非法同居問題探析

摘要：在法治社會裡，人們正面臨著如何根據自由新觀念和現代法律精神重新認識非法同居及其後果的問題。非法同居，一般是指不合法的男女同居行為。婚前同居在我國長期被作為非法同居看待與對待，純屬認識誤區與錯誤做法。非法同居的法律後果是處理很多相關法律問題的邏輯起點與法律基礎。事實婚姻不能作為認定重婚罪的基礎或前提，但可構成重婚的事實。以情代法或以德代法，歧視「第三者」及其合法權益保護，是司法的退步和法治的悲哀。 關鍵詞：非法同居 法治 婚前同居 事實婚姻 從二十世紀八十年代起，由於種種原因，我國公民的性觀念與性生活方式逐漸發生了很大的變化。婚前同居、老年人非婚同居和婚外同居現象的不斷增加便是重要的體現。在一些非婚同居行為開始得到社會寬容或接納的同時，性自由、性行為隨意性的負面效應尤其是對婚姻家庭關係及道德觀念的衝擊與危害也暴露無遺。為此，人們不時呼籲運用各種道德法律手段強化對非婚同居行為的調控，有人甚至建議增設非法同居罪制裁嚴重的非法同居行為。與此同時，司法實踐中也出現了非法同居認定擴大化和歧視同居當事人的現象或問題，不同程度地存在著以道德評判取代法律評判、以情代法等與現代法治理念相悖的做法。查處非法同居行為固然必要，但在法治社會裡，人們正面臨著如何根據自由新觀念和現代法律精神重新認識非法同居及其後果的問題。只有正確認識和對待非法同居行為及相關問題，才能在權利、自由和秩序中求得平衡、確保執法司法理性和避免顧此失彼。 一、「非法同居」是不是科學的概念？ 非法同居作為一個法律概念,經常出現在司法解釋及一些學術論著中。如最高人民法院1984年８月３0日《關於貫徹執行民事法律政策若干問題的意見》第一部分第７點規定:「沒有配偶的男女，未按婚姻法規定辦理結婚登記手續，即以夫妻名義同居生活，是違法的」。最高人民法院1994年4月《關於適用新的〈婚姻登記管理條例〉的通知》中更是明確規定:「自1994年2月1日起,沒有配偶的男女,未經結婚登記即以夫妻名義同居生活的,其婚姻關係無效,不受法律保護。對於起訴到人民法院的,應按非法同居關係處理。」由於上述司法解釋的支持，此後幾乎所有的法學論著都慣於使用非法同居這一概念。 但近年，已有人開始懷疑非法同居概念的科學性。如有人認為：非法同居這一概念的提出,是我國婚姻制度不承認事實婚姻之後的產物,是對未經結婚登記而以夫妻名義同居生活這一現象的概括。其理論根據是:婚姻必須是男女雙方經過結婚登記,而形成的兩性結合,沒有經過登記的,就不是婚姻,而是非法同居。換句話說,非法同居是婚姻範疇之外的內容。非法同居作為一個基本的法律概念被確認,在理論上是錯誤的,它造成了法律理論上的混亂,應該堅決廢除這一概念,並廢止一些相關的司法解釋。1還有人認為：「非法同居」的概念本來就是一個非常荒誕的提法。按照法律的基本原則，對公民而言，法律沒有禁止的，公民就可以做。就性行為來說，從來沒有任何法律禁止沒有結婚的男女發生性行為，因此，男女之間的婚外性行為，只要不是出於以金錢為目的的賣淫嫖娼以及聚眾淫亂，就都不是非法的。2 那麼，上述懷疑質疑究竟有無道理呢？ 筆者的回答是否定的，並認為從法律角度使用非法同居的概念是科學且必要的。之所以出現上述質疑，是由於質疑者在一定程度上把非法同居行為與非法同居關係、非法同居行為與無效婚姻行為混為一談，沒有理順同居關係與婚姻關係之間的關係所致：其一，同居是既然是一種行為，就存在從法律上界定其性質合法非法的可能。男女同居行為在法律性質上有必要並可能作合法與非法之區分，這也在一定程度上體現了非法同居概念存在的合理性及其法律價值；其二，同居行為是法律關係的構成要素和導致法律關係產生的法律事實。非法同居行為可能產生非法同居關係即無效婚姻關係，故非法同居概念的提出並未造成基本概念的混亂和違反民事法律基本概念之間的邏輯關係。相反，它是人身關係理論與立法不可缺少的概念，是連結刑法、民法、婚姻法和相關行政法律法規的不可缺少的紐帶。拋棄非法同居這一法律概念，便無法從法律上認識和區別對待不同性質的男女同居行為；其三，非法同居與無效婚姻行為是兩個完全不同的法律概念。兩者雖存在一定關聯，但法律是從不同角度或基於不同目的使用這兩個概念的。非法同居側重於確認當事人同居行為的違法性質，無效婚姻行為則側重於否定非婚同居當事人之間存在婚姻關係。從法律性質上比較，非法同居違反的是法律的禁止性規定，無效婚姻行為則不盡然。換言之，無效婚姻行為不一定都屬於非法同居行為；其四，我國法律對某些同居行為是加以干預或禁止的，如禁止與未滿十四歲的女孩同居和禁止婚外同居等。 可見，「從來沒有任何法律禁止沒有結婚的男女發生性行為」的說法是站不住腳的，更不能武斷「非法同居的概念本來就是一個非常荒誕的提法」。 可見，一些爭議或認識分歧的出現，並不是法學法律上使用了非法同居這一概念所招致，而是源於人們對非法同居概念的片面認識。 二、何謂非法同居？ 據《新華詞典》解釋，同居是指：「同住在一起；夫妻共同生活，也指男女雙方沒有結婚而共同生活。」非法同居，一般是指不合法的男女同居行為。其特徵是：不法性。即這種同居是為法律法規禁止的，男女雙方當事人的同居違反了法律的禁止性規定，這是非法同居的最本質特徵；自願性。即非法同居是一種自願性的同居行為。這一特徵，使非法同居行為與某些犯罪行為如強姦、非法拘禁行為區別開來；公開性。即當事人的同居一般是公開的而不是秘密進行的。這一特徵使非法同居區別於通姦行為；持續性。非法同居應當是持續一定時間的共同居住行為，偶然為之或斷斷續續的同居行為如偶爾通姦等一般不宜作非法同居論。最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二條規定：「婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的『有配偶者與他人同居』的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住」。但是，由於解釋依託的特定法律即婚姻法所限，對於婚外非法同居以外的他非法同居行為，則不應依此解釋。 綜合現行有關立法及相關司法解釋的規定，非法同居行為大致有以下幾種：1、故意與未滿十四周歲少女及女性精神病患者（含痴呆者）同居的刑事違法犯罪行為；2、重婚及與現役軍人配偶同居的刑事犯罪行為；3、未構成重婚罪的一般刑事違法行為。根據1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理法紀檢察案件立案標準（試行）》的規定，下述四種情況屬非法同居：對主動解除或經勸說、批評教育後解除非法婚姻關係的；因自然災害、被拐賣或者其他原因而流落外地，為生活所迫而與他人結婚的；因強迫、包辦婚姻或因受虐待，與配偶沒有感情，無法維持夫妻生活而外逃，由於生活無著，又與他人結婚的；因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴重困難，又與他人結婚的；4、違反婚姻法規定的非法同居行為，主要指有配偶者與他人同居的行為；5、其他一切為法律禁止的男女同居行為。 三、婚前同居是否屬於非法同居？ 在新中國的民事司法實踐中，男女婚前同居（或稱未婚同居，指已達到法定結婚年齡的男女未辦理結婚登記手續的同居）一直被視為非法行為。當事人發生法律糾紛提起訴訟，法院處理的結果免不了解除雙方的非法同居關係。這樣做，一直被認為是合法合理的。事實上，婚前同居在我國長期被作為非法同居看待與對待，純屬認識誤區與錯誤做法： 首先，與相關立法精神不符。法院認定非法同居的依據主要是某些過時或不符合現行法律精神的司法解釋。如1989年11月21日最高人民法院《關於審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第3點認為：「自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日起，沒有配偶的男女，未辦理結婚登記即以夫妻名義共同生活，按非法同居關係對待。這一解釋，沿習了1984年最高人民法院《關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中的思想，是對《婚姻登記管理條例》相關規定的曲解。1994年生效的《婚姻登記管理條例》第二十四條規定：「未到法定結婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或者符合結婚條件的當事人未經結婚登記以夫妻關係同居的，其婚姻關係無效，不受法律保護。」 （《婚姻登記管理條例》已於2003年10月1日失效，現行《婚姻登記條例》已無此項規定）只要稍作考察，我們不難發現該條規定的立法實質在於將此類同居關係排除在合法婚姻關係之外，並不存在認定同居行為法律性質（合法與否）的內容或意圖。 其次，缺乏充足的法理法律依據。從同居行為的本質看，男女同居是人類的天然性權利，也是法律賦予公民的自由與權利。男女婚前同居是當事人之間的事，屬行為自由範疇，現代各國法律一般不加管制。即使在有嚴格管制的國家中，其管制也隨著時代變遷而有越來越寬鬆的傾向或趨勢。因此，除非法律明文禁止，不能以任何理由與借口限制或禁止男女婚前同居行為。在缺乏法律禁止性規定的情形下僅憑司法解釋認定婚前同居行為非法，顯然是缺乏充足法理法律依據的。在更多的情形下，法院應以私法觀念（法無禁止即合法）去認識和對待男女婚前同居行為。 最後，是以同居目的區分同居行為的非法與否缺乏科學性。要知道，是否以夫妻名義同居並非確定婚前同居行為非法與否的科學依據。因為當事人的同居行為只是一種法律事實，除了重婚罪的認定，區分當事人的同居目的或主觀意圖在一般情況下是沒有任何法律意義的。以是否以夫妻名義同居確定男女婚前同居行為的非法與否，很容易被當事人規避而喪失實際意義，這也從一個側面反映了司法解釋缺乏科學性。 2001年12月27日施行的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》第五條第二項規定:1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以後，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關係處理。不難看出，這是對過去不當解釋的修正。更令人欣慰的是，最高人民法院2003年12月26日發布的《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第一條又明確規定：「當事人起訴請求解除同居關係的，人民法院不予受理」。這種司法理念的轉變，從根本上保證了人民法院的相關司法活動與行為符合現代婚姻立法及現代法治精神。 四、非法同居的法律後果 認定特定當事人的同居關係或行為是否屬於非法同居具有很大的法律意義，非法同居的法律後果是處理很多相關法律問題的邏輯起點與法律基礎。依照我國現行法律規定及其精神，非法同居可能導致的法律後果主要有： 一是形成共有財產關係。非法同居、共同生活可能在當事人之間形成共有財產關係，但這種共有關係不能按夫妻共有財產對待，在同居關係終止時只能作一般共有財產處理。 二是阻礙合法婚姻關係的生成。以夫妻關係同居的，無法形成受國家法律保護的婚姻關係，當事人也不能相互享有婚姻法與繼承法規定的專屬於合法夫妻之間的各項人身財產權利。如彼此不能主張繼承權、扶養權、離婚時的補償權請求權等。 三是可能構成犯罪。如果當事人之間的同居關係不屬非法同居，就不可能構成重婚犯罪。而明知是現役軍人的妻子而與之同居或結婚的，則會構成破壞軍婚罪。 四是可以構成離婚及離婚損害賠償的法定事由。依現行婚姻法，重婚或有配偶者與他人同居可構成離婚的法定理由。有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求對方損害賠償。 五是可能出現其他法律後果。即除上述後果外法律法規規定的其他由非法同居行為引起的後果，如行政法律後果、依照訴訟法規定而產生的法律後果和因非法同居生育而導致撫養子女的義務或責任產生等。正確認識非法同居的法律後果，是依法正確處理相關性法律爭議或問題的重要前提。在這個問題上，特別要注意避免以非法同居為借口歧視非法同居者或隨意懲罰任何一方當事人。更不應人為地將非法同居的法律後果不適當地擴大化，損害非法同居者的合法權益。 過去曾有司法解釋涉及到某些非法同居的行政法律後果，如1983年7月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於重婚案件管轄問題的通知》中規定：「公安機關發現有配偶的人與他人非法姘居，應當責令其立即結束非法姘居，並具結悔過；屢教不改的，可交由其所在單位給予行政處分，或者由公安機關酌情予以治安處罰；情節嚴重的，交由勞動教養機關實行勞動教養」。由於缺乏《治安管理處罰條例》等相關法律法規的支持，這一解釋已不符合依法行政的法治理念與要求，不能再作為對姘居者進行行政處罰的依據。 五、同居者接受非法同居一方的財產贈與是否受到法律保護？ 出於感情等方面的原因，一些非法同居者往往在同居期間或結束同居關係後給予對方（往往是女方）一定數額的財產作為補償。那麼，在肯定存在非法同居行為的前提下出現的贈與或遺贈行為，能否獲得法律的保護呢？ 筆者認為，對此不能一概而論，而應根據贈與或遺贈行為合法與否區別認識和對待。滿足以下條件的贈與或遺贈，應當受到法律的保護：1、贈與人自願。在我國，以性關係為條件獲取經濟利益是為法律禁止的。《婚姻法》第三條也明文規定禁止借婚姻索取財物，而借性關係向對方當事人索要索取財物也因為其不合道德性而為我國民法和相關行政法律法規禁止的。但顯然，贈與人自願的贈與與借性關係（包括同居關係）索要財物行為的性質是截然不同的。自願贈與作為一種財產權利處分行為，不僅法律不干預而且受到保護。但贈與人的自願贈與，要排除一切影響自願的情形，如事先有約的、應同居者要求作出的贈與等；2、贈與財產必須是贈與人有權處分的財產。贈與財產必須是贈與人擁有所有權或處分權的財產，這是進行財產處分的前提條件。司法實踐中，有的法院以贈與人或遺贈人擅自處分夫妻共有財產為由否決贈與或遺贈行為的有效性，這在絕大多數情況下是值得商榷的：首先，這是對夫妻共有財產權行使法律要求的曲解。事實上，擅自處分夫妻共有財產行為的界定與認定是非常嚴格的。由於財產種類繁多且法律管制要求存在差異，夫妻共有財產在民法中屬共同共有，故法律對夫妻共有財產權的行使要求是相對寬鬆的。這表現在立法並沒有確立相關的夫妻共有財產行使規則細則，尤其是對金錢等動產的共有權行使。只要不涉及重大夫妻共有財產（如房屋、汽車和船舶等），夫妻任何一方擅自處分共有財產的行為都不應被視為無效；其次，有違保障交易安全、交易秩序和第三人權益的民法精神。民法在保護夫妻共有財產所有權的同時，還必須考慮併兼顧交易安全、交易穩定、交易秩序與善意第三人權益的保護，「一邊倒」的做法顯然是有違公平原則的；最後，與一般法理相悖。從法理上分析，夫妻行使夫妻共有財產權的行為屬於內部性行為，除非法律有明確規定，處分財產一方的行為是否取得了另一方的同意不能也不應該對第三人構成法律上的約束。因此，第三人包括取得贈與財產的非法同居者不知道也沒有必要知道贈與人處分財產的行為是否取得了其共有人的同意。這也在法理上決定了不宜普遍以沒有經過其他共有人的同意而否決贈與或遺贈行為的合法性與有效性。正因為如此，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條第二項明確規定：「夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。」3、符合法律規定的其他條件並不違反法律的禁止性規定。如關於民事行為能力方面的規定等。 但令人遺憾司法現實是：在我國，幾乎所有的涉及「第三者」受贈或受遺贈的訴訟都是以「第三者」的敗訴而告終，理由是「第三者」的非法同居及接受贈與或遺贈的行為違反社會公德。筆者認為：法院繞過民法、合同法和繼承法的具體規定適用《民法通則》第七條「民事活動應當尊重社會公德」的原則否決同居者的受（遺）贈權利，是缺乏法理法律依據並與現代法治理念背道而馳的：1、違反司法原則。正確司法與適用法律的前提，是要正確理解和處理好民法基本原則與具體規定之間的關係。民法的基本原則在效力上高於民法的具體規定，具體規定是民法基本原則的具體化。由於基本原則具有模糊性、不確定性和巨大的司法彈性，從司法角度看，除非缺乏具體規定，民法的基本原則或原則性規定不宜作為判案的直接法律依據。在這個意義上看，繞過或規避具體規定的司法行為，不是對法律權威的維護，而是對民法基本原則的踐踏和對司法原則的扭曲；2、非法同居不會導致受（遺）贈權喪失的民事法律後果。當事人的自願贈與或遺贈行為，雖然與非法同居相關但並非直接基於非法同居行為本身。換言之，同居者獲得財物並非根據非法同居行為而是基於贈與或遺贈行為，是贈與或遺贈的結果而不是非法同居的結果。以贈與人與受贈人存在非法同居的事實而否決同居者的受贈權，是沒有任何法律依據的，是不適當的司法干預或司法侵權行為。更何況，贈與方的同居行構成非法同居並不意味著另一方的行為也構成非法同居（如不知對方已有配偶而為的同居）；3、依法保護公民的私有財產權，是最道德的行為。道德與法律的關係告訴人們：法律是最低限度的道德。依法保護公民自由處分自己財產的權利，既是現代社會對法律的基本要求，也是維護社會公德的客觀需要。以情代法或以德代法，歧視「第三者」及其合法權益保護，是司法的退步和法治的悲哀。 六、「事實婚姻」能否構成重婚罪的基礎？ 在司法實踐中，有的司法機關把未婚同居形成的「事實婚姻」關係作為追究當事人重婚罪的基礎看待。3因此，在非法同居問題的討論中，我們不能迴避這一問題：「事實婚姻」能否構成重婚罪的基礎？ 依照現行刑法及司法解釋的規定，重婚罪的表現有兩種情形：一是有配偶者又與他人登記結婚，或者明知他人有配偶而與之登記結婚；二是有配偶者與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。這裡的配偶，無疑是指與特定當事人具有合法婚姻關係的人。根據重婚罪的立法精神，筆者認為，事實婚姻不能作為認定重婚罪的基礎或前提，但可構成重婚的事實。 以事實婚姻作為認定重婚罪的基礎無法理依據。依照刑法原理，對特定的合法婚姻關係的破壞是追究當事人重婚罪的基礎或前提。而以事實婚姻作為追究重婚罪的基礎，恰恰有違這一原理。由於歷史、法制等原因，事實婚姻作為一種特殊的婚姻關係曾一度被我國民事司法實踐認可。隨著法治的推進和立法的完善，事實婚姻已被婚姻立法從合法婚姻關係中加以排除。換言之，現行立法已不再保護事實婚姻。這也意味著以事實婚姻作為認定重婚罪的前提或基礎，已不再符合一般法理要求。更重要的是，很多事實婚姻行為如婚前同居行為缺乏非法性質，這也使以事實婚姻作為追究當事人的重婚罪的基礎喪失了起碼的法理依據。 以事實婚姻作為認定重婚罪的基礎與刑事立法宗旨相悖並違反法律邏輯。刑法規定重婚罪的立法宗旨在於保護合法的婚姻關係，重婚罪的構成必須以對某一特定合法婚姻關係的破壞為前提。而以事實婚姻作為追究當事人重婚罪的基礎，結果則是不適當地保護了事實婚姻。在特定情形下（如一當事人與他人未婚同居生子後又與第三者合法登記結婚而被追究重婚）甚至可能形成這樣的悖論或負面後果，合法的婚姻關係得不到保護反而保護了無效婚姻，這顯然不是刑法立法的目的與法律邏輯。更何況，重婚罪的主觀要件也不容許無視實際情況將一切事實婚姻作為構成重婚罪的基礎或前提，因為重婚罪的構成必須以當事人的主觀罪過為前提。 主張「事實婚姻」不能作為構成重婚罪的基礎，並非否決事實重婚（事實重婚也屬非法同居，而且是一種性質非常嚴重的非法同居），而是為了將重婚基礎與重婚事實區別開來。根據最高人民法院1994年12月14日《關於〈婚姻登記管理條例〉施行後發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批複》，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪處罰。 （作者:黃 龍 系廣西警官高等專科學校副教授） 參考文獻： 1 喬生彪：非法同居的法律概念質疑.[J].寧夏大學學報(哲學社會科學版).1998年第1期，第４９頁。 2 鄧江秀.質疑「非法同居」.[J].法律與生活.2003年2月合刊。 3陝西省曾發生過一起爭議頗大的判例。詳見中央電視台《今日說法》節目 《同在屋檐下》 (

h ttp://www. cctv. com/program/lawtoday/20030527/100406. shtml)
推薦閱讀：