5項要領，掌握「非法言詞證據」之排除

文/廣東登潤律師事務所張元龍律師（原創）

我國刑事訴訟法將非法證據排除作了兩類劃分的排除框架，即「言詞證據」和「實物證據」兩類區別對待。司法實務中，對於前者非法「言詞證據」的排除是我們辯護人首當其衝的要點，也是辯護人推翻控方證據體系和單個證據重中之重的工作。那麼我們如何把握要點，和實際很好運用呢？

一、明確法律依據

首先應當清楚目前我國關於排除非法證據的有關法律規定，這些規定有的比較具體，有可操作性，有的比較模糊，實踐當中操作空間較小。

1、刑訴法第50條規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。不得強迫任何人證實自己有罪」。

2、刑訴法第54條「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。應當予以排除。」這裡第50條是原則，第54條是具體實施條款。但是實務操作當中，何為刑訊逼供，何為暴力、威脅等非法方法，要看具體司法解釋。

3、《最高人民法院院關於適用〈刑訴法〉的解釋》第95條規定：使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第54條規定的「刑訊逼供等」非法方法；

4、《最高人民檢察院的〈人民檢察院刑事訴訟規則（試行）〉》第65條規定內容與最高法院規定基本相同。就是在最後一句加上了「其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法」。

這裡可以看出，比較具體的適用條款是刑訴法第54條，和最高院關於刑訴法的解釋，以及最高檢刑事訴訟規則的規定。

非法證據排除是我們辯護實務中的難點，那麼我們如何理解透以上非法言詞證據的排除問題和很好的運用它呢？這裡我們需從中分類來處理。根據《最高院關於適用〈刑訴法〉的解釋》規定，和《刑訴法》第56條規定，辯護人提出非法證據排除的，應當提供相關線索或者材料。因此，我們辯護人不僅要能發現非法取證的情況，還要能掌握技巧和方法，正確排除非法得來的證據。

肉刑，比較容易理解和實踐操作排除，也就是使得犯罪嫌疑人、被告人在肉體上有接觸的逼供行為，表現形態上主要是暴力毆打，並使得毆打對象處留下傷痕。這種刑訊逼供手段是比較傳統和原始，很易留下痕迹，容易被發現，如果一旦被發現會冒很大風險，從而被停職或追究刑事責任。因此，偵查部門現在基本上是不用了。

排除要領：律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時應詳細問起嫌疑人、被告人是否有被刑訊逼供情況，是否有被採用肉刑。嫌疑人、被告人反映有被使用肉刑逼供的，應當記錄在會見筆錄里；同時要求嫌疑人、被告人提供具體如何使用肉刑的具體細節，時間、地點、偵查人員、在場人員和訊問環境情況，特別是留下的傷痕情況。辯護人應具體看嫌疑人、被告人身上的傷痕，如果具備條件儘可能拍照（現有的地方如陝西省從2016年5月1日始辯護人會見是可以攜帶錄像設備會見的）或攝像，之後辯護人可建議嫌疑人應當向看守所提出看病情，要求看守所方面予以記錄。此後，辯護人應當及時向有關部門反映並提出非法證據排除，並向反映部門提供拍照的證據和線索。

變相肉刑實踐當中不好界定，最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除」。但是，這裡面「凍、餓、曬、烤」、「疲勞審訊」「等」具體司法實務中很難具體把握，多長時間才算凍、餓，什麼溫度情況下算曬和烤，多長時間才算疲勞審訊等，沒有再細化的解釋。而且變相肉刑，在實踐當中花樣繁多、種類各異。目前，在理論與實務界比較常見和爭論比較大的是三種情況：

凍是指相對當時的人體外溫度而言的，如果大冷天，不給嫌疑人穿衣服或少穿衣服這叫做凍；也或正常氣溫下，用冷氣對嫌疑人猛吹，這也是凍。它所導致的結果就是讓嫌疑人受不了，那麼怎樣受不了才算標準呢？因為往往這裡有個體差異，有的人受不了認為是「凍」，但有的身體強壯的人認為是「涼快」。正因為如此，就給偵查人員有了託詞可言。那麼，什麼情況算是逼供之「凍」呢？目前是以「使得嫌疑人在肉體上或精神上劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述」作為參照標準的。相同而言，對於「餓」、「曬」、「烤」也是參照這樣的內容來作為依據的。

排除要領：由於偵查人員採用變相肉刑之辦法，使得受逼供之對象，肉體上沒有留下痕迹，這樣就造成了辯護人取證非常難，線索也不易提供。根據問卷調查顯示（尚權組織對新刑訴法實施三周年問卷調查），對於凍、餓、曬、烤方式獲得口供，辯護人提出非法證據排除被扣除的可能性偏小的占問卷調查人數的89.2%。那麼我們辯護人如何發現存在這些變相肉刑之逼供行為呢？一方面，在律師會見時應詳細溝通，得到變相肉刑之時間、地點、人物和環境；二是調取問話之全程錄像記錄，實踐當中，偵查部門往往錄一部分，不錄一部分，對於逼供部分往往是不錄的，而變相肉刑就是不錄之空白之處，又通常是在被羈押進看守所之前24小時之內進行的。因此，這時就要看問話的次數，每次錄的時間，以及錄與不錄之間的空白多長時間。這些空白與嫌疑人所描繪是否對得上等。當然，實踐當中偵查人員也會以借口稱將嫌疑人帶到醫院檢查身體啊、讓他休息啊等搪塞隱瞞（這就是實務當中律師取證或提供線索基本不可能之原因）。這時，就需要辯護人堅持不懈，堅守邊界讓這些可能矇混過關的東西呈現出來，從而維護當事人之權利。

是基於對嫌疑人進行輪番式審訊，不給嫌疑人必要的休息的逼供手段。《刑訴法》第117條規定了，偵查部門應當保證嫌疑人的飲食和必要的休息時間，但是怎樣才算是保證了必要的休息時間呢，沒有具體再細的規定，比如在白天審訊多長才算保證了必要的休息，在夜晚持續多長時間或到幾點鐘才算保證了休息等。如在凌晨1點抓獲嫌疑人，通宵問話，算是疲勞審訊嗎？實踐中很難把握。那麼參照的標準也是使得嫌疑人在肉體上或精神上劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述，結果就是迫使得嫌疑人違背意願的供述。

排除要領：基本上與前述對「凍、餓、曬、烤」的排除要領一致的

這種方式與上述「凍、餓、曬、烤」也基本上一致的，致使嫌疑人在肉體上或精神上劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述。

排除要領：基本上與前述一致，需要說明的是，辯護人在看錄像記錄時，看偵查人員是與嫌疑人對應的一問一答敲打鍵盤記錄，還是手持滑鼠在移動。如果沒有一問一答的敲打鍵盤對應，或是嫌疑人陳述時，沒有敲打鍵盤，那麼就說明偵查人員在錄像之前已「做通」嫌疑人思想工作或採取了變相肉刑逼供手段，早已做好了筆錄，現在的錄像只是為了完成任務而錄像，這裡的細節是可以看出破綻的。

我國的非法證據排除規則源於《刑訴法》第50條「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據」之規定。關於「刑訊逼供」之肉刑和變相肉刑，辯護人提出排除相對容易把握，實務當中，操作起來也有較大空間。但是對於「威脅、引誘、欺騙」的非法證據手段，我們辯護人如何實際把據要領和進行排除呢？首先、威脅，就是「心理強制」或「心理強迫」，一方掌握對方的致命弱點，在特殊環境之下，向對方提出要求，使得對方非常害怕迫使作出讓步的口頭言語行為。比如如不交待，就將嫌疑人從七樓窗戶推下，當作其逃跑跳樓，逼使嫌疑人害怕；如不交待就對其親屬也採取強制措施，逼使得交待等。其次、引誘，是通過一種假設的目標，讓對方朝著那個方向有希望從而誘惑作了交待。再次、欺騙，就是編造謊言，使得對方相信，從而交待出內容。比如稱同案犯已招供從而騙取口供，謊稱可以為其辦理取保候審從而騙得口供。

排除要領：根據問卷調查顯示，對於這三種情況威脅、引誘、欺騙，被排除的幾率是非常之小的，甚至實務當中，偵查人員根本不把他們當成一回事。辯護人對於這些情況實務取證是相當難的，因此，要排除也基本不可能。那麼也有幾種情況可以見行事，一是辯護人通過看錄像內容看是否存在這些情況。但是往往偵查人員存在這些情況時，是不會錄在錄像裡面的，因此，我們怎樣應對呢？只能採取被動應對法，即在第一次會見嫌疑人時，應當與嫌疑人有溝通，告之偵查人員如果採用威脅、引誘和欺騙的方法取證，這是違法的。二是看當時的筆錄，從嫌疑人供述的細節來進行分析，是否比較自然，還是基於心理強制，另外看前後幾次筆錄穩定情況，從而提出非法證據排除的要求。

非法證據排除不同的種類和性質，辯護人操作採取不同的要領，越往後面的幾種情況排除越難，畢竟後面幾種相對而言程序違法和侵權的程度相對要小些。但是，辯護人認準確實存在非法證據排除情況的，就應當全面從多角度著手，力爭排除，從而在有效證據方面佔據優勢。

作者簡介：張元龍，廣東登潤律師事務所主任律師，湘潭大學刑法學碩士，廣東省律協青工委委員、東莞市律協刑事委委員。在省部級刊物或電子平台公開發表30多篇論文。親自辦理或指導辦理了上千宗刑事案件，有大量的成功案例，其中不少案件得到偵查階段撤銷案件、檢察院不捕、不訴和法院作輕判、無罪判決等。