個世紀過去了，輪到美國社會法學代表人物、大法官卡多佐(1870-1938年)時，他能有什麼更出彩的說法呢？且聽大師用「客棧」對法律的生長過程所作的生動描述：「現行的規則和原則可以告訴我們現在的方位、我們的處境、我們的經緯度。夜晚遮風擋雨的客棧畢竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發。它必須有生長的原則。」(30)其三，正確認識和運用法律的強制力。蘇格蘭哲學家亞當?福格森(1723-1816年)申言：「沒有強制力的法律如同一封無人收啟的死信，而強制力，如果被不適當的人所掌握，那麼必將使法律制度所規定的一切預防措施都受到損害。」(31)德國法學家耶林(1818-1892)的話也有講究。「從最廣義的角度來看，法律乃是國家通過外部強制手段而加以保護的社會生活條件的總和」，沒有強制的法律規則是「一把不燃燒的火，一縷不發亮的光」。(32)但值得注意的是，英國戲劇家莎士比亞(1564-1616年)大約在兩百年前就擔憂人們過於偏好法律的強制性，遂早早地敲響了警鐘：「我們絕不能將法律變成一個稻草人，將其樹立起來嚇唬掠食的鳥兒，而是保持其形狀，直到風俗將其變為鳥兒的棲木，而不是變為鳥兒的恐懼。」(33)就是說，法律僅僅依靠恐嚇是不能得以維持的，就像拿一根木頭給青蛙做國王，起初它們恐懼有加，但很快就會對之不屑一顧，並且踐踏其上。(34)最後，讓我們共同品味一番美國法學家博登海默(1908-1992年)的真知灼見：「法律的主要作用並不是懲罰或壓制，而是因為人類共處和為滿足某些基本需要提供規範性安排。使用強制性制裁的需要愈少，法律也就更好地實現了其工具社會和平與和諧的目的。」「正如藥物效用的最佳狀態乃是人體不再需要它，法律的最大成功也在於當局對公民的生命、自由和財產所進行的令人討厭的干涉被降到最低限度。」(35)三、在社會需求與法律之間架設橋樑在法律實現的過程中，法官起著重要的作用。「法官就是法律由精神王國進入現實王國控制社會關係的大門。法律欲藉助於法官而降臨塵世。」(36)「法官的角色就是幫助在社會需求與法律之間架設橋樑，以免使法律制度衰頹或者無序。法官必須確保有變動的穩定，以及有穩定的變動。宛如蒼穹中的雄鷹，惟有在運動中維持其穩定。法官亦是如此。」(37)為了在社會中確保法治的實施，雖然一個由概念和規則構成的制度是必要的，但是人們必須永遠牢記，創製這些規則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且必須謹慎行事，以免毫無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過於刻板的法律制度的拘束。在美國法學家昂格爾(1949年-)看來，「公平愈是屈從於規則上的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸地失去自身的可理解性和合法性。他們認為，法律或是權貴們運用的魔術箱，或是隨意地落在正人君子和邪惡小人身上的一系列霹雷而已」。(38)按照英國大法官柯克(1552-1634年)的理解，「法律就是用於審理臣民的案件的金鑄的標杆(量桿)和標準」。(39)必須承認，這絕非他一人一時之見。的確，「曾經有那麼一個時代，人們認為法官造法是極不得體的一件事，而應說法官只是在宣示既有的法律。因此，那些喜歡聽童話故事的人似乎就想到了在天方夜譚中，那個阿拉伯的洞穴中藏有普通法律體系的寶藏；在法官的命令下『芝麻開門"的咒語就給予了他。法官如果還會錯判，那是因為他弄錯了咒語而開錯了門。但如今我們不再相信童話故事了」。(40)於是，英國法律改革家和法官丹寧(1899-1999年)直接要求法官擔任「法律改革的先鋒」，不能把改革僅僅看成是國會的事，法官絕非只是執行法律而已。請看他的比喻：「法律就像是一塊編織物，用什麼樣的編製材料來編製這塊編織物是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現皺褶。一位法官應該向自己提出這麼個問題：如果立法者自己偶然碰上法律織物上的這種皺褶，他們會怎樣把它弄平呢？他必須像立法者們那樣去做。一個法官絕不可以改變法律織物的編製材料，但是他可以，也應該把皺褶燙平。」(41)律師也要為法律的發展作出貢獻，但很多律師一味推崇判例主義而忘記堅持真理和主持公正的做法，那些「只關心法律事實上是怎樣，而不是它應該是怎樣」的律師相當於「只知砌磚而不對自己所建築的房子負責的泥瓦匠」。對整個社會負有責任的律師而言，他應該盡自己的力量去探索，使法律的原則和正義保持一致。(42)為公平起見，應該「把判例主義比作你將要穿過的叢林中的一條小路，為了達到目的地，你當然必須沿著它走。但你絕不能讓路上的荊棘橫生，你必須砍去枯枝，修剪枝杈，否則就會在亂木叢中迷失方向」。(43)對此深有同感者，在美國那兒就是大法官卡多佐(1870-1938年)。他說：「我們不是像從樹上摘取成熟的果子那樣摘取我們的成熟的法律規則。每個法官在參考自己的經驗時，都必須意識到這種時刻：在推進共同之善的目的指導下，一個創造性活動會產生某個規則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規則的形式和發展趨勢。」(44)然而，即使法官是自由的時候，他也仍然不是完全自由的，不得隨意創新。「他不是一位隨意漫遊、追逐他自己的美善理想的遊俠。他應從一些經過考驗並受到尊重的原則中吸取他的啟示。他不得屈從於容易激動的情感，屈從於含混不清且未加規制的仁愛之心。他應當運用一種以傳統為知識根據的裁量，以類比為方法，受到制度的紀律約束，並服從『社會生活對秩序的基本需要"」。(45)在這件事上，霍姆斯法官也有實在的表白：「我毫不猶豫地承認，法官的確而且必須立法，但是他們只能在原有法律的縫隙間進行立法；他們僅限於從克分子到分子的運動。」(46)西方有一法諺值得仔細琢磨：「法官應抓兩把鹽，一把為智慧之鹽，脫解庸愚；一把為良心之鹽，祛除兇惡。」(47)之所以非要如此這般，惟在於法官本身肩負著崇高而神聖的職責。「公正也就是某種中間，因為法官就是一個中間人。法官要的就是平等。這就好像一條線段被分成兩個不等的部分，法官就要把長線段的超過一半的部分拿掉，把它加到較短的線段上去。當整條線段被分成了兩個相等的部分，就是說，當雙方都得到了平等的一份時，人們就說他們得到了自己的那一份。平等是較多與較少的算術的中間。就是由於這個原因，人們把這種做法稱為公正，因為這個詞的意思就是平分的兩份，這就好像是說，公正就是平分，法官就是平分者。」(48)實事求是地說，亞里士多德的這一高見兩千多年後仍讓人心中充滿無限敬意和萬千感慨。既然這樣，接下來的事就明顯了，英國大法官培根(1561-1626年)力主，「法官應當為走向公正的判決做準備，這種準備應當如同上帝準備他的道路一樣，就是要填高溪谷，削平山嶺。所以在訴訟的任何一方，若有蠻橫專斷、無理指控、玩弄手段、聯手串通、利用職權、過分辯護等等情形出現，法官若能使不平等變得平等，把自己的判斷建立在公平的基礎上，那就可見其才德了」。(49)此話內蘊哲理更含真理，可要做到位實屬不易，還需要天下志在公正司法者上下共求索！四、結論以上諸多關於法律的比喻，道出了幾千年來西方人對法律抱有始終如一的熱忱和不離不棄的依賴情感，同時在一定程度上表明西方人已很好地把握了法律的真諦，他們獨特的觀察和分析問題的角度需要我們反思和借鑒。細心的讀者不免疑問，正文中為何看不見中國人所做的貢獻？平心而論，我國的思想家關於法律的比喻並非沒有，(50)然而東方的法律文化觀念(重在強調法律是君主掌控人民的有力工具)與西人之理解太懸殊而確實無法統歸到一起，只得略去不提，儘管這是一種缺憾！注釋：①[蘇]涅爾謝相茨：《古希臘政治學說》，蔡拓譯，商務印書館1991年版，第20頁。②轉引自[英]馬丁?洛克林：《劍與天平??法律與政治關係的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版，第110頁。③轉引自齊延平：《自由大憲章研究》，中國政法大學出版社2007年版，第258頁。在憲政史上學者們曾使用過不同的喻體來揭示「古老的憲制」的本質。有人將英國憲法比喻為土壤而不是氣候，它像土壤一樣不斷被改造但仍會保持其不變的本質，而不是像氣候一樣變化不定、類型各異。布萊克斯通則將其比喻為一座建築物，他說如果這座古老、高雅的建築物的地基、支柱、奠基石仍然完好，即使它又被加進了其他支撐材料，它仍然享有舊建築物的名稱並被正確地認可為同一幢建築。參見同書，第296頁。德國的拉德布魯赫則言：憲法是歷史流動之河的堅韌之體，是堅固的底床，它為民族歷史之流鋪呈航道，經年累月緩緩地加深、展寬和變遷，宛若歷史從前在其自身刻下印記。憲法像一塊盾牌，其佩戴者越是喜愛它，它由以往的戰鬥留下的擦痕和粒面越多。憲法像一面旗幟，其榮耀越多、越具有神聖性，它被穿破的刀痕和透射的彈孔越多。參見拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，中國法制出版社2001年版，第50頁。④[美]霍姆斯：《法律的生命在於經驗??霍姆斯法學文集》，明輝譯，清華大學出版社2007年版，第271頁。⑤參見施袁喜編譯：《美國文化簡史》，中央編譯出版社2006年版，第232頁。⑥參見[美]薩拜因：《政治學說史》，盛葵明、崔妙因譯，商務印書館1986年版，第104頁。類似的說法，還可參見[英]馬丁?洛克林：《劍與天平??法律與政治關係的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版，第74-75頁。實際上，柏拉圖在一生絕大多數時間裡，曾極力推崇賢人政治：「用法律條文束縛治理國家的哲學家國王的手腳是愚蠢的，就好像強迫一個有經驗的醫生從醫學教科書的處方中去抄襲藥方一樣。」他譏諷立法家們是可憐蟲，他們「不停地制定和修改法律，總希望找到一個辦法來杜絕商業上的以及……其他方面的弊端，他們不明白，他們這樣做其實等於在砍九頭蛇的腦袋」。[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第143頁。⑦在此意義上，法律也可比作為療方和藥品，用來醫治和去除人類的錯誤。美國的政治家羅斯福(1882-1945)指出：「法律是高度明確的俗約，基本上是大量的療方。這些療方用來慢慢治療一些人類已經十分熟知的錯誤。」德國近代政治家俾斯麥(1815-1898)這樣說：「法律如同藥品；它們通常採用以小毒攻大毒的方法。」轉引自[美]丹尼爾?B?貝克：《權力語錄》，王文斌、林欣譯，鳳凰出版傳媒集團、江蘇人民出版社2008年版，第183、182頁。⑧[英]約翰?福蒂斯丘：《論英格蘭的法律與政制》，袁瑜錚譯，北京大學出版社2008年版，第21頁。⑨[美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社1994年版，第182頁。繩子的大致作用就是為集中起來的利益提供結構，表達要求，把要求轉變為規則和決定。「在某方面它像是倒過來的稜鏡。它吸收各種光波、虹的色彩，把它變成一束白光。」同書，第183頁。⑩[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎延弼譯，商務印書館1985年版，第164頁。(11)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎延弼譯，商務印書館1985年版，第270-271頁。民國時期的吳經熊也有一個關於自由與法律的比喻(他自認為「叫企鵝的譬喻」)：自由好比一塊未經雕刻的璞玉，法律好比雕刻匠，憲法好比那塊璞玉的主人翁，關係雕刻匠的幾句要領俗言道：「玉不琢，不成器」。同樣，自由經過法律的限制方能使社會有所裨益。參見吳經熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第110頁。(12)洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第35-36頁。(13)轉引自[美]丹尼爾?B?貝克：《權力語錄》，王文斌、林欣譯，鳳凰出版傳媒集團、江蘇人民出版社2008年版，第186頁。(14)[德]拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第115頁。個人權利必須要有它的界限。大法官霍姆斯說得最貼切：「這種權利，就好比我可以揮動拳頭，但是決不能碰到另一個人的鼻子。」轉引自[美]邁克爾?特拉切曼：《34座里程碑??造就美國的34次判決》，陳強譯，法律出版社2008年版，第91頁。(15)轉引自舒國瀅：《在法律的邊緣》，中國法制出版社2000年版，第3頁。德國法學家拉德布魯赫(1878-1949年)曾闡釋說：「民主的確是一種值得讚賞之善，而法治國則更像是每日之食、渴飲之水和呼吸之氣。」[德]拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第49頁。(16)美國哲學家柯恩這樣說。塗紀亮：《美國哲學史》第二卷，河北教育出版社2000年版，第280頁。(17)吳經熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第225頁。(18)參見叢日云：《西方政治文化傳統》，吉林出版集團有限責任公司2007年版，第274頁。法治的形象，決不是僅僅呈現為「一切皆有法式」的森然可怖的面相。強暴有餘而仁善不足的「法治」，絕對也不是法治應有之義。絕不是說，我們在一切惡法的宰制之下，都應該成為這種所謂的「法治」的奴隸。我們不應該忘記德國法學家拉德布魯赫曾經說過的一句話：「法律制度所考慮的，不是要人們都像哨兵一樣時時刻刻目不轉睛，而是要他們偶爾也能夠無憂無慮地抬頭觀瞧燦爛的星光、盛開的花木和生存的必要及美感。」轉引自舒國瀅：《在法律的邊緣》，中國法制出版社2000年版，第173?174頁。(19)[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第30頁。德國的黑格爾反對把法律這種知識看成是法學家的獨佔品，似乎不是這一行的人就不該插嘴談論。「例如，如物理學家對歌德的色彩學說就不以為然，因為他不是行家，何況他又是一位詩人。但是，每個人毋須都成為鞋匠才知道鞋子對他是否合穿，同樣，他也毋須是個行家才能認識有關普遍利益的問題。法與自由有關，是對人最神聖可貴的東西，如果要對人發生拘束力，人本身就必須知道它」。黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1961年版，第224-225頁。(20)[法]托克維爾：《論美國的民主》，商務印書館2002年版，第184頁。德國思想家耶林(1818-1892年)也有一個範圍相對明確的比喻：「法律與道德關係問題是法學中的好望角；那些航海者只要能夠征服其中的危險，就再也無遭受滅頂之災的風險了。」轉引自[美]龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社2003年版，第122頁。(21)[法]托克維爾：《論美國的民主》，董國良譯，商務印書館2002年版，第358頁。(22)參見馬克思：《論離婚法草案》，馬克思恩格斯全集第1卷，第183頁。美國法學家龐德(1870-1964年)曾把法官制定法律的過程描繪成一個司法的化學過程，具有異曲同工之妙：「化學家放入試管中的物質，不是由他創造出來的。他選擇了它們，為了某些目的使它們結合。是他的目的賦予結果以某種形式。」轉引自[美]施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第63頁。(23)[美]勞倫斯?M?弗里德曼：《法治、現代化和司法制度》，載宋冰編：《程序、正義與現代化??外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版，第96?97頁。(24)參見邱小平：《表達自由??美國憲法第一修正案研究》，北京大學出版社2005年版，第35頁。(25)Oliver Wendell Holmes：The Path of The Law，Harvard Law Review，March 19，1997.轉引自馬聰：《霍姆斯現實主義法學思想研究》，人民出版社2009年版，第80頁。(26)(27)[法]霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先、眭茂譯，商務印書館1994年版，第284頁，第287頁。(28)(29)[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯，商務印書館1961年版，第7頁，第225-226頁。(30)[美]卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉曉軍譯，貴州人民出版社2003年版，第11頁。(31)[英]彼德?斯坦、約翰?香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第66頁。(32)(35)[美]博登海姆：《法理學??法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第110頁，第345、346頁。(33)[英]威廉?莎士比亞：《請君入甕》，轉引自[美]丹尼爾?B?貝克爾：《權力語錄》，王文斌、林欣譯，鳳凰傳媒集團、江蘇人民出版社2008年版，第177-178頁。(34)[西]米格爾?德?塞萬提斯：《唐吉訶德》，轉引自[美]丹尼爾?B?貝克爾：《權力語錄》，王文斌、林欣譯，鳳凰傳媒集團、江蘇人民出版社2008年版，第178頁。(36)[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第100頁。(37)Aharon Barak，A Judge on Judging：the Role of a Supreme Court in a Democracy，Harvard Law Review Vol. 116：p16，2002.轉引自孔祥俊：《法律方法論》第二卷，人民法院出版社2006年版，第552頁。(38)[美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第198頁。(39)[美]小詹姆斯?R?斯托納：《普通法與自由主義理論??柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學出版社2005年版，第48頁。(40)英國大法官Reid勛爵所說。轉引自林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第8-9頁。在歐洲大陸有一個神話，確信刑事裁判能夠排除法官判斷，導致錯誤的看法：「法典所提供的無可避免的正確答案，其邏輯嚴格性使法官成為一台計算機、一台機器，在服務期間可能偶爾出現差池，但卻能夠通過上訴程序明確地解決。」[斯洛維尼亞]卜思天?M?儒攀基奇：《刑法??刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學出版社2002年版，第206頁。義大利法學家Calamandel的言下之意非常一致：「制定法以包攬無疑：任何情形均已事先預見到。法律秩序並不存在漏洞。法律制度就像一個巨大的柜子，每一個格子都包含對特定事實情況的規定：法官的工作就是將認定的事實對號入座，即在法律預見的成千上萬的事實狀態中找到所對應的事實。一旦對上號，法官只需要打開這個格子，找到已準備好的答案。」轉引自孔祥俊：《法律方法論》第二卷，人民法院出版社，第573頁。(41)[英]丹寧：《法律的界碑》，劉庸安、張弘譯，法律出版社1999年版，第93頁。丹寧勛爵的比喻與瑞士民法典的規定相通：如本法沒有可以適用的規定，法官應依習慣法，無習慣法時，應依據他作為立法者所制定的規則裁判之。我國著名學者吳經熊也強調：「以立法權立法，不如以司法權立法。法律好比一所房子，應隨時加以修理，加以洗刷：漏的地方應彌補，舊的地方應調換，每日黎明即起，洒掃庭院，這樣才始不負祖宗之產的苦心。法官的任務，除一方面要保守，一方面也要創造；既不能太過保守，致蹈墨守成規，膠柱鼓瑟之譏，又不可太過創造，致涉搗亂綱紀的嫌疑；增一分則太長，減一分則太短。這是何等高深，何等奧妙的藝術！」吳經熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第227頁。(42)(43)[英]丹寧：《法律的訓誡》，楊百葵、劉庸安、丁健譯，群眾出版社1985年版，第56頁，第276頁。(44)[美]卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第64頁。美國學者格雷指出，真正的法律規則不是預先存在的，並不是由法律適用者所發現的，而是由這類人解釋制定的；白紙黑字的「法規無法自己解釋自己，它的含義是由法院來宣布的，而且正是基於法院宣告的含義而非其他含義，法規才作為法律強加給社會……法官處理法規的權力無與倫比」。按照過去的一般法學觀點，法官在說法律是什麼的時候會犯錯誤。但格雷卻大唱反調，還給出一個對比：「法官琢磨法律的範圍完全不同於牛頓琢磨自然物理現象，對自然現象的描述可以因為錯誤而失效，可法官對法律範圍的描述即使錯誤也是有效的。行星的運轉，當然不會理睬牛頓的錯誤陳述，但案件中當事人卻不能不理會法官的錯誤陳述。法官的陳述再怎麼錯誤，也是法律。」轉引自劉星：《西方法學初步》，廣東人民出版社1998年版，第78頁、第83頁。(45)[美]卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第88頁。也如美國學者雷諾德所說：「法院不能做出一個孤立的判決。每個判決都是法官們不時織就的花毯的一部分。判決的觀點有時為花毯添加新的織物，有時將已有的織物拆解開來而給他人留下紡織的空間。這種比喻就是要說明一個判決意見不能孤立地考慮。法官必須使各個判決與先前的判決協調一致。」[美]威廉?L?雷諾德：《司法程序》(英文版)，法律出版社2004年版(影印本)，第123頁。轉引自孔祥俊：《法律方法論》第三卷，人民法院出版社，第1344頁。培根在《論司法》一文中這樣說：「壓榨葡萄汁的機器若是用力過猛，所出的酒必是澀的，帶著葡萄核的味兒。法官必須留神，要防止牽強附會的解釋和推論，因為沒有比法律的折磨更苦的折磨了。尤其在刑事案件中，法官應當小心，毋使意在警戒的法律變成嚴酷的苛政。」[英]培根：《培根論說文集》，東旭、肖昶譯，海南出版社1996年版，第191頁。(46)Southern Pacific Co. v. Jensen，244 U. S.205，at 221(1916).轉引自[美]博登海默：《法理學??法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第557頁。(47)陳中繩：《英美法律諺語和俗語》，《法治論叢》1995年第5期。(48)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬克倫理學》，廖申白譯，商務印書館2003年版，第138頁。(49)[英]培根：《培根論說文集》，東旭、肖昶譯，海南出版社1996年版，第191頁。(50)法家代表商鞅(約前390-前338年)曾說：「昔之能制天下者，必先制其民者也；能勝疆敵者，必先勝其民者也。故勝民之本在制民，若冶於金，陶於土也。本不堅，則民如飛鳥走獸，其孰能治之？民本，法也。故善治者，塞民以法」。《商君書?畫策》。西漢時期的賈誼(前200-前168年)更認為：「仁義恩厚，人主之芒刃也；權勢法制，人主之斤斧也。」《漢書?賈誼傳》後漢時期的王符(約85-162年)將法提升到君之命的高度，即所謂「義者，君之政也。法者，君之命也」。還認為人民是君主的馬，而法是駕馭的鞭子：「夫法令者，人君之銜轡垂策也；而民者，君之輿馬也。若使人臣廢君法禁而施己政令，則是奪君之轡策而已獨御之也。」《潛夫論?衰制》。在這些比喻中，根本看不出法律能為民謀幸福的些許意味，更不具備西方人(主要通過英國人庫克表達出來)的那種敢用法律控權的氣度：「法律是金色的、直接超越權杖的棍子，而不是『不清楚的彎彎曲曲的帶子"。」轉引自[英]威廉?韋德：《行政法》，楚健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。
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