【深度好文】高其才 · 陳寒非：調查總結民事習慣與民法典編纂 ︱ 中法評

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廣而告之：節後開工，恭祝各位新年人財兩旺、事業發達。囿於春節期間物流停運，這幾日您的新刊正快馬加鞭趕在路上，敬請期待。

高其才

清華大學法學院教授

陳寒非

首都經濟貿易大學法學院講師

調查總結民事習慣需從立法、司法、人民調解及民眾生活等多個方面入手，認真總結歸納民事習慣被國家法吸納、認可及運用的寶貴經驗及有益資源，具體方式包括調查社會生活中的民事習慣、總結司法判例中的民事習慣、概括人民調解中的民事習慣以及歸納既有立法中的民事習慣四個方面。清末民初兩次大規模民事習慣調查的組織經驗和調查方法，對於當下民法典編纂中調查總結民事習慣不無借鑒意義。

目次

一、引言

二、調查社會生活中的

民事習慣與民法典編纂

三、總結司法判例中的

民事習慣與民法典編纂

四、概括人民調解中的

民事習慣與民法典編纂

五、歸納既有立法中

的民事習慣與民法典編纂

六、結語

首發於《中國法律評論》2017年第1期思想欄目（點此購刊）。為閱讀方便，略去腳註，如需引用，請參閱原文。

引言

中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出要「加強市場法律制度建設，編纂民法典」。自新中國成立以來，民法典的編纂第五次被提上立法工作日程，並議定了具體步驟與詳細計劃。

2016年6月27日，《民法總則（草案）》已由第十二屆全國人大常委會第二十一次會議進行了第一次審議，這表明民法典編纂正式進入了立法程序。2016年10月31日，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議對《民法總則（草案）》又進行了第二次審議。

中共中央政治局常委、全國人大常委會委員長張德江2016年10月10日在京主持召開民法總則草案座談會時強調，編纂民法典、制定民法總則，要在體現國家性質、突出中國特色上下功夫；要遵循和把握立法規律，以實踐需求指引立法方向，在符合中國國情、突出實踐特色上下功夫。

張德江指出，要弘揚社會主義核心價值觀，汲取中華傳統文化精華，讓民法典紮根於中國的社會土壤，體現中華民族的「精氣神」；要借鑒世界法治文明成果，取長補短、擇善而從，不照抄照搬。2可見，當前民法典編纂應該充分尊重並適當吸納代表本國優秀傳統的習慣法資源，而不能簡單地移植學習西方國家民法制度及民法典編纂傳統。調查總結民事習慣是民法典編纂的前提，此項工作可以解決民法典編纂中的一些事實性問題，對編纂一部「尊重生活、承續傳統」的民法典而言具有極為重大的意義。

從中國知網（CNKI)「中國學術期刊網路出版總庫」收錄的關於民法典討論的學術論文中，集中討論「民法典編纂與民事習慣關係」的論文並不多，學術界對於這一問題的討論還需進一步深入。概而言之，中國學界關於民法典與民事習慣的關係，大體有兩種態度。

第一，肯定態度。持有這類態度的學者認為，民法典的制定應該充分尊重民事習慣，民事習慣是民法典編纂的基礎，強調民事習慣在民法典中的重要地位。

第二，否定態度。持有這類態度的學者又大體可分為兩種：一是在討論民法典編纂問題時，直接忽略民事習慣問題，不予以重點討論和關注；二是受近代以來法律強制性變遷觀念的影響，將民法典視為國家政治統一之重要成果（通過法律統一實現政治統一），認為過分注重地方習慣法會妨礙實現「一個國家、一部法律」的目標，是繼受法國家「可怕的立法陷阱」。

在上述第一種態度中，學者們雖然注意到民事習慣對於民法典的重要意義並且充分肯定民事習慣在民法典中的重要地位，但是對民法典編纂中調查總結民事習慣工作強調得不夠，而且缺乏明確具體的路線設計方案。即便個別學者討論民事習慣引入民法典的具體路徑，但是也多半停留於學理層面，無法提供具有說服力的實證證據（這也是大多數學者們批判與垢病之處）。

鑒於此，本文認為民法典編纂必須堅持從生活出發原則，立足中國社會實際，符合中國國情，為此民法典編纂需要調查社會生活中的民事習慣、總結司法判例中的民事習慣、概括人民調解中的民事習慣、歸納既有立法中的民事習慣，以使編纂的民法典尊重民事習慣、吸納良善的民事習慣、認可合理的民事習慣，為編纂科學的民法典提供堅實的基礎。

在正式討論之前，有必要簡單交待一下本文所使用「民事習慣」一詞的基本內涵。本文認為，習慣可分為事實性習慣和規範性習慣，前者僅指對生活環境、交往模式以及生活技能等方面的事實性描述；後者則是對前者的抽象性表達，具備規則性、普遍性等基本特質。

本文所言「民事習慣」即主要是從後一種意義上使用，指在民事生活領域中發生的，基於民事生活事實而產生的具有抽象性、規則性以及普遍性的社會規範。從非國家法意義來說，此種意義上的「民事習慣」實際上也就是「民事習慣法」。「習慣法是獨立於國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規範的總和」。

調查社會生活中的

民事習慣與民法典編纂

民事習慣的存在是一種客觀事實，經過了長期的歷史積澱而逐步形成。從一個民族的歷史來看，民事習慣承載著民族精神和民族文化內涵，對一個民族的現實生活無時無刻不在發揮重要的作用。因此，民事習慣是民族生活的真實寫照，詳細記錄著一個民族長期以來所形成的行為規範，涉及民事生活的方方面面。

當前的習慣法研究表明，民事習慣涵括物權、土地、交易、婚姻、繼承、收養等民事生活的重要場域，時刻調整著人們的民事權利義務關係。民事習慣還深深影響著每個社會個體，每個人從出生到死亡都深受本地習慣的熏陶和教育，民事習慣被視為地方共同經驗和集體記憶，普遍調整社會民眾的行為方式。筆者所在團隊曾長期對各地民事習慣進行調查，積累和總結了大量的民事習慣調查資料，這些基層實證資料同樣反映了大量民事習慣廣泛存在的客觀事實。茲舉廣西金秀六巷及浙江慈溪附海鎮兩地的四例典型民事習慣如下：

廣西金秀瑤族自治縣六巷鄉歷史上就存在「打茅標」的物權習慣，並且一直延續到當代社會，影響較大，流傳甚廣，深深地影響著當地的所有權取得方式。這種「打茅標」習慣廣泛存在於各類物權中，如不動產占有權、動產所有權、取水權、狩獵權等。物權習慣的效力包括宣告效力、警告效力、排他效力、追及效力等方面。通過歷史積澱、內心認同、利益共保、責任設立、國家支持，金秀六巷的「打茅標」習慣發揮了積極的社會功能。

又據2006年12月20日對廣西金秀六巷村幫家翁江屯趙金財家的互助建房活動的調查，當地互助習慣的基本原則包括平等原則、自願原則、無償原則、互惠原則等；互助習慣包括互助範圍規範、互助主體規範、互助客體規範、互助權利義務規範、違反互助習慣的後果規範等。雖然社會發展在一定程度上影響了互助習慣，但互助習慣仍然基於歷史傳統、固有規範、自然環境、經濟發展水平、社會保障、娛樂與交流等因素而客觀存在，發揮積極的功能。

在浙江省慈溪市附海鎮廟西村蔣家丁自然村，「合會」稱為「捐會」。捐會是當地社區內部成員的一種共同儲蓄活動，也是成員之間的一種輪番提供信貸的活動，為成員之間的資金互助。在長期的實踐中，形成了捐會的成立規範、內容規範、形式規範、履行規範、變更規範等債權習慣，確認捐會中的權利義務，保障捐會的順利進行。捐會習慣的內容、權威有賴於關係、人情、信任因素，極富民族特色。即使在當今經濟較為發達的浙東地區，捐會習慣也基本承襲了固有規範和保障機制。

浙江省慈溪市附海鎮蔣村將訂婚通常稱為「過書」，為婚姻成立的必要程序，村民較為嚴格地遵守這一歷史上一直有效並傳承至今的習慣。通過對2010年11月13日蔣村戚周訂婚的田野考察和訪談，我們認為固有的訂婚習慣在蔣村仍然客觀存在，仍然有其現實功能和特殊價值。

蔣村訂婚遵循自願原則、必要原則、協商原則，訂婚習慣包括相識與媒人規範、訂婚程序規範、彩禮規範等內容。如訂婚程序規範包括擇時主體、訂婚過程、陪客職責、來賓規範、宴席規範、日子貼與舅貼規範等。在蔣村，訂婚時男方須向女方致送日子貼、舅貼。按照習慣規範，在訂婚時男方需要向女方送彩禮，蔣村習慣要求的彩禮包括定情物、聘金、禮物等。

除此之外，社會生活中的民事習慣還有多種，限於篇幅不一一列舉。從以上諸例可以看出，民事習慣是客觀存在的事實，歷史上的民事習慣不斷傳承演化發展，通過調適完善內容最終以更新的形式展現出來，在社會生活中切實可行地發揮著規範作用，這也充分證明了民事習慣在社會生活中的頑強生命力。因此，在民法典編纂的過程中，我們應該認真對待社會生活中固有的民事習慣，只有深入調查研究才能使我們民法典編纂更貼近生活。

總結司法判例中的

民事習慣與民法典編纂

民事習慣不僅存在於社會生活之中，而且也會進入司法領域。一些地方法院為了解決糾紛、處理爭端，已較為廣泛地通過各種方式運用習慣，肯定習慣法的價值、肯定民事習慣的意義。研究表明，法院在司法裁判、調解中會運用民事習慣解決民事糾紛，尤其是在鄉村司法場域，民事習慣更是成為鄉村人民法庭參考判案的重要依據。

這些進入司法場域的民事習慣，是地方民事生活秩序運行的重要規範，而且比較具有普遍性，如此才能夠為司法人員認可並加以適用。從筆者所在團隊的調查研究來看，各地司法判例中存在的大量民事習慣同樣值得我們認真總結。

為了更直觀地說明我國法院對習慣運用、對習慣法適用的基本情況，我們於2016年8月19日在「北大法寶」的「司法案例」中分別選取「習慣」「慣例」「交易習慣」「風俗習慣」以及「當地習慣」為全文主題詞進行檢索。檢索結果如下表顯示:

從以上四表篇目數量的比較，我們可以得出如下四個結論。

第一，當前我國法院在司法裁判中大量涉及「習慣」，總計有346476個案例。

第二，習慣、慣例、交易習慣、風俗習慣及當地習慣諸主題詞下案件類型比較突出的為「民事」。換言之，民事習慣是當前司法適用的習慣類型，民事是當前司法運用習慣的主要領域。

第三，司法運用習慣主要在一審程序，適用主體主要為基層人民法院。

第四，司法運用習慣所採取的文書形式主要為判決書，判決中大量採用習慣認定。

從這些基本結論出發，筆者認為，當前司法裁判中運用民事習慣已成一個不可否認的客觀事實。從一些基層人民法院的司法實踐情況來看，也能夠比較直觀地認識到這一點，此處以廣西金秀瑤族自治縣人民法院的司法實踐為例加以說明。

廣西金秀瑤族自治縣人民法院較為普遍地運用民事習慣解決民事糾紛。法官在調解中，堅持「情、理、法」相結合，既注意釋明法律，又尊重農村、山區的風俗習慣，用「農民聽得懂的語言」做思想工作，努力做到以情感人、以理服人、以法釋人。2013年11月7日上午，金秀瑤族自治縣人民法院桐木法庭的法官運用習慣成功調解了一件鄰里糾紛案件。基本案情如下：

盧某與王某是某村村民，居住的地方是一條死胡同，盧某住最裡面，每次進出都要經過王某的家門前，兩家人平日關係甚好。只因去年9月王某在建圍牆時，沒有留出足夠的空間，導致道路變得狹窄，給盧某的家人出行帶來不便，進而影響正常居住生活，盧某屢勸王某不聽，兩家關係交惡，最終盧某將王某告上法庭。

金秀縣人民法院經審理查明，王某在建天井圍牆時確實只留給了盧某一家人一條狹窄的通道，既不符合情理，也不符合相關的法律規定。出於維繫鄉鄰和睦關係，主辦法官對案件進行調解。法官向雙方當事人講法釋理，講清案件處理的利害關係。對這起建圍牆引起的鄰里糾紛，主辦法官運用情、理、法相結合的原則和調解技巧，對問題進行全面分析，最終化解了雙方矛盾，促使雙方握手言和。

本案承辦法官注意到，王某建圍牆時並未給鄰居盧某足夠的通道空間，明顯違背了當地風俗習慣，故而從情、理、法的角度進行調解，最終化解雙方矛盾。承辦法官充分注意到了通行民事習慣，並以此為調解依據。金秀瑤族自治縣人民法院的法官不僅在實體規範方面運用習慣，而且在程序規範方面也運用習慣，如以喝團結酒、吃和解飯等當地解紛方式替代正式的民事裁判程序。基本案情如下：

2013年3月26日一大早，金秀瑤族自治縣人民法院的黃通德法官一早就和庭里的同事來到農貿市場採購食材。隨後，他們將採購的新鮮果蔬魚肉放上車，第三次前往長網鄉鎮沖村大進屯調解一起鄰裡間的生命權、健康權、身體權糾紛案。

2012年8月，原告韋某之父因其兒媳婦戶口遷移問題擅自冒簽被告之一金某妻子的簽名（其妻為村民小組長）辦理手續。事情暴露後，在村民召開的會議上，原告與被告金某、覃某（二人為叔侄關係，同住一屋檐下）發生爭論並相互推拉。拉扯中，原告被二被告推倒，造成原告頸部受傷。經金秀縣公安局認定為輕微傷，並分別對二被告進行不同程度的行政處罰。

2013年1月，原告一紙訴狀告至法院，要求賠償人身損害賠償金、醫藥費、誤工費等合計三千餘元。由於原告方假冒簽名辦理戶口遷移手續有錯在先，二被告對此訴訟極為不解，法官已前後兩次來到其家做庭前溝通工作。

由於原被告雙方均為瑤族，黃庭長在調解過程中積極發揮了身為瑤族法官，親近瑤族群眾、善解糾紛的優勢，與雙方當事人同話「同胞情誼」，使用瑤家俗語進行調解，並堅持情法並重、融情於理；還特邀該村屯族老馮某保以其在村中的威信，用浮朴的鄰里和睦為一家的觀念對雙方當事人進行規勸、教育，最終使得雙方當事人各自讓步，促成了案件的當庭調解：二被告自願賠償原告韋某人身損害各項費用共計人民幣1200元，並且當庭兌付被告收訖。

案子圓滿了結後，黃庭長對著屋裡旁聽案件庭審的鄉里百姓說道：「今兒咱們把案件結了，大夥也高興，我們法院請在場的群眾一起吃個百家飯！」早市裡的果蔬魚肉烹製成了農家味十足的小菜。席間，雙方當事人舉起酒杯向黃庭長等法官表示感謝，他們說：「法官三次登門風雨調解，為我們解決了一樁心頭事，我們這回得以放下疙瘩，還是以前的好鄰舍。」

本案中黃通德庭長通過自購果蔬魚肉，在調解結束後請雙方當事人和群眾一起吃飯，這種做法實際上是運用了當地「吃百家飯」解紛的風俗習慣。根據瑤族傳統習慣，民事糾紛解決後一般會喝團結酒、吃和解飯，統稱為「吃百家飯」。通過「吃百家飯」這種方式，爭議雙方真正重歸於好，雙方民事糾紛才能算真正得到圓滿解決，民事調解結果也才能順利執行。因此「吃百家飯」習慣實際上具有程序性功能，兼具民事裁判及執行程序功能。

民事習慣進入司法領域的途徑和方式還有多種，這些出現在司法裁判中的民事習慣需要我們不斷總結，民法典編纂過程中應該充分考慮到這一實際情況。

然而，首先，需要注意的是，從我國法院的審判實踐來看，法院運用習慣尚屬於經驗性、個別性、零散性狀況；從裁判文書看，法官對習慣法的認識、對習慣的運用差異較大；法院主要在民事案件的調解過程中運用習慣，根據習慣直接進行判決的不多，法官更多地傾向於將習慣作為一種事實而非法律。這表明法院、法官在習慣還是習慣法的認識方面並不一致，需要我們認真總結探討。

其次，法院在如何運用習慣、識別習慣方面也各不相同。在糾紛解決過程中，由當事人提出還是法官提出運用習慣，各地法院的做法各有不同。在這種情況之下，法官如何查明習慣的具體涵義、法官是否對運用習慣負有釋明義務以及釋明義務的具體內容，這些方面也存在不同的理解，因而法官的實際行為也各異。特別是，由於社會生活閱歷、審判實踐與經驗、受教育經歷等的不同，我國各級法院的法官對法律淵源的理解、對制定法之外的習慣法的認識較不一致，在理解法律法規規章認可的習慣方面的個體差異較為明顯，這在基層人民法院的法官與高層級人民法院法官之間尤為明顯。

最後，在目前我國的審級制度、錯案責任追究制等制度下，下級人民法院的法官在適用習慣特別是適用習慣法進行判決來解決糾紛方面存在畏難心理，害怕在上訴後被上級人民法院不認同而成為錯案。這在一定程度上影響了法官對習慣的運用、對習慣法的適用。這些實際情況是我們在總結司法判例中民事習慣的過程中需要重點注意的。

概括人民調解中的

民事習慣與民法典編纂

我國現有的調解類別主要有三種：司法調解、行政調解與人民調解。人民調解屬於民間調解，它是在依法設立的人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規、政策、社會公德、風俗習慣為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育、規勸疏導，促使糾紛各方互諒互讓、平等協商，自願達成協議，消除紛爭的一種群眾自治性活動。我國現行的人民調解制度，是繼承和發揚我國民間調解的歷史傳統，在實踐中不斷完善和發展起來的一項具有中國特色的、重要的法律制度，在解決社會矛盾、維護社會穩定，實現群眾自治方面具有重要的作用。

人民調解是當前基層解決糾紛的主要方式。有數據表明，2009年上半年，全國各地經人民調解組織調解達成協議的糾紛超過260萬件，調解成功率達96%。在數量龐大的人民調解案件中，習慣等成為重要的解紛依據，這一客觀事實也得到了國家法律的認可。

2010年8月28日由全國人大通過的《人民調解法》第21條規定，「人民調解員調解民間糾紛，應當堅持原則，明法析理，主持公道。調解民間糾紛，應當及時、就地進行，防止矛盾激化。」1989年6月17日由國務院頒布的《人民調解委員會組織條例》第6條「人民調解委員會的調解工作原則」明確規定，人民調解依據法律、法規、規章和政策進行調解，法律、法規、規章和政策沒有明確規定的，依據社會公德進行調解。

按照通常理解，農村社會的社會公德範圍比較廣泛，村規民約無疑包括在內。這表明，作為社會公德組成部分和表現形式的村規民約、習慣可以成為人民調解的依據。人民調解立基於鄉村環境，調解員多由熟悉當地風俗習慣、德高望重的人擔任，這也為調解過程中的習慣法運用提供了主體條件。此處茲舉三例加以說明。

相鄰排水糾紛

盤某國與盤某冬、盤某旺兩家為鄰居，房屋並排相鄰，盤某國家居左，盤某旺家居中，盤某冬家居右，均為金秀鎮六拉村民委員會金秀屯一隊村民。原來三家關係不錯，還有一定的親戚關係，盤某國的母親與盤某旺奶奶系兩姐妹。

但是，自2008年春節以後，盤某國與盤某冬、盤某旺兩家因為排水問題產生了糾紛，盤某冬、盤某旺兩家的屋後屋檐水、排水由於盤某國諸住排水口而無法排放，盤某冬、盤某旺與盤某國自行協商時盤某國態度比較差，並揚言哪個敢打開排水口就武力相向，因此雙方自行協商未果，鄰里關係比較緊張。

2008年3月17日，盤某冬、盤某旺向六拉村民委提交了「關於盤某冬、盤某旺兩家房屋排水的說明」，要求村裡調解解決。2008年3月25日，金秀鎮人民調解委員會、司法所、國土所的工作人員首先到實地進行調查，向盤某旺、盤某冬了解情況，弄清基本事實，掌握糾紛焦點，並製作了兩份調查筆錄。

2008年4月11日，金秀鎮司法所、人民調解委員會召集雙方當事人進行調解。調解開始，調解人首先與雙方當事人共同學習了有關相鄰關係的法律規定和司法解釋。調解人首先站在法律的角度提出調解方案，但是雙方分歧較大，無法達成協議。隨後，調解人文成達提出了一個方案，即根據瑤族處理糾紛的傳統習慣法，處理一起糾紛時，雙方當事人須拿銀兩或實物進行抵押，輸的一方的抵押物用於請村裡所有的村民吃一餐。

基於此種習慣傳統，調解人進而提出具體方案：每戶押1000元，用於勘查盤某旺、盤某冬兩戶家中原來是否有由自己的屋內排出的排水溝，如果有，盤某旺、盤某冬兩戶所押的1000元用於勘查材料和人工費，兩戶的水今後不得往盤某國這邊排出，由兩戶自己想辦法自行排放；如果沒有，盤某國必須允許他們兩戶的排水往自己的屋後排出，盤某國所押的1000元用於勘查材料和人工費用。雙方當事人均對此方案表示贊成。

2008年4月15日，金秀鎮司法所、人民調解委員會主持現場勘查，分別到盤某冬家、盤某旺家進行了實際開挖、勘查。上午八點多鐘，調解人帶上兩個工人，並通知盤某國及其家人、村支書，並邀請村裡兩位比較有威信的老人一同到盤某冬家，挖地驗溝。調解人等一直挖到盤某國家人認可為止。勘查結果，盤某旺、盤某冬兩戶屋內確實沒有水溝出現，這樣盤某國家人心服口服，表示服從鎮人民調解委員會的調解，最終雙方達成了調解協議，並且由盤某國家承擔了此次勘查的材料及人工費1000元。

誤砍林木賠償糾紛

2009年11月24日，廣西金秀瑤族自治縣長垌鄉司法所調解了一起誤砍林木賠償糾紛。

雙方當事人爭議的焦點在於：黃某府要求按照《長垌鄉三角村村規民約》的規定[該村規民約第1條規定：「凡是盜伐國家、集體、他人的木材、竹子（毛南竹、黃竹子和竹筍）的，除退回贓款贓物外，另外按價值處以3倍的罰款（每根竹子、筍子罰款5元）；偷一個果罰款0.5元」]，以所砍錯杉木的價值500元的三倍即1500元進行賠償；21而龐某福承認砍伐了黃某府的木頭，願意進行賠償，但僅答應賠償600元。

長垌鄉司法所的人民調解員結合瑤族習慣法進行調解，雙方最終達成調解協議，龐某福賠償黃某府700元。

林地確權糾紛

1982年金秀縣對大山鄉大山村新坪屯甘衝口一塊180多畝林地進行確權。由於兩個自然屯有交叉插花種植習慣，因此當時權屬界線沒有劃清，這為日後衝突埋下隱患。2002年，政府把這片林地劃入公益林。公益林每年有補助款，利益導致兩村矛盾激化。

金秀縣主要領導組織工作組，查閱文件、召集雙方實地勘查、丈量、核實爭議地。同時，深入走訪村民，宣傳國家林業政策，召開村民大會，研究調處方案。後來，在調解員多次耐心有效的引導下，兩個自然屯村民漸漸打消了心中芥蒂。2013年年7月10日，工作組組織兩個自然屯的村民喝「團結酒」，糾葛在舉杯暢飲中化解。

以上三個案例均來自廣西金秀瑤族社區。我們不難發現，在三起糾紛的調解過程中，人民調解員非常注意針對瑤族社區的歷史傳統和特點，考慮瑤族村民的認識水平和接受能力，採取靈活多樣的方式方法，既根據國家法律，又結合村民共知的村規民約相關規定，運用當事人熟悉的瑤族固有習慣，開展耐心、細緻的說服疏導工作，促使雙方當事人互諒互讓，消除隔閡，引導、幫助當事人達成解決糾紛的調解協議。

除了廣西瑤族社區，其他一些地區的人民調解員在調解民事糾紛時，除了運用法律知識外，往往也會結合運用當地的民風民俗、習慣法。這種運用固有習慣法的形式解決糾紛的做法，能夠為村民所樂意接受。

人民調解運用習慣法解決民事糾紛，這為民法典編纂概括民事習慣提供了實踐基礎。我們可以根據人民調解適用民事習慣的實際情況，有針對性地概括總結一些在當地社區比較具有普遍性的民事習慣，以此作為民法典編纂的參照。因為，人民調解員對於民事習慣的理解是深刻的，經過其傳承及運用的民事習慣能夠切實解決糾紛，而且解決糾紛的社會效果比較好。

經過反覆適用後的民事習慣在社區「共同體」中具有極強的規範意義，由於貼近生活因而共同體成員對其認可度比較高，已經成為當前基層社會民事糾紛解決中的重要規範。正因為如此，我們在民法典編纂的過程中不應該忽視人民調解中所運用的民事習慣，這些民事習慣產生於村民長期的實踐之中而且操作性強，作為寶貴的治理規範值得我們進一步總結概括。

歸納既有立法中的

民事習慣與民法典編纂

當代中國的法律淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章、特別行政區的法律、國際條約和國際慣例等，習慣法等也為當代中國的法律淵源。就我國現有法律而言，憲法、法律（狹義）、行政法規、地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例、部門規章、地方政府規章都對習慣進行了認可，在一定程度上表明了對習慣的承認，反映了立法對我國傳統的承續、對民事生活的尊重，反映出立法對習慣法的某種肯定。

為進一步分析我國法律法規規章對習慣認可的基本情況，我們對「北大法寶」的法律法規資料庫進行了檢索，檢索主題詞分別為「習慣」「慣例」「交易習慣」「風俗習慣」以及「當地習慣」。檢索結果如表5所示：

由表5的統計數據可以得出三點認識：

第一，無論是中央法規司法解釋，還是地方法規規章，現有規範性法律文件中涉及大量的習慣、慣例、風俗習慣等方面的內容；

第二，兩者相比，地方法規規章中涉及習慣的內容條目明顯多於中央法規司法解釋，這可能與地方立法權行使過程中在一定程度上考慮習慣因素密切相關；

第三，在所有主題詞的相關條目中，涉及「習慣」的法條是最多的，慣例次之，交易習慣又次之，這說明習慣進入國家法且被國家法認可的程度較高。

進一步觀察梳理後發現，在大量涉及習慣的法律法規中，絕大部分是關於民事習慣的規定，通過立法的方式對民事習慣進行了一定的規範和認可。

例如，《民法通則》第7條規定：「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。」

《合同法》第61條規定：「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」

《集會遊行示威法》第2條第5款規定：「文娛、體育活動，正常的宗教活動，傳統的民間習俗活動，不適用本法。」

《拘留所條例》（2012)第17條規定：「拘留所應當按照規定的標準為被拘留人提供飲食，並尊重被拘留人的民族飲食習慣。」

《全民健身條例》（2009)第27條第2款規定：「公共體育設施的規劃、建設應當與當地經濟發展水平相適應，方便群眾就近參加健身活動；農村地區公共體育設施的規劃、建設還應當考慮農村生產勞動和文化生活習慣。」

《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》（2006)第9條規定：「編製移民安置規劃應當尊重少數民族的生產、生活方式和風俗習慣。」

國家工商行政管理總局《企業經營範圍登記管理規定》（2015)第3條第2款規定：「申請人應當參照《國民經濟行業分類》選擇一種或多種小類、中類或者大類自主提出經營範圍登記申請。對《國民經濟行業分類》中沒有規範的新興行業或者具體經營項目，可以參照政策文件、行業習慣或者專業文獻等提出申請。」

中國銀監會《商業銀行保理業務管理暫行辦法》（2014)第15條規定：「商業銀行應當對客戶和交易等相關情況進行有效的盡職調查，重點對交易對手、交易商品及貿易習慣等內容進行審核，並通過審核單據原件或銀行認可的電子貿易信息等方式，確認相關交易行為真實合理存在，避免客戶通過虛開發票或偽造貿易合同、物流、回款等手段惡意騙取融資。」

又如，《貴州省大扶貧條例》（2016)第26條第1款規定：「易地扶貧搬遷應當合理確定安置方式和選擇安置點，綜合考慮水土資源條件、就業吸納能力、產業發展潛力、公共服務供給能力和搬遷戶生活習慣等因素，選擇交通便利、基礎設施完善的中心村、小城鎮、產業園區等進行集中安置或者分散安置。」

《青海省實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》(2009修訂)第29條第1款規定：「婦女的婚姻自主權受法律保護。禁止包辦、買賣婚姻和借婚姻索取財物，不得以宗教、習俗儀式代替婚姻登記，不得以宗教、民間習俗干涉婦女的結婚、離婚、再婚自由。」

廣東省《深圳經濟特區商事條例》（2004修正）第57條規定：「委託人應當依照合同的約定支付代理商應得的報酬。如果代理合同未明確規定報酬的數額的，代理商有權依據其在授權範圍內實際提供的服務，依商業慣例獲得合理的報酬。」福建省《廈門經濟特區多元化糾紛解決機制促進條例》（2015)第19條規定：「調解員在不違反法律、行政法規強制性規定的前提下，可以參考行業慣例、交易習慣、村規民約、社區公約和公序良俗，引導當事人達成調解協議。」

再如，《雲南省宗教事務規定》（2016)第24條規定：「舉辦超過宗教活動場所容納規模或者在宗教活動場所外進行的大型宗教活動，應當符合宗教儀軌和宗教傳統習慣。」重慶市《彭水苗族土家族自治縣旅遊條例》（2015)第28條第1款規定：「旅遊者應當尊重當地民族風俗習慣；遵守旅遊景區管理及安全遊覽規定，在選擇高風險旅遊項目前應當全面了解項目的安全風險，在旅遊過程中應當服從工作人員的安排，並嚴格按照安全操作規程做好安全防護。」

以上立法實例足以表明，當前立法機關對「習慣」這一事實性規範已有一定程度的認識，在規範性法律文件中對習慣有著一定的認可。這或許是立法應對習慣法這一套「地方性知識」的實用之舉，試圖彌合正式法律制度與地方小傳統規範之間的裂隙，通過正式立法吸納習慣，將其納入正式的法律淵源。從這個意義上來說，民法典編纂應該認真總結歸納現有立法例中已經吸納的習慣，賦予其應有的法律地位，以此作為民法典編纂的參考規範。

結語

中國人有著強烈的「民法典情節」，民法典編纂承載著幾代中國人的榮光與夢想。然而，民法典編纂畢竟是一場規模浩大的立法工程，必須制訂出周密詳盡的編纂計劃，更不能「跳躍式」地向前邁進。新中國成立以來第五次民法典編纂運動正在進行，暫且不論民法典編纂體例及相關爭論，更為重要的是一些事實性的問題仍然不太清楚，編纂一部統一的民法典可能無法照顧到各地區各民族已經長期存在並且現實有效的民事規範。

職是之故，筆者認為，當前民法典編纂應該認真對待民事習慣，組織調查總結已有民事習慣，具體包括調查社會生活中的民事習慣、總結司法判例中的民事習慣、概括人民調解中的民事習慣以及歸納既有立法中的民事習慣。

回溯歷史，20世紀前期的中國先後有過兩次大規模的民事習慣調查。

第一次是1907年（光緒三十三年）至1910年（宣統二年）。光緒三十三年五月初一日，大理寺正卿張仁黼上奏：「凡民法商法修訂之始，皆當廣為調查各省民情風俗所習為故常，而於法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據，加以制裁，而後能便民。此則編纂法典之要義也。」同年九月十六日，經憲政編查館奕劻建議後，清廷發布《令各省設立調查局各部院設立統計處論》，認為「各省民情風俗，及一切沿革習尚參差不齊，現在該館開辦編製、統計二局，非有京外通力合作辦法，無以推行盡利」，故「著每省設立調查局一所……隨時將調查各件咨報該館」。

同年十一月二十四日，沈家本、英瑞、俞廉三大臣定本館《辦事章程十四條》，其中第十二條強調修訂法律應對各省習慣實地調查。宣統二年（1910年），民事習慣調查草案之初稿完成。

第二次民事習慣調查於1917年（民國六年）冬發軔，1918年全面鋪開，至1921年達到頂峰，此後便歸於沉寂。此次民事習慣調查資料整理成果主要有1923年由施沛生等人整理的《中國民事習慣大全》、北洋政府司法部編纂《民商事習慣調查錄》和1930年5月南京國民政府在北京政府司法部所編《民商事習慣調查錄》基礎上增纂而成的《民商事習慣調查報告錄》。

清末民初的兩次民事習慣調查的主要目的在於「民事立法之參考」，儘管受制於客觀環境與時代條件，民事習慣調查的成果對於當時民事立法實際所起到的作用十分有限（1931年南京國民政府制定的民法典較少吸納民事習慣，主要借鑒德國、瑞士、日本、蘇聯等國），但是我們仍然從中可以看到當時立法者們對本國習慣的重視，以及當時立法者們試圖制定出一部真正的中國民法典的努力。當前民法典編纂應從20世紀前期兩次民事習慣調查運動中總結教訓，吸取經驗，不至於使民法典創製與中國國情相脫節。一如學者呼籲：「在民法典編纂之際，習慣調查的立法傳統值得賡續。」

如果當前民法典編纂啟動民事習慣調查的話，那麼歷史上兩次民事習慣調查的組織經驗和調研方法對於今天不無借鑒意義，我們可從調查機構設置、調查章程、調查人員、調查經費、調查程序、內容及期限等方面大體勾勒出民事習慣調查的總體方案。

我們認為，全國人大常委會法工委可以設立全國民事習慣調查委員會，各省人大設立民事習慣調查工作辦公室，負責統籌本省範圍內的民事習慣調查工作，縣級人大相應成立民事習慣調查工作組，總結調查範圍應涵括立法、司法、人民調解及社會生活諸領域中的民事習慣。

縣級人大負責對本地區民事習慣進行調查，並將調查結果記錄于格式統一的「民事習慣調查報告書」上，調查資料上報至省人大民事習慣調查工作辦公室匯總、甄別，再由省人大上報至全國人大審查備案。

審查備案之後的「民事習慣調查錄」可由省人大民事習慣調查辦公室提交省人大會議審議通過，明確本區域內的民事習慣內容與類型，作為司法的援引依據。

在民事習慣調查內容上，應該儘可能地涵括婚姻、家庭、物權、債權等一切民事領域。在民事習慣調查期限上，大體可以設定為4年：第1年可先做初步篩查，第2—3年可對民事習慣進行調查和記錄，第4年則可匯總與甄別。由於民事習慣處於不斷發展變化之中，因此，各省「民事習慣調查錄」在制定之後仍需定期修訂和清理，對已經不適用的民事習慣應予以剔除，對於新的民事習慣則予以吸納。當然，這一總體方案的更多細節部分尚需學界同仁共同討論，以便為當前民事習慣調查畫出總體路線圖，為民法典編纂提供歷史文化基礎，最終制定出一部屬於中華民族的民法典。

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