秦前紅：國家監察體制改革的憲法設計 丨 中法評

本文原題為《國家監察體制改革的憲法工程》，由作者在中國憲法學研究會2017年年會上的發言整理而成。

國家監察體制改革可謂牽一髮而動全身，攪動了政治改革的「一池春水」，既重新配置了國家權力，形成新的國家民主架構，又重構了國家反腐敗體制，為「打老虎」和「拍蒼蠅」織下密網，幾乎所有人都可能納入其中，這可以說是當下一種根本性的憲制變遷。作為一項重大的政治改革，國家監察體制改革之關鍵正是憲法設計。如何進行憲法設計？這需要我們有憲法工程的思路，這是一種在立憲基本價值之下的面向現實的研究取向。它必須要面對具體的問題，解決具體的問題，塑造一個良好的憲法秩序。林肯說：「政府必然要麼過於強大，危及人民的自由，要麼過於軟弱，無法維持自身的生存，一切共和國都有這種內在的致命弱點嗎？」（曼菲爾德：《馴化君主》，第5頁）國家監察體制改革就面對著權力與自由之間的張力如何化解的難題，它正是憲法的根本任務。所以，監察體制改革首先是而且必須是一個憲法學的問題，中國的憲法學者對此應該有準確的判斷和清晰的思路。那麼，面向現實的中國憲法學應該如何回應政治改革的挑戰？我們必須回到更為宏觀的層面，站在憲法工程的角度進行思考，把監察體制改革視作一項憲法工程，進行嚴密的憲法設計。

第一，監察機關性質的憲法設計。監察機關是否應當命名為「人民監察委員會」而非「國家監察委員會」，這關乎憲法確立的社會主義民主形式和監察機關的屬性定位。根據新中國的政治傳統，國家機關都冠以「人民」字樣，以彰顯國家機關的人民性。之前，由於行政監察部門隸屬於人民政府，其人民性不容置疑，但當下設定的「國家監察委員會」的名稱中沒有「人民」字樣，似乎還沒有很好地解釋。名不正則言不順，如何命名應當慎重研究。

由此引申的一個問題是，監察機關所行使的監察權（監督權）究竟屬於何種性質？眾所周知，權力劃分是設計政體、配置權力的基本原理。自孟德斯鳩以降，將國家權力按照其內容和性質劃分為三種——立法權、行政權和司法權，早已成為共識並得到廣泛應用，這成為政治文明的重要標誌。各國政治體制的不同僅僅體現為這三種權力的排列組合以及彼此之間的關係不同，並不體現為對上述三種權力類型劃分以及功能定位的絕然排斥。此種分類儘管遭遇了功能主義的「新分權說」的挑戰，但因為其兼具實體性與形式性而具有強大的說服力，尚未動搖。這個框架也成為我們理解憲法設計的重要基礎。即將設立的監察委員會雖獨立於政府，但其所行使的權力仍具有強烈的行政權特徵，顯然不屬於司法權和立法權，但我們又必須將其與傳統的行政機關進行隔離，並且還將其與黨內事務和黨內治理進行融合——不得不指出的是，政黨內部治理的權力屬性亦具有行政的特徵。

監察權究竟是基於何種邏輯推演而出？又如何與權力劃分理論進行協調？學者們在描述行政權的時候，總是試圖調和民主制與君主制的邏輯，監察權的屬性可否推及於此？在已經成熟的三種行使權力的機構之外架設國家監察機構，必須要從民主形式上進行整體考量，重新加以設計。在這個基礎上，如何定位監察權與監察機關的名稱就尤為重要。

第二，監察機關地位的憲法設計。監察體制改革的修憲工程既關係著憲法權威，又關係著監察委員會這一機構及其權力的正當性。改革涉及憲法權力配置結構的變動，通過憲法解釋（constitutional interpretation）乃至憲法建造（constitutional construction）都是無法完成的。唯有修憲方可化解其地位難題。

全國人民代表大會是國家的最高權力機關，它是人民意志的制度和機構載體，所行使的立法權彙集並表達了人民的意志。憲法第58條規定「全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。」第62條第3款規定全國人大「制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。」這是相對寬泛的立法權配置條款，全國人大是否可以以此為依據制定有關國家監察委員會的基本法律，目前正在審議的《國家監察法》（草案）其實需要進一步的理論證成。顯然，增減權力配置的機構載體，改變國家政體——人民代表大會制度的基本內涵，應當是「憲法保留」的項目，它需要有明確的憲法依據，國家監察法亦需要明確的憲法授權。

難以設想，當我們的中央國家機構轉變為「一府二委兩院」，而憲法卻沒有相應的國家機構條款，這會是何種局面。它對於國家監察委員會的存續及其權力行使乃至權力的限制也都是極為不利的。

與之相關的一個問題是採取何種修憲形態。針對憲法文本進行細緻考察，監察委員會的修憲條款可高達40餘條並需增加一節，此為大修，最簡單的修憲方法僅為1條即授權條款，此為小修。然而，大修傷害憲法權威，小修卻正當性不足。如此兩難並不容易抉擇。如若小修，則需要配合更為詳實的修法方案。如若大修，主要制度框架和原則需在憲法中加以明確。折中方案是盡量減少針對已有條款的刪節、調整，主要增加有關監察機構的正當性及其授權的部分條款。現下看來，大修並不適宜，小修亦有不足，如能「中修」，輔之以詳盡立法，或較為適宜。

第三，監察機關目標的憲法設計。監察體制改革必須以保障人權為目標。儘管建設憲法工程會更強調憲法作為國家組織法的一面，但人權保障作為根本目標已深入憲法，這也符合人民制定憲法的基本出發點。既然如此，我們選擇一種制度形式，設計一類國家機構，必須要堅持人權保障的原則，以保障人權為根本目標。

當然，權力的配置與行使在實現人權保障之目標方面存在著不同的路徑，也有不同的階段。監察機關承擔反腐敗的責任，反腐敗可以說是一種間接的實現人權之目標的方式。但關鍵在於，在這個過程中如何防止國家權力的「合法加害」。對國家權力機關及其行使權力的方式划出邊界——設定基本的規則、明確嚴密的程序，其目的也在於此。這個時候，我們不能假定權力不會恣意行使，不會被濫用，不會為了達成短期效益而傷害制度之根本。麥迪遜說：「如果衝動和機會巧合，我們深知，無論道德或宗教的動機都不能作為適當控制的依據。」（聯邦黨人文集，第48頁）這一判斷可謂經典，於是麥迪遜設計了一種分權制衡的政體，同時也是溝通民主與法治的政體。

國家監察委員會所實現的「全覆蓋」，其權力所涉對象範圍是非常廣闊的，既包括所有的黨員，又包括所有的公職人員，乃至企事業單位成員，從人口數上進行估算或高達1.9億人。影響面如此巨大的國家權力，從其性質上看又是一種具有直接強制力的權力，必然會產生如何約束以及如何平衡相對人對抗性權利的問題。它們恰是國家監察立法的原則性問題，也應該是《國家監察法》（草案）的主要內容。從這個角度來看，授權條款寫入憲法，組織條款寫入《國家監察委員會組織法》，而將權力行使方式與邊界的條款、人權保障條款寫入《國家監察法》，是一種較好的立法配合方式。

第四，監察機關結構的憲法設計。必須釐清國家監察機關與其他國家機關的關係，包括其與執政黨的關係，讓憲法設計的社會主義民主形式得以正常、有效運作。它主要涉及三個問題，其一是黨政關係問題，其二是監察機關與人大及其常委會的關係問題，其三是監察機關與司法機關的關係問題。

八二憲法自頒行以來，黨政關係就是爭議極大的領域，每有學者挑明此一原則（黨政分開抑或黨政合一？）時，諸如「黨章憲法論」、「不成文憲法論」等，傳統憲法學都是無力接續的。然而，我們真的弄清楚黨與政之間應當如何進行憲法敘事了嗎？在國家監察體制改革的問題上，黨政就不再分開。在我們的憲法中，唯有國家的軍委主席制度是如此設計的。監察體制究竟有何種依據或者迫切性，需要模仿軍事體制的設計？這需要有一個說法。

就國家機關之間的關係來說，將監察委員會置於人大制度之下，它與其他國家機關的關係主要表現有二：一是基於民主集中制而形成的監察委員會與同級人大的關係；二是在「一府兩院二委」的國家機關構架中，監察委員會與「一府兩院」的關係。

作為國家機構組織原則的民主集中制，其內容體現在國家權力機關和其他國家機關的關係上，就是遵循其他國家機關由民選的國家權力機關產生，對其負責、受其監督的原則。依此邏輯，在監察委員會與人大的關係上，即為監察委員會由人大產生，對人大負責，受人大監督。然而，我們所設計的監察機關的監察對象是全覆蓋的，即人大也在監察對象之列。這就產生了「監察全覆蓋」與「監察委員會受人大監督」的邏輯關係難題。如何解決此一邏輯上的「悖論」無疑是改革面臨的難題之一。

通常來說，代議機構的自律與自治是代議政治的基本原則，國會議事自治之目的在於「確保國會行使職權的自主性與獨立性，使免於受其他國家機關之干預」（許宗力：《國會議事規則與國會議事自治》，載許宗力：《法與國家權力》，月旦出版有限公司1993年版，第308頁）。在監察委員會與「一府兩院」的關係上，主要表現為監察委員會在法律規定的範圍內有權對它們進行監督，但法院與檢察院依法獨立行使審判權與檢察權，不受監察委員會的干預。

目前正在如火如荼推進的司法體制改革是一個馬拉松式改革，它經過了長期的醞釀、討論，亦有多重反覆，取得當下的成果頗為不易；而監察體制改革「橫空出世」，直接涉及到檢察院的定位及其權力行使，它必將影響司法體制改革的方向和效果。這不得不說是一個令人擔憂的現象。在未來的政治改革進程中，司法改革依然扮演著相當重要的角色，統籌考慮甚至協調兩者之間的權責關係，也是建設憲法工程時的必要任務。

面向現實的中國憲法學

中國憲法學必須面向現實，這是憲法學者在回應改革尤其是政治改革的具體問題時的一種強烈感受。改革的話語持續了已近四十年，四十年來的改革成效可以說是非常顯著的。秉持改革的理念建設中國的憲法秩序，必然會有一種現實主義的乃至實用主義的憲法學觀念。然而，長期以來，我們的學者恰恰忽視了這種憲法學，忽視了對這些憲法現象的研究。試問，立足於立憲基本價值、基本原則和制度共識的理論研究做了多少？回應改革難題、解決具體問題的制度研究又做了多少？甚至我們對評估現有制度的效果也不太了解。這說明了中國憲法學研究存在的困境。

毋庸諱言，中國憲法學已經到了研究轉向的時機。回顧憲法學的發展歷程，在上世紀末本世紀初，一種重視憲法文本的觀念深刻影響著理論界，先後湧現出憲法解釋學、規範憲法學、憲法司法化、憲法釋義學等不同主張，也引發了有關憲法權威和憲法實施的深刻討論。儘管這些論述的內容或有差異，但都或多或少地吸納了重視憲法文本的觀念。「認真對待中國憲法文本」就如同一種宣示，試圖回答「人們表面上都承認憲法的重要性，但在實際生活中憲法文本沒有受到足夠的重視」的問題。在很長的一段時間裡，中國憲法學寄期望於強調文本的重要性並通過文本解釋達到發揮憲法效力的目標。然而，由於缺少對憲法發揮效力與功能的正確理解，這種理論路徑走向了過分強調法律形式主義的窠臼之中，突出表現為嚴格釋義學的興盛並且佔據主導地位。

單單重視憲法文本並不能完全解決中國的問題，甚至不能正確理解我們的憲法以及憲法現象，更不要說憲法秩序的建設。那些本質性問題在文本主義的喧嚷之中逐漸被忽略。我們的很多問題都不是純粹文本性的，而恰恰是面向現實的——基於現實也作用於現實。在現代政治文明中，憲法的地位是明確的，憲法的功能也是明確的，憲法發揮效力的方式也是有跡可循的。我們要搞憲法，就是要建立憲法秩序。從這個角度看，憲法有它的調整領域，有它的對象，也有它的作用方式。與國外相比，差異主要是制度和方式的選擇。在改革過程中有沒有憲法的問題？我們要不要建立憲法秩序？如何建立憲法秩序？這些問題正是中國憲法學的任務。

重視憲法文本的理念非常重要。這是憲法學賴以存在的基礎，也是我們建立憲法秩序時必須要有的理論準備。從這個意義上說，圍繞著「規範——解釋」展開的理論，是極具價值並且十分必要的。然而，「規範——解釋」卻不是憲法學的唯一問題，重視文本也不是憲法學的唯一取向。換句話說，中國憲法學不能僅僅停留在重視文本之上，不能陷入全然的形式主義窠臼之中。我認為，作為一門成熟的繁榮的學科，我們還要在文本主義尤其是形式主義的憲法學之外，發現適應中國現實需要的、解決中國現實問題的憲法學，這就是一種面向現實的理念。

面向現實的中國憲法學，這是我希望同中國憲法學同行尤其是年輕的憲法學者所分享的研究理念。它是一種立基於現實主義和實證主義的憲法觀，能夠回應落實憲法、建成憲法秩序的需求，能夠發現塑造政治秩序的憲法和憲法塑造政治秩序的功能。形式主義與現實主義的流派論爭由來已久，在美國有很多的討論。這個問題對於國家來說尤為重要，為什麼呢？因為我們遲遲沒有通過某種違憲審查制度將文字上的憲法轉換為動態的理想型的「規範性憲法」。換句話說，通過解釋學尚無法實現塑造憲法秩序的目標；即便是有了違憲審查制度，它也不是憲法秩序和憲法發展的全部。建立某種形式的違憲審查制度十分必要，它一直都是中國憲法學的理論任務。

但在此之外，我們還有很多任務要做。至少，中國憲法學不應當是單一的文本主義觀念或者說是形式主義主導的路徑，而應當是兩種取向並存且多元的狀態，是形式主義和現實主義都有其強烈責任感的狀態。理念是十分寬泛的。在面向現實的理念之下，我們還可以發展出很多新的理論、範式和具體的研究方法。針對改革，針對民主的設計和民主的維護，憲法工程學就很有必要，它當然不同於憲法解釋學，但亦不等於憲法學的全部。總而言之，中國憲法學還有很寬泛的領域需要我們去研究，這個時代正是憲法學的時代。