師說 | 張明楷：非法獲取虛擬財產的行為性質（上）

06-09

隨著網路的發達，非法獲取他人虛擬財產的案件不斷增加。但是，對這類行為如何處理，刑法理論上存在不同觀點，司法實踐中存在不同判決。例如，有的判決將竊取Q幣、遊戲點卡等虛擬財產的行為認定為盜竊罪，[1]有的判決則否認了盜竊罪的成立，而將其認定為計算機犯罪（主要是非法獲取計算機信息系統數據罪與破壞計算機信息系統罪）。問題是，對於非法獲取他人虛擬財產的行為，僅以計算機犯罪論處是否存在局限性？如若存在局限性，對這類行為以財產犯罪論處，是否具有合理性？如果具有合理性，又應當如何確定財產犯罪的數額？本文對以上幾個問題發表淺見，以求教於同仁。

一、認定為計算機犯罪的局限性

司法實踐中，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為計算機犯罪的判決，一般以虛擬財產的數額無法計算為由否認財產犯罪的成立。例如，2008年6月至2009年8月17日，被告人周某採用向他人計算機輸人的Pcshare計算機病毒遠程控制他人計算機的手段，盜取他人「面對面365」網路遊戲的遊戲金幣，並通過網路銷售獲利7萬餘元。案發後，周某退回贓款2萬餘元，公安機關追回贓款4700元。一審法院以盜竊罪判處周某有期徒刑11年，並處罰金1萬元（以下簡稱周某案）。周某上訴後，二審法院的終審判決指出：「上訴人周某採用非法向他人計算機輸人的木馬程序遠程控制他人計算機的手段，盜取他人計算機儲存的網路遊戲金幣，並出售牟利，由於遊戲金幣作為虛擬財產無法準確估價，且現有證據不能確定周某非法獲利的數額，原判認定其行為構成盜竊罪的定性不準，導致量刑不當……周某盜竊的網路遊戲金幣屬於計算機信息系統數據，且其累計作案達200餘次，情節嚴重，其行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。」[2]

理論界也有學者認為，「侵犯虛擬財產必然要通過修改計算機信息系統的數據才能完成，在其造成嚴重後果的情況下，應該被認定為破壞計算機信息系統罪，從而既避免了虛擬財產法律屬性的爭議，也能很好地體現罪責刑相適應原則。」[3]

但是，上述終審判決的理由與學者的觀點難以成立。

第一，周某案的終審判決雖然肯定了遊戲金幣是虛擬財產，卻又以無法準確計算其價值（財產數額）為由否定行為的盜竊性質，明顯不符合邏輯。

誠然，量變會引起質變。但是，一方面，在刑法上，量變引起質變只能限定在一定範圍。例如，普通盜竊罪的成立以數額較大為要件，假定數額較大的起點為2000元，那麼，行為人僅盜竊1000餘元時，還不成立盜竊罪，只是違反《治安管理處罰法》的行為。一旦數額達到2000元，該行為就由一般違法行為轉變為刑法上的犯罪行為，這可謂量變引起質變。然而，在行為構成盜竊罪的前提下，量變不會引起質變。例如，盜竊2000元是盜竊罪，盜竊2000萬元也是盜竊罪。另一方面，在行為性質屬於盜竊時，無法準確計算量不能成為否認質的理由。例如，在甲盜竊了乙的金錢，但甲和乙都不能準確說明數額時，無論如何也不可能否認甲的行為屬於盜竊性質。這是因為刑法所規定的構成要件具有類型性，符合構成要件的行為就屬於特定類型的行為，其性質不可能由於數額難以計算就發生改變。

刑法雖然針對盜竊罪規定了「數額較大」、「數額巨大」與「數額特別巨大」三種量刑規則，但是這並不意味著司法機關在任何一起案件中都必須查明行為人所竊取財物的具體數額。換言之，在對盜竊數額不能準確評定的情況下，只要有證據證明達到了數額較大、巨大或者特別巨大的標準，即使未能確定具體數額，也能相應地定罪量刑。例如，倘若能夠肯定行為人的盜竊數額不少於5000元，即使不能確定具體數額，也應當按「數額較大」定罪量刑。同樣，倘若能夠確定行為人的盜竊數額不可能少於60萬元，即使不能查明具體數額，也應當按「數額特別巨大」處理。[4]

事實上，相關司法解釋對於難以準確計算價值的盜竊行為，也沒有否認其盜竊性質。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日聯合發布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4款規定：「盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑。」顯然，毒品、淫穢物品等違禁品雖然無法準確估價，但盜竊毒品、淫穢物品的行為性質沒有變化，仍然成立盜竊罪。既然如此，對於盜竊虛擬財產的行為，就不能以數額難以計算為由而否認盜竊罪的成立。

第二，周某案的終審判決雖然肯定行為人非法獲利，但以現有證據不能確定行為人非法獲利的數額為由否定行為的盜竊性質，同樣不符合邏輯。

「非法獲利數額」可能具有不同的含義。一方面，如果說非法獲利數額就是被害人的財產損失數額，那麼，在周某案中，所謂「現有證據不能確定周某非法獲利的數額」也就意味著「虛擬財產無法準確估價」。但如上所述，難以計算被害人的財產數額或者行為人所竊取的財產數額，並不直接影響行為的盜竊性質。

另一方面，如果說非法獲利數額是通過銷售、轉移所盜財物而獲取的數額，那麼，這種數額難以計算以及是否有證據證明，更不影響行為的性質。倘若終審判決所稱的不能確定非法獲利數額，是指不能確定行為人最終實際獲得的利益數額，則意味著行為人盜竊財物後的銷贓數額不明的，不成立盜竊罪。據此，行為人盜竊一台手提電腦後，不能查清銷贓數額的，就不能認定為盜竊罪；國家工作人員收受一套住房後將其出售，但不能査明出售價格的，也不能認定為受賄罪。可是，這樣的結論無論如何都不可能成立。如所周知，最高人民法院1997年11月4日發布的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第7項規定：「銷贓數額高於按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。」其中的銷贓數額可謂行為人的獲利數額。但是，犯罪的本質是侵犯法益，不管行為人銷贓數額多高，被害人的財產損失數額並不因此增加。既然如此，就只能按被害人所喪失的財物數額來計算行為人的盜竊數額。如果盜竊犯採取虛構事實、隱瞞真相的方法將所盜財物高價賣給他人，達到詐騙罪數額起點的，除成立盜竊罪之外，還另成立詐騙罪，[5]實行數罪併罰。正因為原有司法解釋存在明顯缺陷，所以，2013年關於盜竊罪的司法解釋刪除了上述規定。由此看來，以被告人的非法獲利數額不能得到證明而否認行為的盜竊性質，明顯不當。

第三，「周某盜竊的網路遊戲金幣屬於計算機信息系統數據」這一結論，並不能直接否認周某的行為成立盜竊罪。這是因為任何一種對象都可能具有多重屬性，網路遊戲幣雖然是計算機信息系統數據，但僅此還不足以否認它是財物或者財產。

倘若虛擬財產既是計算機信息系統數據也是財物，就不能以計算機犯罪屬於特別規定為由對盜竊虛擬財產的行為以計算機犯罪論處。因為《刑法》第287條明文規定：「利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。」所以，只要行為構成盜竊罪，即使利用（侵人）了計算機信息系統，也不能認定為計算機犯罪。

誠然，刑法與民法理論對虛擬財產的法律屬性還存在爭議，可是，單純避免爭議並不一定是解決問題的良策。如果為了避免爭議，對盜竊虛擬財產的行為一概以計算機犯罪論處，所得出的結論具有妥當性，可謂一舉兩得。但是，若對盜竊虛擬財產的行為一概以計算機犯罪論處，導致處罰的不均衡、不協調，或者形成不應有的處罰漏洞，則必須解決虛擬財產的法律屬性問題。事實上，如後所述，將針對虛擬財產實施的犯罪行為一概以計算機犯罪論處並不合適。

第四，將針對虛擬財產實施的盜竊等行為一概以計算機犯罪論處，存在明顯的局限性。

其一，非法獲取計算機信息系統數據罪屬於擾亂公共秩序罪，是對公法益的犯罪，但上述周某的行為主要侵犯的是被害人的個人法益。通過將某種行為認定為侵害公法益的犯罪來保護個人法益，明顯不當。因為這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權利，也不利於附帶民事訴訟。例如，張三花5萬元購買了Q幣等虛擬財產後，隨即被李四竊取。如果對李四的行為僅認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，那麼，張三就難以行使相關的訴訟權利。這種做法不僅忽視了對張三財產的保護，而且進一步侵害了張三的相關訴訟權利。

其二，當行為人採用其他方法非法獲取他人的網路遊戲幣、Q幣等虛擬財產時，不可能認定為計算機犯罪。例一：A等人在遊戲廳以暴力相威脅，讓被害人說出網路賬戶與密碼，然後通過設置新密碼的方法，將其價值數萬元的Q幣據為己有。[6]這種行為並沒有非法侵人計算機信息系統，也不符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件，更沒有破壞計算機信息系統。例二：B以欺騙手段讓他人將價值數萬元的Q幣轉人自己賬戶的，也不可能認定為計算機方面的犯罪。例三：網路運營商的工作人員C利用職務上的便利，合法進人計算機信息系統盜賣虛擬財產的，[7]不能以計算機犯罪論處。顯然，認為「適用非法獲取計算機信息系統數據等罪可以解決一切問題」的觀點，建立在沒有全面了解各種可能發生的案件的基礎上，因而不可取。換言之，如果按照周某案終審判決的觀點，對於上述A、B、C的行為就沒有辦法處理，會形成明顯的處罰漏洞。

其三，將針對虛擬財產實施的盜竊等行為一概以計算機犯罪論處，並不能做到罪刑相適應。例如，A準備了50萬元現金，打算用於購買Q幣，但在購買之前被甲悉數盜走。B準備了50萬元現金後立即購買了價值50萬元的Q幣，但購買後還沒有使用，乙立即侵入計算機信息系統，一次盜走了B的全部Q幣。按照周某案終審判決的觀點，對甲應認定為盜竊罪，適用「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」的法定刑，對乙應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，適用「三年以下有期徒刑或者拘役」的法定刑。或許有人認為，對乙可以適用該罪情節特別嚴重的法定刑（「三年以上七年以下有期徒刑」）。可是，對乙非法獲取計算機信息系統數據的行為本身並不能認定為情節特別嚴重。倘若認定為「情節特別嚴重」，一定是考慮了行為人所侵害的財產數額，這反過來說明應當重視對被害人財產的保護。況且，即使適用情節特別嚴重的法定刑，也難以做到罪刑相適應。

綜上所述，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為計算機犯罪的觀點與做法，既可能形成處罰漏洞，也可能導致罪刑不相適應，因而存在明顯的局限性。

還有學者指出：「對於盜竊、詐騙虛擬財產（包括虛擬貨幣和虛擬裝備）的行為應當交由遊戲公司自己加以解決……當丟失虛擬財產的玩家向遊戲商報告了丟失的虛擬財產的品名和丟失的時間並報告了自己的真實姓名、遊戲賬號和身份證號碼後，遊戲商應從盜竊、詐騙者的賬下將虛擬財產予以沒收，然??後發還給丟失者，遊戲商還可以在一定時間內或者永久關閉盜竊詐騙他人虛擬財產的玩家的遊戲賬號，以示懲戒。」[8]不能不認為這種想法過於天真。一方面，如果沒有法律制裁，只是關閉遊戲賬號，就不可??能對盜竊、詐騙虛擬財產的行為起到任何抑制作用。例如，即使關閉原有賬號，行為人也可以立即註冊新的賬號，於是盜竊、詐騙虛擬財產的行為層出不窮，因而不可能保護被害人的法益。另一方面，如果只是由遊戲公司發還給丟失者，根本不可能救濟不知情的其他被害人。例如，甲將乙的高級遊戲裝備盜賣給不知情的丙，丙向甲支付了1萬元人民幣。乙發現自己的遊戲裝備被盜後，聯繫遊戲公司，遊戲公司將遊戲裝備發還給了乙。可是，遊戲公司不可能救濟丙的財產損失。不難看出，上述「對於盜竊、詐騙虛擬財產（包括虛擬貨幣和虛擬裝備）的行為應當交由遊戲公司自己加以解決」的觀點根本行不通。

二、認定為財產犯罪的合理性

在行為人以盜竊、搶劫等方式非法獲得他人虛擬財產時，可以肯定該行為屬於盜竊、搶劫行為，以及行為人具有故意與非法佔有他人虛擬財產的目的。關鍵的或者有爭議的問題只有一個，即虛擬財產是否屬於刑法上作為財產犯罪對象的財物？如果能得出肯定的結論，那麼，非法獲取他人虛擬財產的行為就侵害了他人的財產法益，應認定為財產犯罪。一方面，人們不可能在承認虛擬財產屬於刑法上財物的同時，又認為虛擬財產不值得刑法保護。這是因為作為財產犯罪對象的財物，並沒有特別的限定。另一方面，只要承認虛擬財產是財物，不管採取何種犯罪論體系，都能肯定這類行為成立財產犯罪。概言之，只要承認虛擬財產是財物，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為財產犯罪，便具有合理性。

（一）判斷方法

「對法律案件的決定是根據三段論法作出的，其中法律規範是大前提，案件的情況是小前提，案件的決定是結論。把案件的決定看作是按照三段論法的規則得出的結論，對於徹底確立法制原則具有重要的意義，法制的實質就在於使所有主體的行為符合法律規範的要求。而在法的適用方面，只有當適用法的機關準確地和正確地把法律規範適用於一定的具體情況，即按照三段論法的規則決定法律案件時，才能出現這種相符合的情況。」[9]因此，我們在判斷構成要件的符合性時，應當以法定的構成要件為大前提，以具體的案件事實為小前提，進而得出正確結論。就前述周某案而言，在判斷周某的行為是否構成盜竊罪時，應當採取以下方法：首先確定盜竊罪的構成要件，然後歸納周某的案件事實，再得出周某的行為是否符合盜竊罪構成要件的結論。虛擬財產是否屬於刑法上的財物，需要以刑法上的財物作為大前提『將虛擬財產作為小前提』判斷二者是否對應，然後得出結論。在此判斷過程中，判斷者必須以大前提為指導歸納案件事實，或者說必須先明確財物的特徵，然後分析虛擬財產是否具備財物的特徵，最終得出結論。

可是，對虛擬財產屬於財物持否定觀點（以下簡稱否定說）的學者的做法卻是，離開大前提，按照自己的觀察先確定虛擬財產的定義，並歸納虛擬財產的特徵，最終得出虛擬財產不是財物的結論。例如，有的學者認為，虛擬財產具有影像性（指遊戲裝備並不是實物『只是一種影像）、局限性（只能通過網路這種電子媒介才能顯現，不能通過列印技術將其變成書面材料，不能進入現實世界）、期限性（遊戲失去新穎性後，不能為遊戲運營商帶來利益，因而具有期限性）、動蕩性（缺乏穩定性）四個特徵，進而否認虛擬財產屬於刑法上的財物。[10]這種方法顯然不符合判斷構成要件符合性的基本要求。

否定說的判斷方法，可以做到想入罪便人罪、想出罪即出罪。例如，當判斷者不想將侵佔遺忘物的行為認定為侵占罪時，其便可以進行如下推理：該行為屬於不當得利，我國刑法沒有規定不當得利罪，所以對該行為不得定罪處刑；當判斷者不願將為了單位佔有而騙取他人財物的行為認定為詐騙罪時，其就可以進行如下推理：該行為屬於單位詐騙，我國刑法沒有規定單位可以成為詐騙罪的主體，所以對該行為不得定罪處刑。反之亦然。然而，這樣的判斷方法只是為判斷者的事前預判服務，難以貫徹罪刑法定原則。因為根據罪刑法定原則，必須先考慮刑法的規定，即先有大前提，然後才審視現實中的某種行為是否構成犯罪。

其實，當我們將案件事實作為小前提判斷其是否符合大前提時，並不是必須先確定案件的事實特徵。例如，甲竊取了李四的現金支票，票面金額10萬元。對此並不需要先給現金支票下定義，事先確定現金支票的特徵，再得出甲的行為是否構成盜竊罪的結論。相反，我們只需要以構成要件為指導，直接判斷現金支票是否具備財物的特徵即可。倘若認為刑法上的財物必須具備A、B、C三個特徵，我們就只判斷現金支票是否具有這三個特徵。或許有人認為，事先定義虛擬財產和歸納虛擬財產的特徵，與構成要件符合性的判斷並不矛盾。然而，任何事物都必然有多方面的屬性與特徵，如果不是以法定的犯罪構成要件為指導歸納案件事實的特徵，所歸納出來的特徵就必然不符合法定要件。

退一步說，即使認為虛擬財產具有上述四個特徵，也不能否認其財物性質。（1）不是實物並不意味著不是財物。例如，人們在利用電子銀行時並沒有看到實物，也只是看到影像，但不能否認人們處理的是財物（金錢）。再如，人們在網上買賣股票時並沒有看到股票這種實物，也只是看到影像，但不能否??認股票是財物。（2）能否通過列印技術將其變成書面材料，並不影響其是否屬於財物的判斷。能變成書面材料的，不一定是財物；不能變成書面材料的』也可能是財物。例如，人們購買的國庫券不可能列印成書面材料，股票也是如此，但不能否認它們是財物。（3）期限性也不是否認財物的理由。例如，現金支票也是有期限的，但不能否認它是財物。（4）穩定性不是財物的特徵。股票是財物，但可能時跌時漲。不難看出，否定說論者針對虛擬財產提出的四個特徵，並不與財物的定義相衝突。

（二）解釋理念

刑法具有相對的穩定性，但它必須同時適應社會發展的需要，否則便沒有生命力。所以，對刑法必須採取同時代的解釋（「現時取向解釋」），使刑法條文實現保護法益的目的。「現時取向（gegenwartsb-ezogen）的根據在於：現時有效的法的效力之合法性並非立基於過去，而是立基於現在。今天的法律共同體任何時候都可以改變，甚至廢除流傳下來的法。或者，按照Thomas Hobbes的思想，人們也可以認為，對於當今社會而言，具有決定意義的不是曾經頒布法律的權威（Autoirmt），而是使法律得以繼續存在的權威。這個問題換個角度來看，等於是說，如果該法律於今日始被頒布的話，那麼它應該以哪一種正義觀念為標準呢？如果說，存在至今的法的合法性的基礎應從當今的狀態中去找的話，毫無疑問，法律的解釋也只能以當今（exnunc）的狀態為基礎，也即應採用最符合當今佔主導地位的觀念的解釋。」[11]

誠如鄭玉波先生所言：「時至今日，科學發達，物之範圍擴張，如自然力（水力、電力），亦應列人物之範疇，因而吾人對於『有體』二字之解釋，固不必再斤斤於『有形』矣。」[12]截至2014年6月，中國網民規模達到6．32億人，網民平均每周在互聯網上的時間為26個小時。[13]「2014年4月1日QQ同時在線數破2億。」[14]隨著網路遊戲的興盛，使用遊戲裝備、遊戲貨幣的人不斷增多；Q幣等虛擬貨幣在網路世界幾乎與真實貨幣沒有區別（如可以為手機充值話費，可以購買網路產品等）。遊戲裝備、虛擬貨幣等虛擬財產已經成為網路世界的衍生產品，成為人們生活、娛樂不可缺少的內容；不管是遊戲裝備還是Q幣等虛擬貨幣，都成為滿足人們物質或者精神生活的重要手段。既??然社會生活事實發生了如此重大的變化，刑法理論就應當採納現時取向的解釋。概言之，想想100多年前就存在的「管理可能性說」[15]，看看虛擬財產在當下人們生活中的重要地位，沒有理由固守「有體性說」而將虛擬財產排除在作為財產罪對象的財物之外。

或許有人認為，在1979年制定《刑法》以及1997年修訂《刑法》時，立法者根本沒有考慮過虛擬財產問題。可是，「並人制定法中的意義，也可能比立法者在他們工作中所想到的一切更加豐富——即使他們想到了，人們可能並不總是強調議員們對制定法表決所說出的東西。制定法本身和它的內在內容，也不是像所有的歷史經歷那樣是靜止的（『往事保持著永恆的寂靜』），而是活生生的和可變的，並因此具有適應力……新的技術的、經濟的、社會的、政治的、文化的、道德的現象，強烈要求根據現有的法律規範做出法律判斷。在法律被迫迎合一些歷史的立法者完全不可能了解和思考的現象和情勢時，就超越了立法者。『制定法一旦出現，就踏人社會效力領域，從那時起，制定法就從社會效力領域那裡……對自己的內容作進一步的改造。"[16]因此，我們就處在比歷史的立法者自己所作的理解』更好地去理解『制定法的境地之中。設想我們從當代，帶著幾十年的問題，回到與我們根本無涉的立法者的意志中，不可是我們的使命。」[17]「法律概念一如其他人類創造力的表徵，往往本身具有生命，使得創造它們的作者反被它們左右而非左右它們。」[18]

（三）現實世界

否定說論者特彆強調虛擬財產在現實世界中沒有價值，沒有現實的效用性，不能將虛擬財產拿到現實世界中來。「比如，甲花1000元購買乙的一把魔劍，甲是在現實社會中把真實的1000元交付給乙，乙卻不能在現實社會中把那把魔劍交付給甲，而只能在遊戲中即在虛擬世界中才能完成魔劍的交付，而且乙也無法像甲將現金交付到乙手上那樣將魔劍交到甲的手上，而只能在遊戲中讓這個虛擬人物交給那個虛擬人物……虛擬財產不論在什麼時間什麼情況下都不能在現實世界中進行流轉，能夠在現實中流轉的只能是現實的財產。」[19]其實，這種觀點基本上是以虛擬財產不具備有體性特徵為由否認虛擬財產屬於財物的。

事實上，任何人都是在現實生活中使用虛擬財產，使虛擬財產為現實世界中的人們服務。既然如此，就能夠肯定虛擬財產對人的作用與價值。至於人們能否從電腦中取出虛擬財產，則並不重要。不同的財物有不同的特點，不能以能否拿到現實世界中為標準區分對象是否屬於財物。例如，電屬於財物，但我們無法把它拿到電路、蓄電池之外。同樣，電子記賬式國庫券是財物，我們現在也無法將它拿到電腦之外。誠然，否定論者會說，人們雖然不能取出國庫券，但可以將國庫券變換為現金。其實，虛擬財產也可能變換成現金。當然，否定論者又會說，國家禁止將虛擬財產變換成現金，所以虛擬財產仍然不是財物。可是，國家更禁止將毒品變換成現金，我們卻不能否認毒品是財物。顯然，某個對象是不是財產，關鍵不在於它能否拿到現實世界中來，也不在於它能否變換成現金。否定論者實際上是將通常的有體物作為大前提判斷虛擬財產是否屬於財產，因而其理由難以成立。

在上述否定論者所舉之例中，甲的1000元現金確實換來了虛擬世界中的一把魔劍，而且甲所需要的也是虛擬世界中的這把魔劍，而不是所謂有體的真實魔劍，甲也不需要將這把魔劍從虛擬世界拿到現實世界中來。甲和乙的交換是真實的、現實的，任何人都不能否認甲、乙之間存在交換。而且在甲看來，乙的魔劍也值1000元，否則，甲就會要求乙降低價格或者不會購買。反對者不能將自己的意志強加於購買者甲，也不能認為甲的行為不理性。其實，虛擬財產是真實存在的，它不僅是動態的數據組合，具有可視性，而且具有特定的功能。它與其他有體物的區別在於，只能存在於計算機信息系統中，而不可能存在於計算機信息系統外。即便如此，也不能否認虛擬財產是一種客觀存在。「在虛擬財產的概念中使用』虛擬『二字，並不是指這種財產的價值是虛幻的，更不是指此種財產的法律性質是虛幻的，而是為了與傳統的財產形態進行適當的區分，表明虛擬財產因網路空間而存在，虛擬財產與傳統形態財產在存在形態上有很大差別。」[20]但這種差別並不意味著存在於計算機信息系統中的東西就是虛假的，也不能認為只有能夠從計算機信息系統中拿出來的東西才是財物，如同我們不能要求將現實中的一張桌子放人計算機信息系統中一樣。所以，面對這樣的現實，我們必須改變觀念。

還需要說明的是，不能以現實生活中只有一部分人使用虛擬財產為由，否認虛擬財產屬於財物。即使毫無疑問屬於財物的股票，也不是人人都持有。多數人長時間內甚至終生不持有股票，但不能因此??認為股票不是財物。毒品更不是人人都持有和使用，也不是人人都願意持有和使用，但它仍然是財物。

（四）財物特徵

對於財物這一概念，首先必須根據財產犯罪的本質與保護法益進行解釋；不能因為其中有一個「物」字，就認為只有有體物才是財物。在筆者看來，作為財產犯罪對象的財物，必須具有三個特徵，否則，要麼他人不可能侵犯，要麼不值得刑法保護。

第一，具有管理可能性。這是相對於被害人而言，如果被害人根本不可能管理，就不能說被害人佔有了某種財物，因而也不能認定其喪失了某種財物。而且，盜竊、搶劫等罪都表現為將他人佔有的財物轉移給自己或第三人佔有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以佔有）的東西，才可能成為財物。

毫無疑問，虛擬財產是他人可以管理的東西。如所周知，虛擬財產的管理可能性主要是通過賬戶實現的。一個人只要註冊了賬戶，就可以將自己購買的或者通過其他途徑獲得的虛擬財產存於該賬戶，形成對該虛擬財產的支配與控制。換言之，賬戶既是存放虛擬財產的倉庫，也是主體佔有、管理虛擬財產的標誌。人們對虛擬財產的管理可能性，不只是事務的管理可能性，而是物理的管理可能性。

第二，具有轉移可能性。這是相對於行為人而言，如果行為人不可能轉移被害人管理的財物，就不可能侵害被害人的財物。是否具有轉移可能性，要以同時代的科學技術水平與能力為標準做出判斷。

毋庸置疑，虛擬財產具有轉移可能性。文化部2010年6月3日發布的《網路遊戲管理暫行辦法》也指出：「』網路遊戲虛擬貨幣『是指由網路遊戲經營單位發行，網路遊戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在於遊戲程序之外，以電磁記錄方式存儲於伺服器內，並以特定數字單位表現的虛擬兌換工具。」正是因為虛擬財產具有轉移可能性，才使得虛擬財產成為被侵害的對象。

第三，具有價值性。這是相對於保護法益而言，如果一種對象沒有任何價值，就不值得刑法保護。問題在於如何理解價值性？

刑法理論就財物的價值存在三種觀點。第一種觀點認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，但只有當主觀價值能夠用金錢來評價時，才是財物。[21]第二種觀點認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，只要物品具有客觀價值或者主觀價值，就能成為財產罪的對象。客觀價值是指財物所具有的客觀經濟價值，如汽車、食品、金錢等都具有客觀價值；主觀價值是指所有者、佔有者對物所擁有的主觀上的、感情上的價值，不需要其能夠用金錢評價，如情書、照片等具有主觀價值。[22]第三種觀點認為，財物的價值包括交換價值（金錢價值）與使用價值。沒有交換價值的物品也可能具有使用價值。例如，情書就是具有使用價值的物品。[23]

上述第一種觀點存在疑問。如果要求具有主觀價值的物品能夠用金錢來評價，意味著只有當物品具有客觀的經濟價值時，才能成為財產罪的對象，實質上否認了具有主觀價值的物品可以成為財產罪的對象，因而難以被人接受。第二種觀點與第三種觀點只是表述不同，沒有實質區別。換言之，作為財產罪的行為對象，具有主觀價值的物品與具有使用價值的物品是等同的。因為所謂使用價值，當然包括閱覽、觀賞價值，包括使所有者、佔有者滿足精神需求的價值。所以，財物的價值性包括財物的交換價值（客觀價值）與使用價值（主觀價值）。這裡的使用價值不是經濟學意義上的使用價值，只是意味著對所有人、佔有人具有客觀作用或者精神（感情）意義。不難看出，凡是具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物，原則上就是財產罪的行為對象，只有既無客觀價值也無使用價值的物，才不是財產罪的對象。

可以肯定的是，虛擬財產具有使用價值。例如，遊戲裝備以及網路遊戲中的角色不僅可以滿足玩家的精神需求，而且可以通過遊戲過程使遊戲裝備升值或者通過升級攻關來提高自己的等級從而獲得遊戲裝備。夫妻離婚時雙方都爭著要遊戲裝備而不要房產的案件表明，對於遊戲玩家來說，虛擬財產的價值可能重於現實生活中的財產價值。另一方面，虛擬財產的有償轉讓已經成為普遍現象，所以，虛擬財產事實上具有客觀價值（交換價值）。

有的學者指出：「價值是由勞動創造的，沒有勞動就沒有價值。所以，判斷虛擬財產有沒有價值，只要看看虛擬財產是不是勞動創造的就清楚了……虛擬財產不是勞動創造的。」[24]然而，即使肯定論者的這一前提，也不可能否認虛擬財產具有價值。虛擬貨幣與遊戲裝備等虛擬財產，都不是憑空產生的，而是通過諸多人的設計、編排等形成的。說「虛擬財產不是勞動創造的」恐怕並不符合事實。遊戲玩家獲得遊戲裝備後，只有投入大量勞動，才能提升裝備質量。持上述觀點的學者指出：「從表面上看，遊戲玩家在遊戲過程中獲得的虛擬財產，的確是他們投人數百甚至數千小時的時間、精力和智力才獲得的。但不能否認的是，他們所付出的這些時間、精力和智力是一種消遣性、娛樂性勞動，是一種不能創造價值的勞動。換言之，他們付出的勞動，目的是為了娛樂，不是為了創造價值，而且他們也確實達到了娛樂的目的，也確實沒有創造出價值。他們在遊戲過程中獲取武器裝備等虛擬財產，是精神上的一種享樂，但沒有創造價值，他們即使玩上一百年，獲取億萬個武器裝備，也未給現實世界增加一分一厘的價值。」[25]可是，其一，姑且不論在當今社會價值由勞動創造的觀點是否仍然成立，認為娛樂性的勞動不能創造價值的觀點，實在不能被人接受。按照這種觀點，歌唱家、相聲演員都不應當獲得報酬。其二，勞動的目的並不是排他的，為了娛樂勞動與為了創造價值勞動並無任何衝突，將事業與興趣相結合是最理想的。其三，如果通過遊戲活動創造更高級別的武器裝備，滿足其他人的需要，也確實會給現實世界增加價值。例如，如果玩家出賣遊戲裝備獲得了金錢，就需要繳納所得稅，[26]因而增加了國庫收人。

有的學者指出：「現今的社會上存在著一些虛擬財產與真實財產交換的現象，但那是違背價值規律的。明擺著的一個現實是，交易的一方用真實貨幣購買的虛擬財產（比如一把虛擬的魔劍）在現實世界中毫無用處，雖然經過交換，但它的使用價值仍然只能在虛擬世界中才能體現出來，而不能體現在現實世界。」[27]然而，其一，可交換性並不是財物的必備要素。信用卡不可能交換，但信用卡肯定是財物。其二，我國現行法律並未禁止對虛擬財產的流轉和交易，事實上，虛擬財產和其他財產之間的交易已經相當普遍且日益盛行。「表現為：（1）遊戲中的虛擬物品存在離線交易的機制。不但遊戲參與者群體之間流行著以現實金錢來交易網路貨幣、寶物、武器等虛擬物品，運營商為了開拓市場也向玩家出售虛擬道具和財物，離線交易迅速發展並形成一定的規模。（2）虛擬財物已成為現實化的商品，具有現實價格。據測算……我國2004年的網路遊戲業的銷售額已超過36億元人民幣。（3）虛擬財產與真實貨幣的固定的兌換方式已經存在。某些網路遊戲開始嘗試一種新的機制：遊戲程序與參與者之間形成財產由虛擬向真實之間過渡的機制。遊戲方式是由玩家通過運營商將真實貨幣兌換成虛擬貨幣，再利用虛擬貨幣在遊戲的虛擬社區中從事商業活動，然後將得到的虛擬貨幣通過運營商兌換成真實貨幣。在中國，此類網站也現實存在著。」[28]在這種局面下，國家事實上也不可能禁止虛擬財產的交易。其三，流轉性與可轉移性是兩個不同概念』虛擬財產可以流轉，即使不能流轉，也不能否認其財產性。如前所述，毒品、淫穢物品是被禁止買賣的物品，但是依然可以成為財產罪的對象。或許有人認為，倘若非法交易的東西也是財物，那麼，賣淫等服務都是財物，於是強姦婦女也構成搶劫罪。其實，筆者並不認為可交易性是財物的特徵之一，只是反對者以虛擬財產的交易非法為由否認虛擬財產屬於財物，本文才以毒品交易為例說明非法交易的東西也可能是財物。事實上，可以交易的不一定是財物。例如，色情或者色情服務本身並不是財物，所以，欺騙賣淫女使之提供性服務的，不屬於騙取財物。因為財產犯罪的特點，決定了行為人取得某個對象的同時導致他人遭受財產損失的，才能認定該對象是刑法上的財物。例如，行為人欺騙被害人使其免除債務而取得財產性利益的行為『同時使被害人喪失相應的債權，因而成立詐騙罪。如果行為人雖然取得了某個對象，但並沒有使被害人遭受財產損害時，就難以認定該對象是刑法上的財物。例如，欺騙他人使之提供勞務的行為，不屬於騙取財物，因為對方沒有喪失相應的財產權利。概言之，只有當行為人取得利益時，被害人同時喪失同一利益的，才能認定利益的轉移。？所以，承認虛擬財產是財物，並不意味著承認賣淫等服務也是財物。

（五）罪刑法定

不可否認，對財物概念的解釋，除了應當符合財產犯罪的本質與保護法益外，還必須符合罪刑法定原則，亦即不得超出「財物」用語可能具有的含義，不得侵害國民的預測可能性。所以，需要討論的是，將虛擬財產解釋為財物究竟是擴大解釋還是類推解釋？筆者根據「財物」概念的特點，聯繫否定說的觀點，從以下幾個方面予以說明。第一，判斷某種解釋是否違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性，使具體的妥當性與法的安定性相均衡。[30]處罰的必要性越高，做出擴大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑法用語可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為犯罪。考慮處罰的必要性，是法益保護原理決定的；考慮用語可能具有的含義，是人權保障原理要求的。「可能具有的含義」是指依一般語言用法，或者立法者標準的語言用法，該用語還能夠指稱的意義。[31]「用語可能具有的含義」大體分為三種情況：一是一般人都能預想到的含義（核心內部）；二是一般人都難以想到的邊緣部分；三是上述二者的中間部分。如果行為符合第一種含義，應當肯定構成要件符合性；在第二種情況下原則上應否定構成要件符合性；[32]對於第三種情況，則應通過考慮處罰的必要性、合理性來決定。[33]

虛擬財產可謂上述第三種情形，它不是一般人都能預想到的含義，也不是一般人都難以想到的邊緣部分，而是二者的中間部分。如前所述，對非法獲取虛擬財產的行為具有以財產犯罪論處的必要性與合理性。「隨著科學技術的進步，在我們的日常生活中非有體物之能源等作為不可缺少的物質用途極廣，針對這種非有體物的侵害，作為一種財產性侵害，理應將其作為刑法的保護對象。」[34]既然如此，就可以將虛擬財產解釋為財物。

第二，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應當根據本國刑法及其用語進行判斷，而不能根據外國刑法用語得出結論。德國、日本等國刑法明確區分了財物與財產性利益，並且特別規定「電也視為財物」。在這種立法例之下，財物的外延必然變窄，確實難以將無體物、虛擬財產解釋為財物。但我國刑法沒有區分財物與財產性利益，只有一個「財物」的概念。概念越抽象，外延越寬泛，況且』「財物」這一概念並不是狹義的有體物與財產性利益的簡單相加，而可以包括一切值得刑法保護的財產。所以，將虛擬財產解釋為財物，在德國、日本可能是類推解釋，但在中國則不一定是類推解釋。有人指出：「財產性利益不是我國刑法中盜竊罪的對象。一般認為，財產性利益是指財物以外的有財產價值的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少。一般認為，由於盜竊罪的性質決定了財產性利益不能成為該罪的侵害對象，例如，日本、韓國、德國、義大利等國，盜竊財產性利益均不成立盜竊罪（也不成立其他犯罪）。如果將虛擬財產作為一種財產性權利，當然也不能成為盜竊罪的犯罪對象。就我國刑法而言，侵犯虛擬財產的行為自然不構成盜竊罪。」[35]這顯然是根據外國刑法用語得出的結論。如上所述，我國刑法關於財產犯罪對象的規定不同於德國、日本等國刑法的規定。既然如此，就不能以德國、日本的刑法規定為依據得出將財產性利益作為盜竊罪對象違反罪刑法定原則的結論。另一方面，按照上述觀點，由於德國、日本將財產性利益作為詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪的對象，所以，在我國，如果將虛擬財產作為一種財產性權利，則對虛擬財產可以成立詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪。可是，在沒有區分財物與財產性利益的我國刑法中，為什麼對虛擬財產可以成立詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，而不可能成立盜竊罪呢？這恐怕是上述觀點難以回答的。

第三，判斷某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，在考慮用語原有含義的同時，還要考慮用語的發展趨勢。如果解釋結論符合用語的發展趨勢，一般不宜認定為類推解釋。一方面，使用虛擬財產的人越來越多，虛擬財產對人們的生活越來越重要。另一方面，用語的含義總是隨著社會的發展而不斷變化的，財物這一概念也必須朝著社會發展的趨勢演變。既然人們一直使用虛擬財產的概念，就表明財物的概念已經能夠包含虛擬財產。

第四，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，需要在刑法整體中判斷。某個解釋與刑法的相關條文內容以及刑法的整體精神相協調時，不宜認定為類推解釋。換言之，如果對一個條文的解釋能夠得到其他條文的印證，一般來說就不宜認定為類推解釋。將虛擬財產解釋為財物可以得到《刑法》第265條的??印證，也可以得到《刑法》第367條的印證。以後者為例，網路或者計算機信息系統中的淫穢影片不可能拿到現實生活中來，否則就看不見、摸不著，但仍然屬於淫穢「物品」。既然如此，當然也可以認為虛擬貨幣、遊戲裝備等屬於網路「物品」。

一種觀點認為，「我國刑法中盜竊罪的對象不包含虛擬財產這種無形物。盜竊罪中的財物是否包括無體物，各國處理方式不一樣。儘管我國《刑法》第265條規定：『以牟利為目的，盜接他人通信線路、複製他人電信號碼或者明知是盜接、複製的電信設備、設施而使用的，依照本法第264條的規定定罪處罰。』但不能以此推斷出我國刑法中財物包括所有無體物。事實上，我國現行《刑法》第265條的規定是一種特別規定，除此規定之外的無體物，自然不能依照刑法中盜竊罪來定罪處罰，否則就是一種類推解釋，違反罪刑法定原則。所以，即使將虛擬財產的本質界定為一種無體物，但在刑法沒有明文規定的情況下，它不能被認定為盜竊罪的犯罪對象。」[36]問題是，認為《刑法》第265條的規定是特別規定的根據何在？事實上，我們完全可以將《刑法》第265條解釋為注意規定。[37]如果說此規定是特別規定，那麼，對於竊電行為也只能宣告無罪，否則便是類推解釋。可是，這樣的結論難以被人接受。

第五，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應當通過一般人的接受程度，判斷其是否會侵犯國民的預測可能性。當解釋結論被一般人接受時，就說明沒有超出一般人預測可能性的範圍；當一般人對某種解釋感到特別意外時，常常表明該解釋結論超出了一般人預測可能性的範圍。在日常生活中一直存在無體物的概念，既然如此，將虛擬財產解釋為財物，就不會侵犯國民的預測可能性。另一方面，虛擬財產的概念已經家喻戶曉，既然如此，將虛擬財產解釋為財物，就完全能夠被國民接受。即使在虛擬財產的產生之初將其認定為財物可能屬於類推解釋，但時至今日，這樣的解釋已經不再是類推解釋。

或許有人認為，雖然人們使用了虛擬財產的概念，但沒有使用虛擬財物的概念，而作為財產犯罪對象的不是財產而是財物。其實，我國刑法並沒有區分財物與財產這兩個概念。例如，《刑法》第64條規定：「犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。」其中「犯罪分子違法所得的一切財物」當然包括狹義財物以外的財產與財產性利益，不可能只追繳狹義財物而不追繳財產性利益；[38]將其中的「一切財物」理解為財產，正好與後述「對被害人的合法財產，應當及時返還」的表述相一致。「供犯罪所用的本人財物」，也應當包含狹義財物以外的其他財產性利益。再如，《刑法》第224條規定：「有下列情形之一，以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；……（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的。」擔保財產並不限於財物，而是包括債權等財產性利益。所以，雖然項前的表述似乎表明合同詐騙罪的對象是「對方當事人財物」，但第（四）項的表述肯定了包括債權等財產與財產性利益。既然刑法並未嚴格區分財物與財產概念，那麼，就沒有必要區分虛擬財產與虛擬財物這兩個概念。

當然，承認虛擬財產是刑法上的財物，並不意味著任何虛擬產品都是刑法上的財物。虛擬財產的類型很多，如網路遊戲的虛擬財產（如遊戲賬號、武器裝備、角色屬性、身份、等級、寵物等），虛擬貨幣（如Q幣、百度幣、U幣等），網路賬號（如QQ號、EMAIL賬號、BBS論壇賬號、微博賬號等）以及域名等。我們沒有必要定義虛擬財產的概念，只要在個案中判斷行為人所侵害的虛擬財產是否具有管理可能性、轉移可能性與價值性即可。如果得出肯定的結論，就將其認定為財物；否則，即使被公認為虛擬財產，也不能認定為刑法上的財物。例如，普通的QQ號碼、EMAIL賬號雖然具有管理可能性與轉移可能性，但不具有價值性，故不能認定為刑法上的財物。所以，並不是任何虛擬產品都是刑法上的財物。筆者也只是認為，具備財物特徵的虛擬財產，才是刑法上的財物。

【作者】張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

【出處】《法學》2015年第3期

【來源】北大法律信息網

【注釋】由於篇幅限制，注釋見下篇