承運方偷換承運中的貨物不構成盜竊罪

2011年8月3日人民法院報第6版《析疑斷案》欄目刊登了楊永康同志撰寫的《承運方偷換承運中的貨物——盜竊罪還是詐騙罪或者侵占罪》一文（以下簡稱「楊」文）。該案情是：被告人趙某作為貨車車主為貨主張某承運52.04噸香煤，運輸途中指使貨車司機被告人肖某將貨車開到一煤場內，和煤場場主被告人賈某串通後，在煤場卸下6噸香煤，摻入6.2噸矸石，造成貨主張某直接經濟損失4842元。事情敗露後，被告人自首並賠償了被害人張某的經濟損失。「楊」文認為，本案被告人的行為構成盜竊罪。筆者不敢苟同。其理由如下：

第一，盜竊罪中「秘密」對象是財物實際控制者。盜竊罪的客觀方面表現為秘密獲取（刑法學界在表述盜竊罪的概念或盜竊罪的客觀方面時慣用「秘密竊取」這一詞語搭配，但「竊取」本身已包含秘密的含義且用「竊取」解釋「盜竊」就等於用「盜竊」解釋「盜竊」，並不可取）公私財物。所謂「秘密獲取」，是指行為人以不能或自認為不能被財物的所有者、保管者或者經手者等財物實際控制者發覺的方式取得財物，在盜竊罪中，無論行為人獲取財物的行為是否被財物實際控制者發覺，「秘密獲取」中的「秘密」是針對財物實際控制者而言的，因此，能否認定「秘密獲取」，與財物所有權人沒有任何關係，只是與財物實際控制者有直接關係。盜竊罪中的「秘密」對象是財物實際控制者而非財物所有權人。「楊」文案例中，貨主張某將香煤交給貨車車主趙某運輸，香煤脫離了張某的實際控制，香煤的實際控制者已由張某變為趙某，而趙某指使、串通貨車司機肖某及煤場場主賈某卸下自己實際控制下的張某的香煤據為己有的行為，雖以沒有被張某發覺的方式進行，但張某並不屬於「秘密」的對象，因此，不符合盜竊罪的「秘密」對象系財物實際控制者的特徵。

第二，盜竊罪中轉移財物的過程是秘密的。行為人盜竊財物的過程就是秘密轉移財物的過程。所謂秘密轉移，是指財物實際控制者在其沒有發覺的情況下失去對財物的控制，改由行為人控制，或者財物實際控制者已發覺行為人獲取其財物但行為人自認為沒有被發覺而仍獲取財物並予以控制。財物轉移的秘密性是盜竊罪的本質特徵。「楊」文案例中，貨主張某將香煤交給貨車車主趙某運輸之前，張某既是香煤的所有權人又是香煤的實際控制者，但張某將香煤交給趙某運輸之後，張某隻是香煤的所有權人而不是香煤的實際控制者，而趙某成為香煤的實際控制者。香煤由張某實際控制改由趙某實際控制的過程並不是秘密的，而是公開的。另外，趙某在實際控制張某的香煤後，將部分香煤據為己有，用矸石充當香煤隱瞞張某，其目的是將對香煤的公開控制演變為秘密控制，但改變不了香煤仍由趙某實際控制的事實，也改變不了香煤由張某實際控制改由趙某實際控制過程的公開性，因此，不符合盜竊罪的財物轉移的秘密性特徵。

第三，盜竊罪中財物被轉移是違背了財物實際控制者的意志。在盜竊犯罪中，行為人一般在沒有被財物實際控制者發覺的情況下獲取財物，當然違背了財物實際控制者的意志；如果財物實際控制者發覺行為人獲取其財物，他也會持否定態度的。也就是說，在盜竊罪中，財物由其實際控制者控制改由行為人控制違背了財物實際控制者的意志，這是盜竊罪與詐騙罪、侵占罪的重要區別。在詐騙罪、侵占罪中，不僅財物由其實際控制者控制改由行為人控制的過程是公開的，而且這種轉移符合或至少在形式上符合財物實際控制者的意願。「楊」文案例中，香煤由貨主張某實際控制改由貨車車主趙某實際控制，是通過張某將香煤交給趙某運輸的行為實現的，完全符合張某的意願，並不存在違背張某意志的情況，因此，不符合盜竊罪的財物被轉移違背財物實際控制者意志的特徵。

第四，謙抑性是刑法的重要特徵。刑法的謙抑性是世界各個刑法發展的必然趨勢，我國刑法修正案（八）也是這一趨勢的重要表現之一。刑法的謙抑性不僅應當體現在刑事立法中，而且應當體現在刑事司法中。在刑事司法中，不僅在衡量是否判處刑罰、判處何種刑罰時應當考慮刑法的謙抑性問題，而且在衡量是否應當以犯罪論處時也要考慮刑法的謙抑性問題。在社會轉型時期，社會矛盾呈現複雜化、多樣化、新型化等特點的情況下，如果在刑事司法過程中忽視刑法的謙抑性，動輒將可以用其他法律手段解決的危害社會行為當做犯罪並適用刑罰或過重的刑罰，就不利於案結事了，不利於有效化解矛盾糾紛，不利於教育改造有關當事者，不利於減少政府和社會的對立面，最終影響和諧社會建設。尤其，在提倡人權保障、強調刑事和解的今天，刑事司法中關注刑法的謙抑性問題顯得尤為重要。「楊」文案例中，貨主張某與貨車車主趙某之間形成了運輸合同關係，趙某有義務將張某交給自己的香煤按原質量、原重量運輸到指定的地點，否則，趙某應當承擔賠償責任，也就是說，完全可以用合同法來予以解決。當然，趙某作為承運者不守信用，將自己承運的貨物據為己有的行為具有一定社會危害性。趙某等人的行為無論在客觀危害方面還是在主觀惡性方面，其社會危害性程度比竊取他人實際控制的財物的行為小得多，也比侵佔委託保管物後拒不返還的行為小得多，沒有達到應受刑罰處罰的程度，不宜認為是犯罪。

總之，趙某等人的行為雖然具有一定的社會危害性，但是，無論從行為是否符合犯罪構成要件看，還是從刑法的謙抑性看，將「楊」文案例中的各被告人的行為按照犯罪處理有失妥當。

（作者單位：吉林省法官培訓學院） 來源：《人民法院報》2011年8月31日第六版