馮葉、陳曉平：同性戀婚姻自由權及其限度

　　 一、問題的提出

　　 隨著人類社會的進步，同性戀群體的法律和社會地位正在經歷顯著的變遷：由罪犯變為病人，又由病人變為正常人。儘管目前社會對同性戀群體還存在著一定的歧視，但其程度和範圍不可逆轉地趨向降低或縮小。本文則是基於把同性戀者作為正常人的立場來審視他們的婚姻自由權及其限度的。這便引出一個問題：是否所有的正常人都具有相同的婚姻自由權和限度？我們的回答是否定的。例如，在現行法律下，近親者之間沒有結婚的自由，而近親者從來都是被作為正常人看待的。可見，正常人的婚姻自由權必須受到一定的限制，而且具有某種特殊關係的正常人之間的婚姻自由權受到較大程度的限制。

　　 接下來的問題是，婚姻自由權及其限度的依據是什麼？我們以為，不傷害原則可以作為最基本的依據。不傷害原則是由19世紀英國哲學家和法學家密爾（JohnStuart Mill）在其名著《論自由》（《On Liberty》）中提出的。這部著作的要義可以概括為兩條原則：第一，個人的行動只要不涉及自身以外什麼人的利害，個人就不必向社會負責交代；第二，關於對他人利益有害的行動，個人應當負責交代，並且還應當承受或是社會的或是法律的懲罰。這兩條原則通常被稱為密爾關於個人和社會之間的權力界限，也是關於「個人道德」和「社會道德」之間的界限，即把個人道德限定在不傷害他人利益的行為範圍，而把社會道德限定在涉及他人特別是有損於他人利益的行為範圍。不傷害原則本質上是一條基本的道德原則，而基本的道德原則恰恰是法律的根本依據，因此，不傷害原則事實上成為西方文明社會的基本法律依據之一。我們認為，這一原則同樣適用於當今中國社會的法制文明建設。

　　 上面提到，根據我國《婚姻法》，近親結婚是被禁止的。其理論根據正是不傷害原則，因為近親婚姻所生子女患有基因遺傳病的概率比起非近親婚姻來高出幾倍甚至幾十倍。這也就是說，近親結婚傷害了下一代，超出婚姻當事人的個人道德和個人權利的範圍，應當受到社會道德或法律的干預和制約。不過，我們注意到，已經有學者對此項法律提出異議，認為它是對近親婚姻的過度干預。他們建議把「禁止近親結婚」改為「禁止近親生育」。我們贊同這一建議，其根據也是不傷害原則。因為不生育的近親結婚並不傷害下一代，因而屬於個人道德和個人權利的範圍。當然，這裡涉及可操作性的問題：既然允許近親結婚，就很難阻止近親生育。其實，即使在法律上禁止近親結婚的情況下，也不能完全避免近親生育。這裡重要的是加強社會公德意識的教育和採取有效避孕措施，而不是禁止近親結婚。

　　 關於同性婚姻，雖然我國的《婚姻法》沒有涉及，但是《婚姻登記條例》卻禁止同性戀者結婚登記。這表明，同性婚姻在我國是不合法的。然而在西方，同性婚姻合法化的趨勢日趨強化，甚至有的國家或地區將同性婚姻與異性婚姻等同看待。與之不同，我們的主張是：贊同同性婚姻而反對同性婚姻家庭撫養子女；這也就是說，我們不贊成把同性婚姻和異性婚姻等同看待。我們的依據仍然是不傷害原則，因為同性婚姻並未傷害社會，純屬當事人的私事，但是同性婚姻撫養子女則對社會有所傷害。以下將對我們的主張給以進一步的說明和論證。

　　 二、同性戀成因探討

　　 同性戀（homosexuality）這個詞描述的是，對異性人士不能做出性反應，卻在性愛、心理、情感上被自己同性別的人所吸引。國際上一直在進行一系列以雙胞胎作為參照對象的性取向研究，試圖分離出決定性取向的各種因素，尤其是確定遺傳因素和環境因素的作用比例。其中最具代表性的是Bailey和Pillard 發表於1991年的一項研究，該項研究發現52%(29/56)的同卵雙生兄弟，22%(12/54)的異卵雙生兄弟和11%(6/57)的收養兄弟具有同性戀性取向一致性。同卵雙胞胎是指受精卵在卵裂時由於自身或者是外界某些隨機性因素一分為二，兩個細胞核內的DNA是完全相同的，也就是說，如果基因是決定性取向的唯一因素，那麼同卵雙胞胎性取向一致性應該達到100%。而研究顯示只有52%的重合度，說明基因是決定性取向的重要因素，但不是唯一因素。2010年來自瑞典和英國的4位科學家L?ngstr?m, N., Rahman, Q., Carlstr?m, E.和Lichtenstein, P.發布了他們的最新研究報告《遺傳和環境對於同性性行為的影響——一項關於瑞典雙胞胎的種群研究》「Genetic and environmental effects on same-sex sexual behavior: apopulation study of twins in Sweden」，其研究結果顯示，對於男性雙胞胎，基因對他們性取向差異的影響佔34-39%，環境的影響佔61–66%。對於女性雙胞胎，基因造成她們性取向差異的影響是18-19%，環境的影響是81-82%。可見，後天環境對個人性取向具有重要影響這個事實已經無法排除。

　　 同性戀性取向受到後天環境因素的顯著影響，這就是同性婚姻應受到額外法律限制的事實根據，這一法律限制就是禁止同性婚姻家庭撫養子女。其理論依據是不傷害原則：因為同性婚姻家庭將對其子女施加較多的同性性傾向的環境影響，從而使同性戀的人數更快地增加，其後果將使人類的繁衍和延續受到威脅。

　　 也許有人會說，即使有一天世界上完全由同性婚姻家庭構成，也不會威脅人類的繁衍和生存，因為隨著基因生殖技術的發展，人們可以通過將男同性戀者的精子與女同性戀者的卵子在試管中結合而圓滿地完成生殖過程。我們不否認有這樣的可能性，但是，這樣做的結果是先天地剝奪子女同他們的親生父親和親生母親生活在一起的權利，這同樣是對後代人的危害，因而是對不傷害原則的違反。

　　 三、各國同性婚姻制度的立法模式

　　 目前，世界上許多國家已經不同程度的認可了同性婚姻，它們是：荷蘭、丹麥、比利時、加拿大、芬蘭、德國、法國、英國、挪威、冰島、瑞典、格陵蘭、巴西、捷克、美國的夏威夷州、馬薩諸塞州、佛蒙特州、加利福尼亞州、康涅狄格州、內華達州、羅得島、華盛頓州等國家或地區。同性婚姻的締結制度可以分為兩種模式，第一種將同性婚姻納入原有婚姻制度當中，不與異性婚姻加以區分。例如，《荷蘭民法典》第30 條第1 款規定，「婚姻是異性或同性的兩個人之間所締結的契約關係」。荷蘭的《家庭伴侶法》不但允許同性戀者結婚，而且同性伴侶與異性伴侶一樣，在社會保障、退休金、繼承等方面享有權利和承擔義務。第二種模式是為同性結合單獨立法，賦予當事人類似於婚姻配偶的權利。例如同性婚姻在德國不叫做「婚姻」而叫做「生活伴侶關係」，法律也單獨為同性結合修改了100多條相關章節。北歐國家也制定了相關的家庭伴侶法，賦予同性伴侶除撫養權之外的所有平等權利。我們基本贊同北歐國家的同性婚姻制度。

　　 同性戀者尋求婚姻家庭，既出於實用上的考慮，如健康、財產、稅收、保險、繼承、撫養兒女等各項權益保障，也有對於文化認同的渴求。我們理解並在原則上支持同性戀者的這一訴求，但是，我們堅持權利和義務對等的原則。社會應當給同性戀者以結婚的權利，但同性婚姻家庭必須承擔對社會應盡的義務，那就是維持人類社會的正常繁衍和傳宗接代，簡言之，維護人類的生存權。為此，同性家庭需要做出必要的權利讓渡，那就是放棄撫養子女的權利。這不是社會歧視，而是社會的適當干預，正如社會要求近親婚姻家庭讓渡撫養子女的權利一樣。

　　 四、我國同性婚姻現狀

　　 近年來隨著經濟地位和人們思想觀念的大幅提升，我國在處理同性戀問題上也做出了相應改進。過去的《中華人民共和國刑法》各版中雖沒有明確同性戀是一種犯罪行為，但卻出現過依照「流氓罪」給同性戀者判刑的案例。直至1996年，全國人民代表大會表決通過新刑法，對其中「流氓罪」的具體內容給予了更為明確的修正，若干項流氓行為中並不包括同性性行為，同性戀在中國才不再算是一種犯罪行為。我國中華精神科學會在2001年4月通過的《中國精神障礙分類方案與診斷標準(第三版)》中也不再籠統地把同性戀認定為一種「精神障礙」或「心理變態」。可以說，同性戀在我國既不算「罪」，也不是「病」，這是一個巨大的轉變和進步。2011年1月，廣東省一對女同性戀人首次公開舉辦了「婚禮」。他們的宣言很特別：「我們是拉拉（女同性戀），我們也許不為社會所接納，可我們將日夜相伴，我們將不離不棄……」隨著社會的開明與開放，同性戀者這種日趨公開化的行為在我國也是不受法律限制的。

　　 然而十餘年過去了，李銀河教授提出的《同性婚姻提案》依然沒能得到我國權力機構的認同。2003年12月，民政部就變性人可否結婚問題作出規定：根據《婚姻法》的規定，新《婚姻登記條例》禁止同性結婚。婚姻登記機構將根據個人被公安部門確認的性別做出決定，只有戶口本和身份證上的性別登記為一男一女，才可以辦理結婚登記。也就是說，目前同性戀人結婚的唯一途徑是二者之一通過變性手術成為變性人。然而，後者實際上屬於異性婚姻而不是同性婚姻。這意味著，同性婚姻在中國是被法律禁止的。

　　 人口中大約有3-4%的人有同性戀取向。以李銀河教授的研究報告和抽樣的調查結果作為參考，目前在中國，同性戀者和潛在的同性戀者在5000萬上下。這個數字相當於歐洲一個中等國家的人口規模。這樣一個數字龐大的群體，婚戀模式長期處於灰色地帶，必將損害個人與社會利益。

　　 事實上，大多數男同性戀者出於恐懼同性戀身份曝光後不被社會認同，無法與其他男伴侶建立長期穩定的關係，不得不比異性戀更加頻繁的更換性伴侶，增加了艾滋病等疾病的傳播危害。張北川在一些更早的觀察中發現，大多數城市都有所謂的gay(指男同性戀者)的浴池，人們在這裡邊可以不受限制地發生性關係。當時，他就預言，在血液傳播得到控制後，男男之間的性行為將成為艾滋病傳播的最高危的途徑。他的預言不久後實現了，衛生部公布的《2009年中國艾滋病疫情估計工作報告》中顯示，2009年估計的4.8萬新發感染中經異性傳播佔42.2％，同性傳播佔32.5％，較2007年估計的新發感染中經同性傳播佔12.2％有大幅增加，成為2009年艾滋病新發感染的重要途徑。

　　 同性婚姻的認可將代表社會對同性戀現象的寬容，有利於同性雙方建立長期的相對穩定的性關係，在保護他人利益和艾滋病防控意義方面都具有重大價值。有鑒於此，根據不傷害原則，社會應當對於同性戀及其婚姻的合法地位給以確認。

　　 五、從社會道德和個人道德的角度看

　　 同性婚姻是一個法律問題，但是法律的最終根據是道德原則。前邊提到，密爾的不傷害原則也是區分「個人道德」(self-regarding virtues)和「社會道德」(social morality)的依據。關於這兩種道德之間的關係，密爾在其《論自由》中談道：「若說有誰低估個人道德，我是倒數第一名；個人道德在重要性上僅僅次於，假如還能說是次於，社會道德。教育的任務也是要對二者作同等的培養。但是即便是教育，其運用也有借辯服和勸服以及借強制辦法之區別，而對於已過教育時期的人，個人道德的教誨是只應以前一種辦法來進行的。」

　　 密爾在這裡表達了兩層意思。其一是，個人道德是十分重要的，不過，比起社會道德來，還是次要一些。另一是，道德教育分為勸服和強制兩種，對個人道德只應用勸服，而對社會道德可以用強制。個人道德和社會道德在其處理方法上的不同是由二者之間的不同性質決定的：個人道德屬於個人自由的範圍，而社會道德是社會通過輿論甚至法律對個人自由加以限制的範圍。社會權威為什麼以及何時可以對個人自由施加限制呢？對此，密爾的回答是：「人類之所以有理有權可以個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防禦。這就是說，對於文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害。」這也就是說，在不傷害他人或社會的情況下，一個人可以做自己想做的任何事情，別人無權干涉，頂多可以提些建議；反之，在對他人或社會有所傷害的情況下，他人或社會有權干涉一個人的行為，並且這種干涉是強制性的，即藉助於社會輿論或法律。

　　 據此，我們可以說，同性戀或同性婚姻屬於個人道德的範圍；對於同性戀者至多只能採取勸說或遠離的方法，而不應給以道德譴責，更不應給以行政或法律的懲罰。演員孫海英曾在公開場合對同性戀進行言語侮辱和攻擊，這種公共性歧視直接招致了社會輿論對他的批判，這是咎由自取。與之不同，同性婚姻撫養子女則屬於社會道德的範圍，因為它危害到整個人類的繁衍和生存，應當給以道德的譴責和法律的限制。當社會給予同性婚姻合法地位以後，同性婚姻家庭也應為社會做出必要的犧牲，那就是放棄撫養子女的權利。人總是有得有失的，而不能在得到別人沒有的東西之後還要求得到別人所擁有的一切。

　　 需要指出，密爾的「社會道德」和「個人道德」在一定意義上相當於我國學者梁啟超所說的「公德」和「私德」。梁啟超關於公德和私德的觀點，在很大程度上受到密爾的老師邊沁的啟發。梁啟超在其《樂利主義泰斗邊沁之學說》中談到：「邊沁以為人生一切行誼其善惡標準於何定乎？曰：使人增長其幸福者謂之善，使人減障其幸福者謂之惡。此主義放諸四海而皆準，俟諸百世而不惑，……其樂利關於一群之總員者謂之公德，關於群內各員之本身者謂之私德。」梁啟超所說的公德和私德與邊沁所說的公共倫理（public ethics）和私人倫理（privateethics）是大致相當的。密爾的社會性道德和個人道德也是從邊沁的理論引出的。可以說，梁啟超的「公德」和「私德」與密爾的「社會道德」和「個人道德」是異曲同工，不謀而合的，儘管在其定義上有著一定程度的差別。

　　 對於「社會道德」和「個人道德」即「公德」和「私德」這兩個範疇的區分，這對澄清當前諸多道德和法律問題是至關重要的。具體到同性婚姻問題上，我們認為，同性戀或同性婚姻是私德問題，公眾和社會不應給予過分的干預，而應由當事人自行決定；然而，同性婚姻家庭撫養子女則是一個公德問題，因為它關係到人類繁衍之大事，理應受到輿論的監督和法律的限制。總之，我們贊成同性婚姻而反對同性婚姻家庭撫養子女。

　　 （ 馮葉：暨南大學新聞與傳播學院研究生；陳曉平：華南師範大學公共管理學院教授。）