陳杭平 | 發回重審案件當事人變更訴訟請求之探析

發回重審案件當事人變更訴訟請求之探析

——以《民訴法解釋》第251、252條為起點

載《華東政法大學學報》（2015年第6期） 陳杭平

內容摘要：《民訴法解釋》第251、252條分別對二審與再審發回重審案件當事人申請變更訴訟請求作出規定。其中，前者的適用範圍較為模糊而有待辨析。因此，有必要在區別訴訟請求「質」的變更和「量」的變更的前提下，分類型討論二審發回重審案件當事人變更訴訟請求的構成要件。後者規定了再審發回重審可變更訴訟請求的四種情形，其中第三、第四種分別涉及原訴訟請求無法實現以及不變更無法通過另訴解決，需要結合實務中遇到的具體問題加以展開分析。

關鍵詞：發回重審 訴的變更 訴訟請求 訴訟標的

本文目次

一、引言

二、發回重審案件訴訟請求「質」的變更

三、發回重審案件訴訟請求「量」的變更

四、再審發回重審案件訴訟請求的變更

五、結語

一、引言

發回重審案件當事人能否變更訴訟請求，一直是實務上一個頗具爭議的話題。由於重審案件按照一審程序審理，原告如覺必要或經法院釋明申請變更的屢見不鮮。對此被告常常以變更的請求超出原訴訟請求範圍、變更請求構成新案件而非對原案件的重新審理等理由加以反對。[1]

多數法院固守「重審即按一審處理」的理念，允許原告予以變更，但也有部分法院不予准許。[2]在理論上，重審時變更訴訟請求，屬於原告行使處分權的範疇，但同樣關涉到對被告訴訟利益的程序保障，以及法院維護審判秩序的職權，所以應給予足夠重視。

《民訴法解釋》新增第251條、252條兩個條文，分別對二審及再審裁定撤銷原審判決、發回重審案件中當事人申請變更訴訟請求作出規定。[3]

其中，第251條明確了二審發回重審案件當事人申請變更訴訟請求依照民訴法第140條規定處理；第252條則規定了再審發回重審案件當事人可變更訴訟請求的四種情形。[4]

很顯然，發回重審案件當事人可以變更訴訟請求在規範層面已無異議。但這兩個條款尤其是第251條較為簡略，難以回應實務中存在的諸多爭議性問題，也不能消除當事人處分權與法院維護審判秩序之職責之間的衝突，因此需要從解釋論上加以整理與澄清。

由於在我國再審並非一個獨立審級，當再審法院適用二審程序審理並裁定發回重審時，當事人申請變更訴訟請求，除滿足第252條的特別規定之外，還應符合二審發回重審的相關規定。在此意義上，由第251條引出的二審發回重審案件當事人變更訴訟請求構成本文討論的起始點。不過，該條指向的民訴法第140條僅規定了當事人在一審程序中增加訴訟請求、提起反訴及第三人提起與本案有關的訴訟請求可以合併審理，並未明確提及「變更訴訟請求」。

除了《民訴法解釋》起草者參與撰寫的解釋書提到的「衍生型」訴訟請求變更（「A→B、C、D」）可以進行合併審理，實務中更為常見的變更類型——「量」的變更（「A→A+」或者「A→A-」）及「替換型」變更（「A→B」）——因不涉及訴的合併，與第251條的關係仍相當模糊而有待辨析。

本文擬分類型討論發回重審案件當事人變更訴訟請求的構成要件。

首先，以變更請求是否觸及訴訟標的之更替為標準，區分為「質」的變更與在一個訴訟標的範圍內「量」的變更。

其次，如上所述，「質」的變更，又可區分為「替換型」變更與「衍生型」變更兩種。除第251條及民訴法第140條之外，尚有2001年《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第34條第3款[5]、第35條第1款[6]及1999年「合同法解釋（一）」第30條[7]等條文與此相關。這些關於一審案件當事人變更訴訟請求的條文與發回重審制度相結合後，有了更進一步解釋與適用的必要及意義。

以「質」與「量」的變更為二元框架，本文第二及第三部分將分別圍繞發回重審案件訴訟請求「質」的變更與「量」的變更展開分析。

此外，實務中再審裁定發回重審的情形屢見不鮮。[8]而第252條規定的再審發回重審變更請求的四種情形中，第一種、第二種可視為民訴法第170條第（四）款規定之「原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的」的另一種表述，因而可以合併到二審發回重審相關問題的分析。

但第三種（「訴訟標的物滅失或者發生變化致使原訴訟請求無法實現」）及第四種（「無法通過另訴解決」）可能引起實務操作上的混亂及分歧，同樣有相當的解釋適用餘地，本文將在第四部分予以單獨討論。

二、發回重審案件訴訟請求「質」的變更

發回重審案件是否允許當事人對訴訟請求進行「質」的變更，首先取決於對「質」的變更之判斷基準，也即「訴訟標的」的理解。[9]

在形形色色的訴訟標的理論中，我國實務界廣泛接受的是其中的「舊實體法說」。如果後訴的訴訟標的系同一觀念上的糾紛事實範圍內的另一個實體請求權（除不同給付請求權外，也包括在給付、確認、形成等不同訴訟種類之間的更換）、另一種「法律關係」的定性（如對同一筆欠款先以民間借貸起訴，後以不當得利起訴），只要後訴不會否定前訴裁判或二者相互抵觸，法院一般將受理後訴並進行實體裁判，而不受「一事不再理」原則的拘束。

相比之下，在重審時允許當事人進行訴的變更，相比另訴可以節省訴訟成本及司法資源。這是因為變更後的訴訟請求與原訴訟請求屬於觀念上的同一個糾紛事實，僅在更狹窄層次上的實體請求權、訴訟種類、「法律關係」等有所區別。[10]當事人及法院圍繞原訴訟請求所投入的人財物，在一定程度上仍對變更後訴訟請求的審理有效，相關聯的事實認定可沿用，部分證據可以通用，起訴、立案、送達等程序也可省略或簡化。

但如果變更後的訴訟請求突破了「訴訟法說」下的訴訟標的界限，構成觀念上的另外一個糾紛事實（例如將請求對方履行合夥合同義務變更為請求解除與對方的收養關係），則應禁止變更。

因為在實務中，我國法院習慣通過「案由」大致確定案件審判的範圍，與原案由完全無關、形成一個全新案件的變更請求不會被接受。在理論上，准許這種變更雖然保障了原告的處分權，但不僅沒有節省司法資源及當事人訴訟成本的明顯受益，而且可能使訴訟審理對象處於不斷更換或「漂移」狀態，有違「爭議恆定」（immutabilité du litige）原則，[11]使被告處於不斷變換防禦對象、疲於應對的不利狀態。

因此，發回重審後准許當事人進行的「質」的變更，只能處於「同一實體請求權、形成訴權或待確認的實體法律關係」與「同一觀念上的糾紛事實」之間的領域。只有這麼理解，才能在原告、被告以及法院之間達到權責分配的大致均衡。

接下來簡要梳理一下第251條與《證據規定》第34條第3款、第35條第1款與「合同法解釋（一）」第30條之間存在的問題點。

首先，第251條以民訴法第140條為依託，後者有一條關於期限的解釋即《民訴法解釋》第232條，規定在「法庭辯論結束前」，當事人增加訴訟請求且可以合併審理的，法院應當合併審理。但《證據規定》第34條第3款明確規定，當事人變更、增加訴訟請求應當在「舉證期限屆滿前」提出。那麼，除了「衍生型」變更之外，發回重審案件當事人申請其他類型「質」的變更，原則上應在哪個期限內提出？

其次，《證據規定》第35條第1款與「合同法解釋（一）」第30條是關於一審「質」的變更的特別條款，分別針對法院根據案件事實對「法律關係的性質」或「民事行為的效力」的認定與當事人的主張不一致時的變更，以及合同違約行為侵害對方人身、財產權益時在相競合的兩種請求權之間變更兩種情形。按照「特別法優於一般法」的法律適用原則，在發回重審程序場景下這兩個條款優先於第251條適用。那麼，它們的構成要件有哪些？

先來分析第一個問題。對於一審案件訴訟請求「質」的變更，因法院一般會在送達的《舉證通知書》中要求當事人在舉證期限屆滿前變更訴訟請求，此時理應適用《證據規定》第34條第3款的規定。

由於「質」的變更可能引發對方當事人，針對新的訴訟標的提出管轄權異議、反訴，也有必要在庭審前儘快確定。相關解釋書則善意地提醒原告代理人，「為最大限度地避免法律適用上無謂的爭執與風險，……最好是按照《民事訴訟證據規定》在舉證期限屆滿前提出變更訴訟請求的申請」。[12]

當然，訴訟實踐中當事人申請延長舉證期限，根據實際需要，多次舉證從而由法院指定或當事人約定多個舉證期限等情形，並不鮮見。此時應對「舉證期限屆滿前」作靈活理解，界定為在延長之後或最後一次舉證期限屆滿之前。

但在實踐中，因案情較簡單或為了推動調解，法院也經常在當事人雙方均到場的情況下不指定舉證期限，而直接開庭審理，或者雖指定舉證期限但條件具備時先行開庭。

如果當事人在開庭審理時，或者庭審結束後申請變更訴訟請求，法院為了簡化程序操作，往往只指定再次開庭日期而不專門確定舉證期限。在舉證期限已被2012年新民訴法及司法解釋「軟化」的背景下，這種法院不明確指定舉證期限的現象更能被容忍。[13]

這種情形顯然不具備適用第34條第3款的前提，而不得不訴諸民訴法第140條及《民訴法解釋》第232條的規定。儘管這兩條只規定了「增加」訴訟請求而對「變更」訴訟請求付之闕如，但一則實務中增加與變更訴訟請求往往相互交織難以區分，二則此時法院不可能不准許當事人提出的變更申請，因而應當允許其在法庭辯論終結前提出。

但為了防止審理無限制的「勾連」式拖延，除非申請人有充分正當的理由，並經對方當事人同意，否則應將「法庭辯論結束前」，定義為法院指定的最後一次（一般為第二次）開庭審理之前。[14]

置於二審發回重審程序場景下，情況與一審程序略有區別。新民訴法第170條刪減了二審發回重審的事由，僅保留「原判決認定基本事實不清」及「原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的」兩項。

其中，「認定基本事實不清」指的是原審法院未查清基本或主要事實，往往意味著既有證據存在缺漏或不足，發回重審時無疑應重新確定舉證期限，要求當事人補充舉證或者法院依職權或依申請調查取證。

「遺漏當事人」相當於原審剝奪了未參加訴訟當事人的訴訟機會，重審時理應保障其包括舉證在內的全部訴訟權利。實務中「違法缺席判決」通常系因法院未對被告合法進行首次送達而引起，導致被告既未舉證也未參加庭審，故發回重審仍須為被告指定舉證期限。[15]

換言之，在現行民訴法框架下，發回重審案件通常都需重新確定舉證期限。在此前提下，當事人申請訴訟請求「質」的變更原則上應在舉證期限屆滿前提出。通過期限限制盡量減少重審審判對象的變動，也符合發回重審裁定的審判監督功能。

不過，實踐中二審法院「亂髮回」「濫發回」現象並未徹底杜絕，且民訴法第170條規定之因嚴重程序違法不僅限於上述兩項，理論上還包括原審審判組織組成不合法、應迴避的審判人員未迴避、漏審漏判等情形。對此不排除重審法院根據2008年《關於適用<關於民事訴訟證據的若干規定>中有關舉證時限規定的通知》第9條的規定，結合案件的具體情況、發回重審的事由等不指定舉證期限。[16]

此時顯然也沒有《證據規定》第34條第3款的適用餘地。基於上文關於一審變更訴訟請求的討論，在此情形下適用第251條，也即沿著民訴法第140條及《民訴法解釋》第232條規定的路徑，允許當事人在最後一次開庭審理前申請「質」的變更，可謂理所當然。這樣第251條的適用範圍就不局限於「衍生型」變更的罕見情形，其作為關於二審發回重審案件當事人變更訴訟請求的唯一條款也更具有實踐意義。

再來看第二個問題。如果發回重審案件當事人依據《證據規定》第35條第1款或「合同法解釋（一）」申請變更訴訟請求，除非也屬於「衍生型」變更，否則不適用第251條之規定，而應滿足它們各自的構成要件。分析第35條第1款的文義可知，當事人依據該條款申請變更訴訟請求，應滿足實體及程序兩個構成要件。

其中，「實體要件」即法院認定的法律關係的性質或者民事行為的效力與當事人主張的不一致；「程序要件」為經法院告知，當事人才可以申請變更，換言之當事人不得主動援引該條款變更訴訟請求，而期限為「審理結束前」，為與第251條規定的「法庭辯論結束前」保持一致，應界定為法院指定的最後一次開庭審理之前。

關於「程序要件」還應注意以下幾點：

其一，變更訴訟請求屬於當事人處分權的範疇，法院只能通過釋明（「告知」）提示當事人行使該項訴訟權利，而不宜代替當事人變更或者徑行以新的訴訟請求作為裁判對象；[17]

其二，法院的釋明是法定義務（「應當」）而非裁量權適用的對象，如果法院違反該項義務，應告知而未經告知即以當事人主張的法律關係性質或民事行為效力不符合認定的事實為由駁回訴訟請求，所作裁判有可能會因程序違法而在二審或再審中被撤銷。

「實體要件」又可以區分為兩種類型，即法院與當事人分別就「法律關係的性質」與「民事行為的效力」認識不一致。

關於前者，實務中較為常見的如原告主張雙方存在買賣、合作等法律關係，但法院認定實為民間借貸關係；原告主張民間借貸法律關係，但法院認定該主張證據不足，僅構成不當得利；原告主張勞動關係，法院認定構成勞務關係或僱傭關係；等等。

至於後者，不外乎原告以民事行為無效為由起訴，但法院經審理認定民事行為有效，以及原告以民事行為有效為前提起訴請求對方履行相應義務、承擔違約責任、變更合同內容等，但法院認定民事行為無效兩種。[18]如上文所述，法院在重審時不提示變更而直接判決原告敗訴，其仍可依據新的法律關係、民事行為的效力，也即「舊實體法說」意義上的新的訴訟標的再次起訴，被告也須再次應訴。

在發回重審程序場景下，這種訴訟請求「質」的變更有其特殊性。

一方面，這種變更以法院釋明為前提，而審判權的介入，應當對原告的處分權形成一定的限制。另一方面，經過審理髮現具備第35條第1款之情形的，通常是二審法院而非發回重審法院。二審法院經審理認為原審法院根據原告主張的法律關係性質或民事行為效力，所作判決有誤，受審級制度約束，不能直接提示當事人變更訴訟請求，但有的會告知該情況並進行調解，如調解無果，才以「原判決認定基本事實不清」為由發回重審。如重審法院依據事實作出同樣的認定，並再一次提示變更而當事人拒絕的，比之其拒絕一審法院的釋明更不可容忍。

因此，如果原告在重審時經釋明拒絕變更，其後又以法院提示變更的訴訟請求另行起訴的，應承擔相應的不利後果。

例如，合理承擔對方當事人因重複訴訟支付的訴訟費用，情節嚴重的（比如在前訴拒絕變更時已聲明放棄另訴），還可考慮援引誠實信用原則裁定駁回起訴。這一理解體現了對被告的程序保障以及對法院維護審判秩序之職權的尊重，與《民訴法解釋》所貫徹的要求當事人對自我行為自負其責的精神也是一致的。[19]

至於「合同法解釋（一）」第30條，其規定的「實體要件」是當事人針對違約行為受到的人身、財產權益損害，在相互競合的違約賠償請求權與侵權損害賠償請求權之間變更；「程序要件」則是當事人必須在「一審開庭審理前」提出，如重審有多次開庭的，則為法院指定的最後一次開庭審理前，這樣也與第251條在期限上保持一致。

這種競合性變更不以法院釋明為程序上的前置要件，如經二審或重審法院明確告知，似可以參照上文關於第35條第1款的討論結果；但未經法院告知，當事人是在前訴中申請變更訴訟標的，還是以新的訴訟標的另行起訴，應由其自由處分，對此並無限制或課以制裁的足夠理由。

當然，如果因為被告的抗辯及原告的再抗辯而將可變更的訴訟標的納入前訴審判視野，或者雙方圍繞事實所展開的攻擊防禦涉及可變更的訴訟標的（如原告雖以侵權起訴，但被告抗辯稱其系履行合同所致，原告再抗辯該行為屬於違約行為），則後訴即使不因違反「一事不再理」原則而被受理，當事人仍可能受前訴判決之既判力積極效力或預決效力的拘束。

三、發回重審案件訴訟請求「量」的變更

訴訟請求「量」的變更（通常是增加）與增加訴訟請求容易引起混淆，實務上似乎也沒有清晰的區分標準。在寬泛的意義上，訴訟請求「量」的增加是在同一實體請求權（訴訟標的）範圍內請求數額的增加，而增加訴訟請求是超越原實體請求權的界限，添加了另外一個請求權（即「A→A、B、C」）。

例如，因工傷提起損害賠償訴訟，在「傷殘補助金」及「醫療賠償金」之外，增加「失業賠償金」屬於增加訴訟請求；但增加醫療費、傷殘鑒定費、醫療器材及安裝費等，屬於訴訟請求「量」的變更。[20]

從可檢索到的裁判文書來看，實務中大多數發回重審案件訴訟請求的變更，屬於「量」的變更。對此法院一般不會在期限上加以嚴格限制。

雖然《證據規定》第34條第3款並未明確排除對訴訟請求「量」的變更的適用，但將「量」的變更限定在舉證期限屆滿前提出並不符合我國的訴訟實踐，在理論上也難以成立。

首先，在我國民事訴訟實踐中，原告先根據預估或暫定的請求數額提起訴訟，而後再根據收集到的證據（包括申請法院調查取證）調整請求數額的情況相當常見。儘管多數案件經過一審、二審再到重新審理之前，訴訟請求數額已基本確定，但也不排除有的案件直至重審結束前才能獲得確定。

其次，純粹的「量」的變更是在一項實體請求之下的數額增減，理論上不觸及訴訟標的層面的變動，也不會引起案件要件事實的調整，而僅僅改變了一些事實理由，或增加了若干與請求具體數額相關的新證據。

換言之，與「質」的變更截然不同，「量」變不會引起被告提起反訴或提出抗辯從而擴大審判範圍，最多涉及間接事實的辯論、證據層面的舉證質證（有相當多案件並不需要再次開庭），一般不會對案件審理造成嚴重拖延，也不會對被告以及法院造成嚴重干擾。

相反，如不允許「量」的變更，除非提起法定的「部分請求」（如人身侵權引起的後遺症），原告很可能受「一事不再理」的拘束而不能通過後訴提出。既然發回重審案件「質」的變更也經常突破舉證期限的限制，延至法院指定的最後一次開庭審理之前，對「量」的變更作此限制就更沒必要和理由。

從解釋論上排除第34條第3款對訴訟請求「量」的變更的適用，乍一看會很突兀。但細加琢磨的話，不難發現這其實是一種雖未見諸言辭表達，但早已構成行為意義上的常規做法或「制度」。當事人與法院在處理訴訟請求「量」的變更時，幾乎從不在意它與第34條第3款的關係，事實上已構成一個法律適用上的「盲區」。將「量」的變更從第34條第3款的束縛中釋放出來，將後者的適用範圍明確限定在訴訟請求「質」的變更，只是對這種行為意義上的制度的正式確認。

至於「量」的變更的申請期限截點，不妨用一條「線段」來作比喻。在線段的一端，如果「量」的變更，是一項狹義給付請求之下純粹的請求數額的增減（如增加因違約產生的利息損失），只需提出申請而不涉及新的證據或者簡單核查相關票據即可，重審法院不需要再次組織開庭的，可以在重審最後一次庭審終結前提出。

在線段的另一端，如果「量」的變更已逾越狹義的給付請求，接近於訴訟標的的變動，相關事實理由及證據需要再次開庭才能查明的，應與「質」的變更作類此處理，即除非申請人有正當理由或經對方同意，否則應限定在法院指定的最後一次開庭審理之前提出。

而在這兩個極端之間，分布著不勝枚舉的各種情形。法院不妨參照《民訴法解釋》對當事人逾期舉證的處理，結合申請人的理由、請求變更數額的大小、對方當事人的態度、對訴訟效率產生的影響等因素斟酌決定是否准許其在最後一次庭審過程中提出。

四、再審發回重審案件訴訟請求的變更

再審案件雖然適用一審或二審程序審理，但終究是一種旨在糾正原生效裁判、調解書錯誤的特殊救濟程序。因此，司法解釋歷來嚴格限制再審案件的審理範圍，儘可能「鎖定」再審審判對象，而不允許隨意進行「質」的變更。

如2008年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《審監程序解釋》）第33條第1款規定，法院應當在具體的再審請求範圍內或在抗訴支持當事人請求的範圍內審理再審案件。「當事人超出原審範圍增加、變更訴訟請求的，不屬於再審審理範圍。」

例外是涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的，可以申請變更。換言之，只有符合這兩種情形的再審案件才能變更訴訟請求。

在此基礎上起草的《民訴法解釋》第405條規定，「人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當事人可以另行起訴。」

在實踐中，亦有法院認為按照一審程序再審的案件，「雖准用第一審普通程序，但不意味著給予當事人如原審一樣的權利。體現在對訴訟請求權上，原告的該項權利受到限制，不能超出原審訴訟請求範圍」，因此不允許原審原告變更訴訟請求。[21]

而對於再審發回重審案件，第252條突破了《審監程序解釋》第33條第2款只允許增加訴訟請求的限制，准許當事人在四種情形下變更訴訟請求。不言而喻，該條規定的是訴訟請求「質」的變更，純粹的「量」的變更不受此限。

其中，第一種「原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權利的」及第二種「追加新的訴訟當事人的」與民訴法第170條第（四）項規定的二審發回重審事由相仿，此處不贅。[22]

有必要展開討論的是第三種及第四種情形。第三種「訴訟標的物滅失或者發生變化致使原訴訟請求無法實現的」，意味著原訴訟請求所要求給付、確認或變更的標的物（含物、行為、財產權利、法律關係等），因為法律或事實上的原因，已不能成為判決的內容及執行的對象。例如，請求交付的房屋已被拆除，[23]爭議的建設用地因為發現存有歷史遺址被國土資源管理部門依法收回，[24]等等。

此類案件在再審中因為原裁判基本事實不清，或者程序嚴重違法而被發回重審後，如禁止原審原告變更訴訟請求，法院將陷入左右為難的尷尬：再審判決維持原訴訟請求，執行不能；以此為由判決駁回原訴訟請求，則不僅原審原告在原審、再審中所作努力盡付流水，很難令其信服，而且其可以變更訴訟請求後另行起訴（如禁止另訴則涉及下一種情形），例如改給付標的物為解除合同並賠償損失，改給付標的物為確認標的物的所有權，對此還得受理裁判。相比之下，准許原審原告變更訴訟請求，作出內容可得實現的裁判，有利於糾紛的一次性解決，節省司法資源與當事人的訴訟成本。對此再審的糾錯功能只能作出必要的讓步。

第四種「當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的」，言下之意是凡不屬於前三種情形且可以通過另訴解決的，不得在再審程序中予以變更。這是再審作為特殊糾錯程序的性質使然。而所謂「無法通過另訴解決」，主要是指申請變更的訴訟請求與原訴訟請求構成《民訴法解釋》第247條所規定的「重複起訴」。[25]如果不允許原審原告在再審發回重審時予以變更，該項訴訟請求將因「禁止重複起訴」原則而得不到法院審理。當然，與一般意義上的「禁止重複起訴」主要適用於前訴裁判生效後，後訴請求否定前訴裁判結果不同，[26]再審發回重審程序場景下的「無法通過另訴解決」主要是因為案件尚在再審階段，處於特殊意義上的「訴訟系屬」狀態。

「禁止重複起訴」原則適用於已起訴的事項，在訴訟過程中（即大陸法系國家所謂的「訴訟系屬」）及裁判生效後兩種情形。由於再審是程序上的形成之訴與實體上的原糾紛之訴的合併，對再審發回重審案件而言，原實體裁判已被程序性地撤銷，而處於一種「效力待定」狀態。故「無法通過另訴解決」僅指因原訴訟請求尚在再審過程或訴訟系屬中，原審原告無法通過另訴就同一訴訟標的向原審被告提出相同或相互排斥的訴訟請求，而非指受生效裁判的既判力的遮斷。

以一起案件為例：原告起訴請求確認解除雙方的租賃合同，法院判決原告勝訴。判決生效後，被告向上一級法院申請再審，上一級法院裁定再審並發回重審。原告申請變更訴訟請求為確認該租賃合同無效。[27]

對於此案，如果著眼於「前訴裁判結果」與「後訴請求」的相互關係，似乎不應准許原告變更訴訟請求。因為前訴判決如果被再審撤銷並改判駁回原訴訟請求，原告可以通過另訴請求確認合同無效，並不因為否定前訴判決而禁止提起；[28]反之，如果前訴判決被再審判決維持，則合同已被解除，同一原告不再具有起訴確認合同無效的訴的利益，也無需討論是否構成重複起訴。

但是，由於原訴訟請求（解除合同）尚在訴訟系屬之中，而申請變更的訴訟請求（確認合同無效）與之抵觸，原告不能另行起訴，故只有通過變更訴訟請求予以解決。

五、結語

《民訴法解釋》第251條、252條可視作最高法院對二審及再審發回重審案件當事人變更訴訟請求這一微觀程序領域「填補空白」式的規定，為實務的相關操作提供了規範依據。

不過，這兩個條文本身具有相當的解釋及適用餘地，且與有關立法及司法解釋的關係，也不甚清晰。本文以類型化為基本思路，儘可能利用可檢索到的裁判文書，並運用法解釋論的一般方法，分別圍繞二審發回重審程序場景下之訴訟請求「質」的變更和「量」的變更，以及再審發回重審程序場景下准予變更訴訟請求（「質」的變更）之情形，展開討論。拋磚引玉，並期待得到方家指正。（完）

陳杭平，清華大學法學院副教授。

注釋

[1]參見「遼陽縣萬凱峰礦業有限責任公司與遼寧勝達國際實業集團有限公司聯營合同糾紛二審民事判決書」，（2014）遼民二終字第00154號；「文柏池與增城市新塘鎮久裕村民委員會、增城市新塘鎮久裕村經濟聯合社、東莞大寧永盛制衣有限公司土地租賃合同糾紛二審民事判決書」，（2013）粵高法民一終字第73號；等等。

[2]例如，「江門市新會區新寶堂陳皮有限公司與羅旭和、王薇特許經營合同糾紛二審民事裁定書」，（2014）江中法立民終字第203號。該案一審法院認為原告在重審時將違約之訴變更為侵權之訴，「實質就是撤銷原訴訟並重新提出新訴訟，那麼案件就沒必要再重新審理」，故不准許變更。二審法院也認為重審時原告「可進行同一事實增加或減少訴訟請求，但不能改變原訴的性質」，也即不得進行訴訟請求「質」的變更。

[3]第251、252條一併規定了當事人變更、增加訴訟請求及提出反訴三種情形。增加訴訟請求可以視為廣義的擴張式「變更」訴訟請求之一種，而反訴與變更訴訟請求除了當事人位置互換之外似乎並無本質的區別，同時在實務上也並非爭議的焦點。故為集中分析的主題，本文僅以二審及再審發回重審案件當事人變更訴訟請求為討論對象。

[4]即「（一）原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權利的；（二）追加新的訴訟當事人的；（三）訴訟標的物滅失或者發生變化致使原訴訟請求無法實現的；（四）當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的」。

[5]該款規定：「當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。」《證據規定》第34條及下引第35條並未被《民訴法解釋》的新條文替代，故仍然有效。

[6]該款規定：「訴訟過程中，當事人主張的法律關係的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。」

[7]該條前段規定：「債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇後，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。」《合同法》第122條規定：「因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。」此即典型的違約賠償請求權與侵權損害賠償請求權相競合。

[8]如據有人統計，2007年、2008年、2009年全國法院啟動再審的案件中，經審理後發回重審的占同期再審審結的比例分別達到7%、9%、11%。參見潘慶林：《再審程序運行狀況實證研究》，2011年清華大學法學院博士學位論文，第125-126頁。

[9]訴訟標的是界定案件實體內容或審判對象不可再分割的、最小的單位，是訴訟法學上至關重要的概念工具。理論上關於訴訟標的的界定標準有「實體法說」（實體上請求權）、「訴訟法說」（其中以訴訟請求及事實理由的「二分肢說」為通說，日本則稱之為「法律上的受領給付地位」）、「相對的」訴訟標的理論等分歧。因內容繁多且非本文主題，筆者不欲展開討論，僅在確有必要時略加說明。

[10]這些層次可對應「訴訟標的」概念由寬到窄的不同層面。參見王亞新：《訴訟程序中的實體形成》，載《當代法學》2014年第6期。

[11]自古羅馬時起，為了防止當事人借提出新的訴訟請求來阻礙和拖延訴訟的進展，逐漸確立了「爭議恆定」原則，對當事人變更、增加訴訟請求予以嚴格限制。參見[法]讓.文森、塞爾日.金沙爾：《法國民事訴訟法要義（上）》，羅結珍譯，中國法制出版社2001年版，第629-630頁。

[12]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，同前注，第649頁。

[13]民訴法第65條及《民訴法解釋》第101、102條「軟化」了《證據規定》第34條第1款關於逾期舉證失權（「視為放棄舉證權利」）的規定，轉而規定視具體情況課以訓誡、罰款、賠償對方當事人相應損失等懲處直至不予採納。

[14]有的地方高院規定，增加或變更訴訟請求、提出反訴的最後期限，「為一審程序最後一次法庭辯論終結前」。參見遼寧省高級人民法院：《全省法院民事審判工作座談會紀要》（遼高法﹝2009﹞120號），第28條第4款。但如果當事人在最後一次法庭辯論終結前申請變更，則「最後一次」就形同虛設，法院還需再次甚至反覆多次開庭。為了避免法院陷入這種可能無休止的持續開庭之中，原則上應當將當事人變更訴訟請求的處分許可權定在最後一次開庭之前行使，從而維護審判秩序與訴訟效率。

[15]「違法缺席判決」在理論上存在法院向被告送達訴訟文書（通常包含舉證通知書、開庭傳票），被告也按期舉證後，因法院變更開庭日期但未合法送達新的開庭傳票，導致被告未參加庭審而遭受不利之缺席判決的可能。就此而言發回重審後並無重新確定舉證期限的必要。但依據常識判斷，發生這種情況的可能性極低，幾乎可以忽略不計。

[16]該條列舉了三種情形的處理：因違反法定程序被發回重審的，法院在徵求當事人的意見後，可以不再指定舉證期限或者酌情指定舉證期限；因遺漏當事人被發回重審的，應當指定舉證期限；因認定事實不清、證據不足發回重審的，可以要求當事人協商確定舉證期限，或者酌情指定舉證期限。

[17]實踐中絕大多數法院對於經釋明原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回訴訟請求或裁定駁回起訴。在《最高人民法院公報》上刊登而堪稱權威的案例，參見「北京新中實經濟發展有限責任公司、海南中實（集團）有限公司與華潤置地（北京）股份有限公司房地產項目權益糾紛案」，（2004）民一終字第107號。當然，也有法院認為該條「並沒有明確規定當事人拒絕變更訴訟請求之後的法律後果，……人民法院是判決駁回當事人的訴訟請求還是對當事人爭議的實體權利直接作出處理，應當視各個案件的具體情況而定。」參見「三亞渡假村有限公司與三亞海韻集團有限公司合作開發房地產合同糾紛申請案」裁定書所載下級法院的裁判意見，（2013）民申字第183號。

[18]通過各檢索系統可以搜到數千份與證據規定第35條相關的裁判文書，包含更為豐富的案件類型。因篇幅所限，本文不詳細展開。

[19]如第338條第2款規定，原審原告在第二審程序中撤回起訴後重複起訴的，法院不予受理；第410條第2款規定，一審原告在再審審理程序中撤回起訴後重複起訴的，法院不予受理。

[20]另一種理解是，將訴訟請求「量」的變更限定在原請求數額之內，凡超過的均視為增加訴訟請求。這樣增加訴訟請求就分為「質」的增加和「量」的增加兩種。但在實務上似乎不如本文所持觀點更具有普遍性。

[21]「李寧與黑龍江省政和房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案二審民事判決書」，（2015）黑民終字第107號。不過，允許當事人在按照一審程序再審的案件中變更訴訟請求的也屢見不鮮，如下文所列「（2015）蘇商再提字第22號」即是一例。

[22]需要提及的是，根據2015年《關於民事審判監督程序嚴格依法適用指令再審和發回重審若干問題的規定》第5條的規定，再審可以程序嚴重違法為由裁定發回重審的包括五種情形。其中，「原判決遺漏必須參加訴訟的當事人的」及「無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟，或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的」相當於第252條第（二）項；「未經合法傳喚缺席判決，或者違反法律規定剝奪當事人辯論權利的」相當於第252條第（一）項。但「審判組織的組成不合法或者依法應當迴避的審判人員沒有迴避的」以及「原判決、裁定遺漏訴訟請求的」並未被第252條所涵蓋。換言之，再審以這兩種理由發回重審，當事人不能申請變更訴訟請求。

[23]「瀋陽華夏建築工程公司五公司、王玉仁、張心岩訴瀋陽新元建設集團有限公司經濟適用房轉讓合同糾紛民事判決書」，（2014）沈中審民再終字第62號。

[24]「江蘇東煜置業發展有限公司與威斯頓（江蘇）酒店管理有限公司合同糾紛再審民事判決書」，（2015）蘇商再提字第22號。

[25]該條規定：「當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：（一）後訴與前訴的當事人相同；（二）後訴與前訴的訴訟標的相同；（三）後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重複起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。」

[26]較為常見的如前訴判決確認合同無效，後訴針對同一合同請求被告承擔違約責任；前訴判決履行合同義務，後訴請求確認合同無效或合同簽訂時受欺詐而可撤銷；前訴判決解除、撤銷合同，後訴請求確認合同無效；等等。

[27]「全州縣龍水鎮塘前村民委員會第11村民小組、全州縣龍水鎮塘前村民委員會第12村民小組等與全州縣節能監察大隊、全州縣龍水鎮人民政府合同糾紛二審民事判決書」，（2015）桂市民二終字第33號。

[28]實務中有見解認為，解除合同的訴訟請求被法院判決駁回，同一原告可再起訴確認合同無效。例如，「紀世奎與張子正、霸州市堂二里購銷合作有限公司確認合同無效糾紛二審民事判決書」，（2014）廊民一終字第1437號。