車浩新評快播案：法律無需掌聲，也不能嘲弄 | 中法評 · 重磅首發
一個宅男是宅男，幾億宅男加起來，那就成了人民，至少也是人民的一部分。而人民，只能當原告，是永遠不可能成為被告的。
司法者要剋制住按照「本質上就是」或「相當於」去適用法律的衝動，客觀中立地揣摩「傳播」一詞的日常含義。這是檢驗一個司法者心中是否受過罪刑法定原則淬鍊的關鍵，也是他有別於普羅大眾的專業素質和公信力所在。
推定所有的快播用戶都會去追看淫穢視頻，成為危害社會風尚的危險源，這不僅是與人民的實際樂趣過不去，還是與人民的高尚名分為敵。
在行政法上，快播有監管的義務，在因果聯繫上，快播對視頻傳播起到了作用，但是，這與快播是否具有刑法上的保證人地位和作為義務，是兩回事。
王欣說「做技術不可恥」，辯護人說「憑啥中國移動不轉型」，共同道出了一個不服：憑什麼要求快播為了防止淫穢視頻傳播，付出那麼大的代價？
「他人」不等於「有人」。說「有人」犯罪，就意味著群體中還有人沒有犯罪。只有能夠甄別出是哪些人在犯罪時，才是刑法上的「明知」。
在法秩序上，公民對國家機關的權威意見的信賴，應當得到保障。深圳網監的肯定，表明快播已經盡了認識行為合法性的努力，此時陷入的，就是一個難以避免的、應被寬宥的違法性認識錯誤。
刑法第286條之一的出台，修改了第363條的定罪範圍，從第363條的轄區里接管了一部分類似快播的行為。根據從舊兼從輕原則，適用「拒不履行信息網路安全管理義務罪」，對快播在三年以下從輕量刑，也許是一個各方都能接受的最佳選擇。
我們每個人都曾從他人的分享中受益。就算快播死掉，但是共享精神不會死。我相信，人們樂於分享的，絕不僅僅是淫穢視頻。應當被解禁的，也不僅僅是慾望和版權，還有信息和思想。分享的通道越順暢，邊界就越有被打破的可能。人類社會就是這麼走過來的，也還將這樣走下去。
壹
玩微信的，最近都被快播案刷屏了。在快播公司是否有罪這件事情上，不是情懷黨、技術黨和吐槽黨之間的互毆，而是各自都出現了分叉。無論你是否認為快播有罪，都能在己方陣營里找到情懷黨、技術黨和吐槽黨之間的結盟。
當然，什麼黨都沒用，關鍵還得看人民。《人民日報》說了，「快播辯詞再精彩，也不配贏得掌聲」。《新華社》不服，「還是要對狡辯的權利報以掌聲」。《人民日報》又說了，別扯那些沒用的，「罪與非罪由法院判，比嗓門是背離法治」。
其實，有沒有掌聲不重要。甚至，在目前的環境中，就算是贏得官司，未必就贏得掌聲。反之亦然。法律的運行是否公正，也不取決於圍觀者心中的喜惡。
說快播是刀也好是持刀者也罷，感恩陪伴了青蔥歲月也好痛罵助長了黃毒也罷，被技術不可恥感動也好，冷笑說技術是遮羞布也罷，為快播的辯護點贊也好鄙視也罷，這些議論，歸根結底的作用，只是證明了我天朝民間價值觀多元，以及還是有一些言論自由的。
但是，法律適用終究還是一個專業上的技術活兒，不管圍觀者怎麼覺得。就算是控辯審三方的表現都讓你覺得不夠看，也推翻不了這一點。就像你不能因為有醫生治死了人，就懷疑現代醫學都是然並卵一樣。
我曾經在《中國法律評論》2015年第1期上，發表過「誰應為互聯網時代的中立行為買單」一文，最近被翻出來轉發。時隔一年，面對快播案庭審直播披露出來的事實細節，我覺得有必要新寫一篇。
展開之前，重申一下罪刑法定原則。比如說，像替考這種事情，在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之後，就是一樁犯罪。適用第284條之一去懲罰它，就是實現了正義。但是，如果一個替考行為，發生在2015年10月31日，那麼，認定它無罪，才是實現了正義。
人們可能會質疑說，正義不應該像流水一樣截不斷嗎，怎麼會在那一秒前後就變了臉。但截不斷的是你我心中的正義感。對刑法的正義來說，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。罪刑法定原則就是能斷水的刀，這是不可突破的鐵則。
越過了這條線，即使滿足了人民心中的正義感，甚至贏得了人民日報的掌聲，它也是不正義的。
說的這些，本來都是常識。可世上最難的就是知行合一。在這方面，法律人也不見得比外行人更有修行。所以，先打個預防針。接下來，可以說說快播案了。
貳2015年11月1日，《刑法修正案（九）》開始施行。先來看一個新增設的條文。
《刑法》第287條之二：明知他人利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。
有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
新罪名是「幫助信息網路犯罪活動罪」。為上網用戶提供技術支持，看起來是互聯網時代最平常不過的一種技術工作。但是，當這些被社會秩序接納和允許的中立行為，客觀上為他人犯罪提供了幫助，且行為人對此有認識時，應當如何認定？
在《買單》一文中，我討論過這個問題。對於這種「中立的幫助行為」，刑法理論、刑法規定和司法解釋回答不盡一致。
理論上的多數觀點主張，應該對中立行為的處罰進行限制。一個在日常生活中大量出現，被這個社會生活秩序允許和接納的中性行為，即使在某些場合創造了風險，也還是應當作為社會存續和進步所必付的代價，而由這個社會自己消化、自我答責。
以往的刑法規定，對這個問題的回答一直比較謹慎。客觀上都是為他人犯罪提供了幫助，但是當幫助行為的日常性、業務性的中立程度不同時，主觀要件上會有「明知」與「通謀」的差異。
但是，在兩高出台的多個司法解釋中，只要是客觀上有幫助效果，主觀上明知他人犯罪，即可按照共犯論處。各種幫助行為在中立程度上的差異，以及由此導致的明知與通謀之別，被司法解釋有意或無意地忽略了。
《修九》跑得更快。按照增設的第287條之二，明知他人利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供技術支持的，直接規定為犯罪。這個規定，將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了。
上面的內容，我在早前的文章中已經闡述過了。為什麼還要再講一遍？
因為，這裡還有個小陷阱。
按照上述思考邏輯，無論是根據《修九》之後的第287條之二，「明知他人利用信息網路實施犯罪」而幫助，認定快播公司為正犯，還是根據《修九》之前的司法解釋或刑法理論，認定快播公司為幫助犯，都有一個前提，那就是存在他人的犯罪行為。
注意！是他人的犯罪行為！換句話說，如果要認定快播公司因幫助行為而成立犯罪，必須得先有一個被幫助的、由他人實施的正犯行為。沒有正犯，哪來的共犯，幫助個毛啊！
那你肯定會追問，那個受快播幫助的、傳播淫穢物品的「正犯」，究竟是誰？
叄這個問題的答案，簡直有點不忍心說出來。
是誰最有意願使用快播？是誰，事實上通過快播的技術幫助，找到並看到了最想看的信息？
那篇刷遍朋友圈的網文題目暴露了答案，「今夜我們都是快播人」。據統計，快播的用戶規模在4億-5億之間。沒錯，切實從快播中受益，得到快播幫助的那個「他人」，就是這幾億的快播用戶。更準確地說，在快播案中，是使用快播發布、下載、觀看過淫穢視頻的所有人。
肯定有人不以為然。就算幾億用戶中有部分宅男，通過快播的幫助，增長了知識，鍛煉了才幹，那又怎樣？現在討論的是傳播淫穢物品罪，難道宅男在家裡看個島國片，也能算是「傳播」嗎？
這個看起來理直氣壯的反駁，還真是有點虛弱。
通常情況下，個人觀看淫穢視頻，並不構成刑法上的「傳播」。因為所謂傳播淫穢物品，是指向不特定的公眾散布或傳送淫穢信息。如果個人觀看的淫穢信息不對外擴散，那這種觀看行為本身當然不構成傳播。
但是，快播的特點就在於它是一款在線P2P式的播放器。片源和帶寬可以在使用快播的用戶之間實現分享。每一個快播用戶，既是索取者，也是供給者。能夠實現信息分享，正是快播的特色。沒有信息分享，那就不是快播了。
在這個特色中，首當其衝的傳播行為，來自於那些視頻發布者。他們通過QSI程序編輯視頻後，將生成的鏈接發布到網上，其他用戶就可以通過這些鏈接看到視頻。這種視頻發布當然具有傳播的性質。
世上本沒有路，走的人多了，就成了路。某個淫穢視頻看的人多了，就會由於播放熱度而被快播系統自動地存儲到緩存伺服器上，並形成熱播排行榜，於是又會被更多的人看到。
在這樣一個不斷擴散的因果鏈條中，每一個點擊、觀看、下載視頻的用戶，客觀上都是那巨浪形成中的涓涓細流，在推動視頻被廣泛傳播的過程里發揮著作用。
但是，對傳播發揮作用，並不等於就是傳播行為。在PC端上，一個快播用戶，除非是主動發布和上傳視頻，否則，僅僅是下載或播放，並不涉嫌刑法第364條意義上的傳播。
不過，快播不僅在電腦里，它也出沒在手機上。
據說業界有一種說法，凡是男人的智能手機里，都裝有一個快播。雖然有點誇張，不過可以側面反映手機快播有多火。手機快播有一個喜聞樂見的「雷達」功能，可能會讓百千萬的快播用戶，成為傳播淫穢物品的正犯。
和微信上「附近的人」一樣，快播的用戶，可以使用「雷達」來搜索附近其他人使用快播所觀看的視頻信息，並可免費無阻礙的同步觀看視頻。
這個徹底的P2P的分享事實，在法律上的意義，可是非同一般。
你打開手機上的快播雷達，發現隔壁老王正在看一個小黃片，你心裡暗贊一聲，點進去默默欣賞。你爽了，但是老王出事兒了。
一個明知使用快播看片能被其他人搜索到而仍然看片的老王，他的行為，不僅僅是看片，而已經是在傳播了。這種播放器使用，超越了單純的個人播放，當它與快播的雷達和分享功能結合時，就變成一種在不特定多數人之間的散布，具有了傳播的效果。
舉個例子吧。如果你一個人在家裡看島國片，這沒問題。但現在你覺得室內空氣悶，憋得慌，於是帶著筆電到一個廣場上，坐在長椅上播放觀賞，結果呼啦啦吸引來一群人圍在你身邊，「奇片共欣賞，疑義相與析」。
圍觀的人越多，就越吸引更多的人圍觀。你可能沉浸在自己的賞片世界中，對客觀上分享給他人也無所謂。但是，當個人的觀賞與一個可被不特定的他人分享的平台相結合時，這種播放，客觀上就是在散布和傳播。
一定會有人抱屈說，我可沒想過要傳播！但是，不必積極追求，一個人只要容忍或放任不特定的他人分享自己播放的視頻，主觀上就具備了傳播的間接故意。
刑法上認定傳播的故意，不需要你切實認識到自己的行為性質是「傳播」，只需要你認識到，自己看的視頻會被不特定的他人看到就行了。
如果連這一點認識也否認，那不好意思追問一句：你說你不知道別人能看到你的資源，那你又是怎麼知道自己可以看到別人的資源呢？
的確，「今夜我們都是快播人」。再加上個括弧。（作為傳播者的）快播人。
肆這個結論有點驚心動魄。看到這裡，有的朋友，會不會「兩股戰戰，幾欲先走」？
別害怕。雖然海檢號稱全國最優秀的基層檢察院，但他們還是沒有那個膽子把千百萬宅男帶上被告席的。那樣的話，估計海淀法院就先翻臉了，你檢察院出錢給蓋辣么大的法庭啊。
在庭審實錄中，王欣辯解說，「按照公訴人列舉的證據，如果有這麼大比例的色情視頻意味著中國有大量網民在看色情網站，這不符合邏輯。……我無法想像，快播每天有上億用戶看淫穢視頻，包括在座的都在看，我不相信。」
這招挺毒辣。王欣沒有直接指責控方，為什麼不去抓用戶，那相當於是要自絕於廣大群眾，可就半點同情都賺不到了。但這些反問，也是要逼著公訴人把用戶拉下水，把公訴人往溝裡帶啊。不過，公訴人也不傻，對此根本不接招。
不可能指控快播用戶的理由，除了難以取證和立案標準等因素之外，根本的原因在於，如果真敢把海量的快播用戶列為被告人，那就相當於是，把色情行業、言論自由與個人隱私這樣一組永遠處在法理爭辯之路上的基礎性話題，以一種舉國大曝光和上億人玩真心話大冒險的方式，避無可避地推到了全黨全軍全國各族人民的面前，那這日子簡直沒法過了。
可以想像那舉國上下雞飛狗跳的場面，誰能有這個折騰的膽量和魄力呢？十個兩高加起來，也不敢幹這種事。
所以，把心放肚子裡面吧。一個宅男是宅男，幾億宅男加起來，那就成了人民，至少也是人民的一部分。而人民，只能當原告，是永遠不可能成為被告的。
之前討論「中立的幫助行為」時，是以預設存在一個傳播淫穢物品的正犯為前提的。
既然人民不可能是正犯，依照我當時的推測，如果最後要推出一個正犯，最大的可能性，就是與快播公司或許有暗中合作的色情網站。
這些色情網站上傳視頻，成立傳播淫穢物品罪的正犯，而快播起到了幫助作用，成立傳播淫穢物品罪的共犯。在兩者通謀的情況下，這倒是一種可以想像的指控模式。
不過，現在看來，庭審中並沒有出現能夠證明兩者成立共同犯罪的證據。這就麻煩了，沒有正犯，何來共犯啊。此路不通。
於是，公訴人選擇了另一條路。不用再費勁去找正犯了，你快播公司就是了！
伍將快播作為傳播淫穢物品的正犯來起訴，這條路很不好走。
網上說公訴人「被吊著打」，有點誇張了。但看庭審實錄，確實吃了幾個暗虧。一方面，大概由於是辯護人整些花辯招式來，用處不大，還挺嗆人，公訴人面對這種打法，有點萬萬沒想到。
另一方面，也是由於將快播認定為正犯，法理上論證的難度比較大，很容易就把自己給繞進去了。
很多對快播嗤之以鼻者，可能對我這個說法也嗤之以鼻。快播涉黃是基本事實，狡辯有什麼用？定罪有什麼難？
開篇說過，認定一個人有罪，要嚴守罪刑法定原則。並不是先指出一個人很混蛋或者一個公司沒底線，足以成為鄙視的對象，不懲罰不足以平民憤，於是定罪這事就完成了。
一些網文就是這個思路，以互聯網專業人士的身份，站出來慷慨陳詞，揭露快播在技術中立之名掩蓋下的涉黃事實，似乎支持快播的人，都是被矇騙的傻蛋一樣。
其實，沒有人會認為快播多麼清純，也沒有人會認為快播的技術中立到完全與黃無涉。但問題是，刑法上並沒有「涉黃罪」，快播被控的罪名是傳播淫穢物品牟利罪，能否定罪的核心問題，不是快播有沒有原罪或涉不涉黃，而是快播的行為性質，是否屬於《刑法》第363條意義上的「傳播」？
先來看看公訴人是怎麼控的，「（被告人）在明知上述QVOD媒體伺服器安裝程序及快播播放器被網路用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播。……被告人有傳播的行為。」
再來看看辯方的回應，「被告人沒有傳播的行為。快播不能主動上傳視頻，淫穢物品來自於第三方。快播公司不提供任何淫穢視頻，不同於網路內容的提供者。用戶點擊導致視頻緩存。點擊與否是用戶的選擇。」
其實，控方與辯方說的，不完全是同一個「傳播」行為。刑法上的行為包括作為與不作為。作為是指以積極的外部動作去實現危害後果。不作為則是指負有作為義務的保證人，不履行義務而導致危害後果的發生。
控方指控的「傳播」，顯然貼近一種不作為意義上的傳播。而辯方強調的，更是一種作為意義上的傳播。
其實，控辯雙方可以在一點上達成共識：如果說作為形式的「傳播」，是指信息來源者積極主動地散布信息的行為，那麼，快播公司確實沒有傳播行為。
很多人糾結於緩存伺服器里有大量淫穢視頻。但這裡的問題，不在於對緩存這件事的技術評價，而在於從刑法解釋的層面來看，緩存用戶播放的文件，與那種對作為意義上的「傳播」的日常理解，是不相符合的。
基於罪刑法定原則的要求，刑法用語中描述各種行為的動詞的含義，基本上都是從作為犯的意義上展開的。
由於用戶的上傳和播放，導致快播的伺服器里存儲了緩存的視頻文件，使得其他用戶又能進一步調播，快播在這個過程中當然發揮了作用，但是，在對這一事實進行法律涵攝時，解釋者只要中立地訴諸自己的漢語語感，就知道它很難符合通常所理解的作為意義上的「傳播」。
非法律人士最喜歡用的一個判斷句就是，這種行為「本質上就是……」或者「相當於是……」。但是，這種說法恰恰是罪刑法原則的死敵。事物之間的聯繫是普遍存在的，因果鏈條是可以一直追溯的，相似的東西有千千萬，人和狗「在本質上」都屬於動物。
如果不堅守住罪刑法定原則，如果刑法解釋超出了日常用法可能的射程，而完全按照懲罰必要性的角度去思考，就會出現刑不可知而威不可測的局面，我們每個人，也都將生活在一個無遠弗屆的刑罰之網中。
因此，司法者在這裡要有一個基本的剋制，剋制住那種按照「本質上就是」或「相當於」去解釋和適用法律的衝動，客觀中立地去揣摩「傳播」一詞的日常含義。這是檢驗一個司法者心中是否受過罪刑法定原則淬鍊的關鍵，也是他有別於普羅大眾的專業素質和公信力所在。
陸不過，沒有積極主動地、作為形式的「傳播」，並不等於無罪。接下來，才是真正的焦點：快播是不是消極的、不作為形式的傳播？
這是一個非常困難的問題。在刑法理論中，不作為犯和共同犯罪相似，都是「令人絕望之章」。在這個荊棘叢生、到處是黑暗和混亂的領域裡，幾乎很難找到共識和通說。
本案的焦點之一是保證人地位/作為義務的來源和根據。這是不作為犯領域中的千古難題。對於用戶使用快播所導致的淫穢視頻傳播，快播公司到底有沒有防止結果發生的義務？
海淀檢察院說「有」，因為「義務來源是有明確的法律法規的，廣電總局、公安部都進行了規定，快播當然具有監管的義務。」辯護律師說「沒有」，因為「沒有任何法律規定和行業標準證明快播公司有技術預判和防範的義務，不能從道德義務強制要求。」
但是，這些爭論都太表面化，甚至根本就是跑偏了。
接下來的部分，不可避免地要引入一些刑法理論。雖然我盡量寫得簡單通俗，但對很多讀者來說，估計還是會煩。給非法律專業的人士的建議是：慎入，也可繞行。
剩下的，就是不怕煩的了。那咱們就開始一段專業之旅吧。Are u ready？go！
柒刑法理論上有一個概念叫「保證人地位」。一個人防止損害結果發生的作為義務從哪裡來？它來自於這個人是否具有保證人地位。那麼，這個所謂保證人地位又從何而來？
大概在19世紀中葉，人們認為法律、法規規定的義務，可以為保證人地位提供根據。可是，一個（刑法之外的）法律規定的義務，對於肯定一個刑法上的保證人地位而言，是遠遠不夠的。
舉個例子，《消防法》第44條規定，每個公民發現火災都應當立即報警。這是一個法律上規定的公民義務。現在路人甲第一時間看到房子起火，但沒管轉身走了，但就算火災損失再慘重，也不會把甲認定為不作為的放火罪。
保證人不履行作為義務，是要由此得出犯罪的結論。如果僅僅由其他法律法規上的義務，就直接導出刑法上的義務，那就是把犯罪簡單地等同於違法違規加上嚴重後果了。
這種被稱之為「形式的法律義務」的理論，自費爾巴哈提出之日起，其邏輯錯誤經過了近一百年才被發現。雖然現在仍可見於一些教科書，但是，在真正的學術討論中，它早在幾十年前就已經過時了。
在快播案中，無論法律、行政法規、行業標準是否規定了監管或防範的義務，都不是認定刑法上的保證人地位/作為義務有無的根據。有法律義務，未必就是保證人；沒有法律義務，未必就不是。
因此，控辯雙方爭論有沒有（刑法之外的）法律法規規定的義務，對認定一個不作為的傳播行為來說，是個偽命題。
那麼，在刑法沒有明文規定義務，又不能從其他法律直接援引義務的情況下，如何確定刑法上的保證人地位？這就需要實質上的法理根據。這方面的學說文獻，簡直汗牛充棟。
這裡只能舉一種源於德國，但在亞洲諸國比較有影響力的「支配說」，作為檢驗快播案的理論前提。按照支配說，保證人就是那個在不作為犯罪發生之前，對法益無助狀況或危險源有支配力的人。
例如，在小朋友陷入險境之前，父母就已經對他的特定生活領域有支配。這就是對法益無助狀況的支配。如果小朋友出事時不救助，父母作為事前的保證人，就成立不作為的殺人罪（保護型保證人）。
再如，在狗沒有咬人之前，主人對狗就已經存在支配關係。這就是對危險源的支配。如果當狗咬人時沒有阻攔和制止，這個主人就因為其事前的保證人地位，而成立不作為的傷害罪（監管型保證人）。
回到快播案。先來看看，快播公司在「大量的淫穢視頻在互聯網上傳播」的結果出現之前，有沒有對法益無助狀況的支配？理論上一般會把所謂「國家對文化市場的管理秩序和良好的社會風尚」，界定為傳播淫穢物品犯罪的保護法益。
可是，如果你說，在用戶開始使用快播但還沒有傳播淫穢視頻之前，文化市場的管理秩序和良好的社會風尚，就處在了一種像快餓死的小孩一般脆弱無助的狀況，這恐怕不僅說理吃力，文化市場的管理者也不會同意。
那麼，快播有沒有對危險源的事前支配？這就要看什麼是「危險源」了。通常說的危險源有幾類，例如，像動物或者精神病人這樣的具有攻擊性的活體，又如，像一些娛樂場所的帶有冒險性的遊樂設施，還有，一些學者把先行行為也歸入到危險源的範疇中。
快播案中的危險源是什麼呢？是快播用戶嗎？
把用戶視作是具有法益攻擊性的藏獒或精神病人這一類的「危險源」，肯定會挨罵。用快播看片的人很多，片子的種類也很多，推定所有的快播用戶都必然會去追看淫穢視頻，成為危害社會風尚的危險源，這不僅是與人民的實際樂趣過不去，而且還是與人民的高尚名分為敵。
何況，快播公司與用戶之間的關係，也完全不同於主人與狗，或看護者與精神病人之間的監護型支配關係。
是快播提供技術平台的先行行為嗎？
先解釋一下「先行行為」。典型的、毫無爭議的先行行為的例子是，如果你帶鄰居小孩游泳進入深水區，那麼，當孩子溺水時，你就要因為自己的先行行為而存在一個保證人地位及救助義務。在這裡，帶小孩去深水區，與小孩溺水之間，形成了一個直接性的因果鏈條和歸責線索。
由於缺乏獨立意志和求生能力，因此小孩自身的游泳姿勢不當，不足以切斷這個鏈條，不能由小孩自我答責。於是，先行行為提供了一個保證人地位，產生了對小孩的救助義務。
看到這裡，很多人可能會說，對嘛，快播就存在這樣一個能夠提供保證人地位的先行行為。正是因為有了快播的技術平台，包括伺服器提供緩存，才會有最後的淫穢視頻被大量傳播的後果。
而且，對使用手機快播的用戶來說更是如此，相互之間能看到各自手機上的淫穢視頻，完全得力於雷達的定位搜索功能。沒有這個雷達，隔壁老王就是一個自娛自樂的宅男；有了這個雷達，老王就可能變成一個「獨樂樂不如眾樂樂」的傳播者。
這麼說來，快播的技術平台似乎就是一個先行行為，是整個因果鏈條中不可缺少的一環。而且快播也完全可以做到取消像「雷達」、「點播榜」這一類的功能設置。既然如此，能不能得出結論說，快播存在著一個對危險源的事前支配力，具有監管型的保證人地位？
仔細想一想，似乎又不太對勁兒。
快播案的情形，與上面所說的帶鄰居小孩游泳的先行行為之間，有一個顯著的區別。在快播提供平台的行為與後面的傳播後果之間，存在著一個獨立的、承前啟後的行為，那就是用戶發布、下載和播放淫穢視頻的行為。
一方面，用戶行為對傳播後果有事實上的原因力，另一方面，在法規範上，既不能推定幾億用戶使用快播都是為了去看淫穢視頻，也不能認為所有用戶都是缺乏選擇能力的、禁不住誘惑的未成年人。
用戶不是沒有自我決定能力的兒童。不能說由於有了快播，就必然導致人們經不過誘惑去上傳淫穢視頻。這個高概率的推理不能成立。使用快播的用戶與被帶入深水區的小孩不同。一個理性成年人的行為，在法律上有獨立的意義。
正是因為這個無法忽略的用戶行為，介入並切斷了快播平台與傳播後果之間的因果鏈條，成為對因果流程的走向具有決定性意義的一環，這就與先行行為的一些典型例證之間產生了重大差異，使得運用先行行為理論來論證保證人地位的努力，變得蒼白起來。
當然，這仍然只是一個理論上的觀點。也可能論證出相反的結論。特別在學說林立、缺乏通說的狀況下，論證結論均難言唯一性。更多的理論和檢驗，就不一一展開了。但不管怎樣，在刑法條文沒有明確規定的情況下，要想從法理上充分證成快播具有作為義務，確實存在很大困難。
重要的事情，最後再說三遍。
一遍：在行政法上，快播可能有網路信息安全監管的義務，但是，這與是否具有刑法上的防止淫穢視頻傳播的保證人地位和作為義務，是兩回事。兩遍：在因果聯繫上，快播對淫穢視頻的傳播確實起到了作用，但是，這與是否具有刑法上的防止淫穢視頻傳播的保證人地位和作為義務，是兩回事。三遍：無論怎樣，那種僅僅從某些法律法規或者因果聯繫等因素，就直接推導出保證人地位和作為義務的想法，是too simple，sometimes naive了。捌退一步講，假設快播在刑法上有作為義務，接下來的問題是，要想防止淫穢視頻傳播，比較有效的具體措施是什麼？快播做了嗎？
來看幾段庭審問答。
提問：快播目前安裝的110系統能否100%屏蔽不良網站？目前的圖像識別技術，能否區分淫穢視頻和普通視頻？能否憑藉視頻編碼，知道視頻的內容？回答：技術上做不到。提問：既然沒有有效的甄別和攔截技術，那能不能用人工來完成這一任務呢？回答：快播上億用戶，每天看不同節目，如果採用人工方式，公司就開不下去了。提問：既然控制不了淫穢視頻，為何不去改變經營方式？為何不轉型？回答：快播不具備做內容的基因，做技術不可恥。手機天天簡訊詐騙，咋不要求中國移動轉型？從庭外各種技術帖的分析來看，在快播的平台上，現有技術難以有效地甄別和攔截淫穢視頻，這個回答還算靠譜。
有人認為，這涉及到不作為犯的理論中，作為能力或者說作為可能性的問題。不錯，能為是應為的前提。客觀上根本不可能之事，法律上就不應該強人所難。
例如，要求身在北京的父親，縱身去救在三亞溺水掙扎的兒子，或者要求一個癱瘓在床的兒子，縱身去救溺水的母親。這要麼屬於任何人在當時的情境下都做不到的事情，要麼屬於從個人物理能力上來看做不到的事情。
但是，就快播案來說，這並不是作為能力的問題。因為法院和公訴人的問題，並不是對於快播從技術上無法攔截這一客觀不可能提出質疑，而是追問：技術做不到，為什麼不能人工？人工成本高，為什麼不轉型？
有人覺得這個問法搞笑。其實，這個追問很厲害。如果說技術上甄別和攔截是客觀上無法實現的事情，但是，用人工對視頻一一查看和攔截，客觀上其實是可以實現的，只不過是成本太高或者不得不轉型而已。
這是兩個不同性質的「做不到」。前者是「真」做不到，後者是「假」做不到，因為如果去做，就會使得快播的企業利益受損。
人工攔截？運營成本太大。實名制註冊或審查本地文件？會導致大量用戶流失。企業轉型去做內容？沒有比較優勢，放棄既有市場，損失慘重。這些，就是如果快播要動真格的，就必然要付出的巨大代價。
應當說，法官和公訴人的追問很強悍。王欣和辯護人對這個問題的回答，看似機智，其實恰恰表明，快播不是沒有作為能力，也不是沒有防止淫穢視頻傳播的可能性，而是快播不願意，為此去付出那麼高的成本，那麼大的代價。
說到底，王欣那句「快播不做內容，做技術不可恥」，辯護人那句「憑啥中國移動不轉型」，共同道出了一個不服：憑什麼？憑什麼要求快播為了防止淫穢視頻傳播，付出那麼大的代價？
問得好。憑什麼？
就憑那個暫且假設成立的保證人地位。既然是保證人，又有作為能力，就必須履行作為義務。既然參加了遊戲，砸鍋賣鐵也得遵守規則。這沒什麼可討價還價的。
話又說回來。是不是真的要砸鍋賣鐵啊？難道就沒有一個利益衡量嗎？其實也還是有的。在不作為犯的場合，允許一個具有保證人地位而又不履行義務的行為人，提出利益衡量的抗辯。
舉個例子，一個父親拒絕跳水去救助溺水的兒子，理由是會損害自己身上的名貴西服，哪怕他說會損害手上戴著的可以對星空蒼穹進行天文描述的、價值幾千萬元的百達翡麗，恐怕也難以獲得認同。
但是，如果這個父親說自己有心臟病，跳水救人可能會危及自身安全，為了避免自己傷亡而放棄救助（注意：是有搶救可能性而不救），就可以用利益衡量為由對自己的不作為進行抗辯。
鑒於生命高於財產是個存在共識的法益位階，對於上面兩種循此決定的利益衡量的結果，基本上也不會有爭議。
但是，快播案中的利益衡量，就複雜多了。一邊是作為保護法益的文化市場的管理秩序和社會風尚，一邊是企業要遭受的重大經濟損失的風險（可能還會有人員失業、稅收減少等問題），在利益的天平上，兩者孰輕孰重？
企業履行監管義務的最大成本邊界何在？在缺乏一般性的明確標準的情況下，這個令人頭疼的問題，只能是交給個案中的法官權衡了。
但有一點需要澄清。拿中國移動作對比，只能是圖個嘴巴痛快，對快播來說，並無益處。
第一，中國移動這類企業經營的通訊業務，對人們生活的重要性和產生的巨大的社會利益，已經得到充分的證明和認同。整體性地消滅簡訊業務，導致的利益損失也是明確而巨大的。這一點是快播不能比的。第二，詐騙簡訊在中國移動的簡訊業務中所佔的比例是很小的。這一點，也是四台伺服器里淫穢視頻佔了70%的快播所不能比的。第三，甄別和攔截詐騙簡訊，幾乎就是客觀上不可能的事情。詐騙簡訊里不會寫明「我是騙子」，即使人工甄別，一個個簡訊內容擺在人們眼前看下來，也難以甄別。認定詐騙是個專業工作。企業不是司法機關，沒有能力準確地判斷一個簡訊是否為詐騙簡訊，無論付出多大的成本和代價。這一點，也是快播不能比的。如果人工甄別，一個個視頻看下來，當然可以輕易地判斷哪個是淫穢視頻。庭審中不就有鑒定師出場了嗎？這是只要企業肯付出成本和代價，就能夠做到的事情。
人比人，氣死人。別亂拉墊背的了，還是說好自己的事兒吧。
玖除了上面這些客觀爭點，在主觀層面，快播案也有不少有意思的問題。
比如說，「明知」的問題。很多人覺得，這就是個證據證明的問題。公訴人特別指出，王欣自己也承認知道伺服器的緩存文件中可能存在淫穢視頻。因此，在2萬多份淫穢文件的證據面前，不承認「明知」，在很多人眼裡就是個狡辯。
但是，這還真不僅僅是個證明的問題。
當我們說快播「明知」時，是在說明知他人傳播淫穢視頻。這裡有一個很重要的點，那就是，什麼叫「他人」？
「他人」不等於「有人」。前者是指具體的、特定的人，後者是指泛泛的、抽象的、不特定的人。如果把明知「有人」等同於明知「他人」，就難以回答下面的問題：
像中國移動這樣的公司，不可能不知道「有人」利用電話或簡訊進行詐騙；大型超市的經營者，也可以預見到肯定「有人」會使用購買的一些器具實施盜竊，那是不是意味著這些單位都具備犯罪故意中的「明知」呢？
答案顯然是否定的。說「有人」犯罪，就意味著還有人沒有犯罪。只有能夠明確到是哪些具體的人在實施犯罪時，才涉及到刑法上的「明知」。
快播公司明知，在幾億用戶中，有的用戶會發布合法信息，也有的用戶會發布淫穢視頻，但是技術上不能甄別兩者。這種明知，是明知「有人」而非明知「他人」在傳播淫穢視頻。
只有在快播能夠甄別和判定，哪些用戶上傳的文件，或者緩存伺服器中的哪些文件包含淫穢內容的情況下，才談得上明知他人而非明知有人傳播淫穢視頻而放任的問題。
總之，知道緩存文件中可能存在淫穢內容，屬於明知「有人」在傳播淫穢視頻；知道或者（通過技術）應當知道，哪些緩存文件是淫穢視頻，來源是哪些人，才屬於明知「他人」傳播淫穢視頻。後者才是刑法上應當被歸責的「明知」。
除非，快播用戶上傳、下載和播放的視頻，幾乎全都是淫穢視頻，此時，「有人」就是全部的人，不存在甄別的問題，所有的用戶都是「他人」，快播就是一個徹頭徹尾的專門性的網路色情平台。那就沒什麼好說的啦。
拾除了明知，認定一個人有罪，還要看看他主觀上有沒有違法性認識。
簡單地說，就是這個人不僅要認識到自己的行為事實，而且要認識到這種行為的違法性。
在庭審中，王欣多次表示快播不具有防止淫穢視頻擴散的義務。辯護人也表示，
「 沒有任何法律規定和行業標準證明快播公司有技術預判和防範的義務，不能從道德義務強制要求。」「淫穢網站的取締義務人是國家機關，不能歸為快播公司。現在假設，法院論證後認定，快播公司在刑法上應當承擔防止淫穢視頻傳播的義務。那麼，王欣等人主觀上對於作為義務的認識錯誤，就是一個典型的違法性認識錯誤。這會影響到對快播公司和王欣的歸責嗎？
在一個修正案層出不窮的法定犯時代，違法性認識錯誤的問題，異常複雜。面對大幅高頻的修法，普通人知法推定的神話已經瓦解，「不知法者不免責」的傳統觀念，無法回應責任主義的質疑。但是，刑法日益繁重的治理任務，又不允許追求「不知法者不為罪」的理想圖景。
為此，就要進一步考察一個錯誤的可避免性。對那些本可避免的錯誤，就不值得原諒，相反，難以避免的錯誤，應當減輕行為人的責任。在法理上，這是為了兼顧責任主義與刑事治理的雙重要求而設計的一個平衡方案。
接下來的問題是，如何判斷錯誤是否可以避免？
首先，是作為犯還是不作為犯，可避免性的判斷尺度有所區別。一般來說，與作為犯相比，不作為犯中的違法性認識錯誤更容易發生。這是因為，作為犯常常是在一個特定方向上表現出真實的能量來源和消耗，以通常更容易辨認的方式實現構成要件並導致損害結果發生，因而也更清楚地展示了行為在法律上的不可允許性。
相反，在不作為犯的場合，就遠沒有那麼容易發現了。特別是，像保證人地位和作為義務的問題，在學理上一直存在巨大爭議，迄今尚未釐定清楚的範圍和輪廓，對於沒有受過法學訓練的普通人，就更加難以對其缺乏認識進行譴責了。
在其他條件相同的情況下，一個應當作為而未作為的命令錯誤，比一個不應作為而作為的禁令錯誤，更值得原諒一些。因此，原則上講，在不作為犯的場合，認定違法性認識錯誤不可避免的尺度，較之於作為犯的場合，要相對寬鬆。
這其實很好理解。例如，同樣是殺人罪，不救助溺水兒童的不作為方式，與採取直接掐死兒童的作為方式相比，前者主張自己沒認識到這是犯罪，顯然要比後者這麼辯解，更容易被接受一些。
此外，還有一點，對於判斷錯誤可否避免而言，至關重要。那就是，行為人是否已經盡了認識法律去避免錯誤的努力？
怎麼努力？訴諸自我反思？No，要看有沒有來自於外部的信賴或諮詢。因信賴司法機關或者其他有權機關的意見，而陷入了違法性認識錯誤，應當視作難以避免。
快播案中的一個重要事實是：快播在防範網路不良信息方面的工作，包括方案和效果，得到了深圳市公安局網路安全監察分局的認可。在十八大期間，受到過深圳網監的表揚。深圳網監還給快播公司頒發了兩份特殊貢獻獎。
如果這個情況屬實，那就說明在深圳網監看來，快播在防範淫穢信息方面的努力程度已經足夠了，該盡到的義務也基本盡到了。這就是對快播的合法性給出了一個肯定的回答。
在法秩序上，公民對國家機關的權威意見的信賴，應當得到保障。基於對深圳網監的權威意見的信賴，快播算是盡了認識法律迴避錯誤的努力，此時，快播陷入的，就是一個難以避免的違法性認識錯誤。
這樣的錯誤，如果放在國外，比如說德國，是在刑法典中明確規定的免責事由。我國刑法並沒有這樣的規定，以往實踐中也總是擔心「給罪犯逃脫法律制裁的借口」，因而對法律錯誤往往置若罔聞。
但是，考慮到法律不強人所難的責任主義要求，即使對快播不予免責，仍然定罪，至少也應當最大程度的輕判。
否則，這邊網監給個甜棗，那邊法院再給個巴掌，豈不是陷政府於不仁不義？如果公信力可以這麼任性，那麼就算判決生效，法律也失去了權威。這種結果，誰都不願意看到。
拾壹分析至此，一直都是圍繞著《刑法》第363條「傳播淫穢物品牟利罪」展開。快播案控辯的法律爭點是第363條，迄今為止，我看到的所有評論也都是圍繞著第363條展開。
但是，這就是全部的法律問題了？別忙，再來看一個條文。
2015年11月1日開始施行的《刑法修正案（九）》，增設了286條之一：「拒不履行信息網路安全管理義務罪」。它的內容如下：
網路服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務，經監管部門責令採取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；
（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重後果的；（三）致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；（四）有其他嚴重情節的。如果把快播案適用於第286條之一，之前所說的各種困擾，簡直迎刃而解。
第一，快播的行為是否屬於第363條意義上的「傳播」，這一點爭議很大。但是，認定快播違反了「法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務」，這一點很容易。例如，2000年《全國人大常委會關於維護互聯網安全的決定》第七條規定，「從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要採取措施，停止傳輸有害信息，並及時向有關機關報告。」第二，「法律、行政法規規定的信息網路安全管理義務」，在第363條的語境下，不能直接成為保證人地位的來源。如今被第286條之一上升為刑法上的義務。作為義務法定化之後，就不用再費腦筋從法理上去論證快播的保證人地位。第三，「經監管部門責令採取改正措施而拒不改正」，從這個規定本身，就可以解釋出網路服務提供者具有改正能力的含義。不可能苛求一個不具備改正能力的人，去採取改正措施。由此就必然要求有一個可以改正的技術能力的客觀標準。這個標準適用於一般的網路服務提供者。由此就迴避或者至少緩解了在個案中進行利益權衡的麻煩。
第四，「經監管部門責令採取改正措施而拒不改正」，是先禮後兵。網路服務提供者經由行政機關的責令，認識到行為性質而仍不改正，才會遭受刑罰。此時，不會再有是否明知和違法性認識的爭議。
第五，「致使違法信息大量傳播」。快播平台具備「致使」的因果力，即使不是唯一的。淫穢視頻當然屬於違法信息，正好可以被涵攝到這個因果關係和結果的要素之中。這樣看來，與第363條相比，將快播的行為解釋進修九之後的第286條之一的規定，顯然非常合身。
或有疑問說，就算承認符合第286條之一又能怎樣？畢竟快播行為發生在修九之前，從現在的情況來看，法院要麼認定快播構成傳播淫穢物品罪，要麼認定快播無罪，只有這兩條路可以走。
儘管民間輿論支持快播無罪的呼聲較高，但是，熟悉中國司法實踐的人心裡都明白，到了這一步，指望法院判決無罪，非常困難。一旦定罪，根據其情節，就必然要在檢方建議的「十年以上」量刑。而這個幅度，就算在很多認為快播有罪的人的眼中，也感覺有點過重了。
我倒是覺得，還有第三條路可以走。
關鍵是如何解釋第363條與第286條之一的關係。在修九出台之前，類似快播這種並非直接主動發布信息的行為，雖然不符合第363條的核心區域，還算處在比較模糊的邊緣範圍之內，通過解釋工作，可以勉強涵攝。
但是修九出台之後，第363條中那個比較模糊的邊緣區，就被劃入到第286條之一的規定中明確下來，相關行為不再按照第363條論處，而是歸由第286條之一管轄。
簡言之，第286條之一的出台，修改了第363條的定罪範圍，從第363條的轄區里接管了一部分行為。
按照我的這個解釋，再結合「從舊兼從輕」原則，舊法認為是犯罪，但是新法處刑較輕的，適用新法。於是，適用舊法第363條，可能是在檢方所建議的「十年以上」量刑。而適用新法第286條之一，刑罰區間就是「三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」。顯然，後者較輕。
因此，適用刑法第286條之一「拒不履行信息網路安全管理義務罪」，來認定快播公司的行為，判處「三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」，可能是一個各方都能接受的最佳選擇。
刑法上的事情說完了。最後再說幾點扯淡的。
淫穢物品到底有什麼危害，以至於法律上要禁止傳播？
早期由英國法官提出的「希克林標準」（Hicklin test）認為：一件物品是否「淫穢」，要看它是否會誘使一個意志薄弱的心靈墮落或腐化。
這種標準後來不斷被修正。包括霍姆斯、漢德這樣的大法官，都曾經致力於為淫穢表達與美國憲法第一修正案的言論自由之間，劃一道線。由此說明，為什麼淫穢作品不受到保護。
這種努力，一方面是嘗試釐清淫穢作品與一般的色情作品的區別，後者受到第一修正案的保護。另一方面，也是想說明，為什麼前者不受到保護。
經過了羅斯案、米勒案等一系列案件的總結，形成了一些雖然模糊但還算是共識的看法：如果一件作品的主導性意旨，在於「激起人們的性慾望」，這就進入了淫穢作品之列。它之所以不受保護，是因為「完全不具備任何補償性社會價值」（布坎南）。
困惑人的問題來了。如果說淫穢作品的壞處，是導致性慾望的激發，那麼，性慾望的激發，到底有沒有男歡女愛、種族繁衍之外的社會價值？
性慾可以轉化為創造力，這種說法來自於弗洛伊德。
「 在人的潛意識裡，人的性慾一直是處於壓抑的狀況，社會的道德法制等文明的規則，使人的本能慾望時刻處於理性的控制之中。人的內在慾望無法盡情釋放，於是轉化為創造作品。人人都有原始性慾，為什麼創造力卻有差異？按照弗洛伊德的理論，原因在於有創造力的人悅納他們的慾望，而其它人則儘力抑制他們。
在一份縱慾而又有大成就的名單里，可以找到很多放蕩生活而又四海聞名的人。拜倫死後，《泰晤士報》稱之為「他那一代最非凡的英國人」，據說是語義雙關，指拜倫能和任何能動的東西發生性關係。
此外，「她們的」歌德留下的不僅是《浮士德》，雨果留下的不僅是《巴黎聖母院》、海明威留下的也不僅是《老人與海》，還有閱女無數、老驥伏櫪的個人情史。至於各種聲名赫赫的畫家和搖滾歌手的故事，就更不勝枚舉了。
別以為只有文學藝術這種感性行業，性和創造力才有如此密集的關係。去了解一下偉大的愛因斯坦吧，去了解一下羅素和薩特的女人們吧，去了解一下凱恩斯在自己日記中記錄下的性交次數吧。最起碼，楊振寧和默克多，總聽說過的吧。
面對這些性慾和創造力均比一般人昂揚的大人物們，很容易讓人遐想，要是他們都活在了有快播的時代，那性慾和創造力被高度激發的，還不得飛上天去？照這麼說，有計劃、有效地激發人們的性慾望，讓其中的大人物們充分創造，豈不是有助於我們建設一個創新型國家？
不過，上述觀點未必靠譜。
即使承認性慾和創造力的關係很密切，但一直都有相反的見解認為，只有禁慾，才有利於發揮創造力。禁慾讓男性身體的雄性激素達到較高水平，而雄激素能夠激發男性的創造力。淫亂的種群不聰明，聰明的種群不淫亂，因為生殖系統和神經系統存在競爭關係。據說這是有現代科學研究證明的。
還有例證。在大人物名單中，有人放縱，也有人主張或實踐禁慾。像甘地、蘇格拉底、柏拉圖、希特勒、康德……（此處就不好意思列舉釋迦牟尼和張三丰了），這都是絕少緋聞、基本禁慾而取得了偉大成就的人物。
禁慾在中國歷史中有悠久的文化和實踐傳統。古老的醫學和哲學一直都在教導，只有適度禁慾，才能養精蓄銳、生精健體、回精補腦。不然，「二八佳人體似酥，腰間仗劍斬愚夫。雖然不見人頭落，暗裡教君骨髓枯。」這是純陽呂洞賓的教誨，嚇人吧。
除了創造力，還有人覺得，禁慾與治理有關。奧威爾在《1984》里說：
「因為性本能創造了它自己的天地，非黨所能控制，因此必須儘可能加以摧毀。尤其重要的是，性生活的剝奪能夠造成歇斯底里，而這是一件很好的事，因為可以把它轉化為戰爭狂熱和領袖崇拜……
你作愛的時候，你就用去了你的精力；事後你感到愉快，天塌下來也不顧。他們不能讓你感到這樣。他們要你永遠充滿精力。什麼遊行，歡呼，揮舞旗幟，都只不過是變了質、發了酸的性慾。要是你內心感到快活，那麼你有什麼必要為老大哥、三年計劃、兩分鐘仇恨等等他們這一套名堂感到興奮？
這聽起來也挺有道理。整天想著「奴為出來難，教君恣意憐」，凈整些靡靡之音，能不亡國嗎？「山外青山樓外樓，西湖歌舞幾時休」，能不被羞辱嗎？整天看黃片，打麻將、抽大煙，還怎麼「聚精會神搞建設，一心一意謀發展」？
還是回到快播案。有的人，片子看多了，性慾望喚起來了，就特想找人交流，於是導向更多的一夜情或強姦犯。也有的人，就算片子看多了，也就是自己在家過過眼癮，這種一般叫宅男。如果快播用戶多是後者，那這種傳播的社會危害性，到底有多大？
看到桑本謙教授的一段微信，「色情的真正危害不是導致淫亂（有時候可能會減少淫亂），而是提高性喚起的閾值，減少性衝動，進而削弱生育激勵，造成更多的單身狗和宅男。」挺有意思的一家之言。引在這裡，暫時結束這一段混亂的思考。
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