[裁判一得（第33期）]沈志先、張華：暴力劫財後再施暴，並致人死亡的行為如何定性 ──張某某搶劫、故...

06-09

[編者按]——文章刊登於上海社會科學院法學研究所主辦的《政治與法律》（中國法學類核心期刊）2005年第3期，雙月刊。沈志先時任上海市第二中級人民法院院長，在任期間倡導並推動了「知名法官精品案」的工作，主編「判案論法叢書」、「法官智庫叢書」。

暴力劫財後再施暴，並致人死亡的行為如何定性

──張某某搶劫、故意殺人案

沈志先張華

[裁判要旨]

被告人張某某，女，1968年1月26日出生，高中文化，無業。因涉嫌搶劫犯罪於2003年12月22日被刑事拘留，因涉嫌搶劫、故意殺人犯罪於2004年1月18日被逮捕。

2004年5月17日，上海市人民檢察院第二分院以被告人張某某犯搶劫、故意殺人罪，向上海市第二中級人民法院提起公訴。

公訴機關指控：被告人張某某使用暴力劫取他人財物後，又非法剝奪他人生命，其行為已構成搶劫罪、故意殺人罪，且不具有法定從輕情節，提請依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二百三十二條的規定，予以兩罪並罰，予以嚴懲。

被告人張某某及其辯護人對起訴指控的事實沒有異議，張某某辯稱其沒有殺人故意，要求從寬處理。張的辯護人認為張某某僅構成搶劫罪，不構成故意殺人罪；還提出，被告人亦是一個毒品的受害者，案發後沒有畏罪潛逃，到案後如實供述事實，認罪態度較好，建議給予從輕處罰。

上海市第二中級人民法院經審理查明：

被告人張某某與顧某原系相識的鄰居，同在本市國和路611弄39號居住，後張某某搬遷他處居住。2003年12月17日，張某某因吸食毒品經濟拮据，遂起意搶劫。當日上午，張攜帶斧子、匕首等作案工具至本市國和路611弄39號601室顧某的家中，乘顧不備，用斧子、匕首等連續擊打、刺戳顧的頭面部，將顧擊倒在餐廳內。張某某在劫得顧某家中現金人民幣1800元及一塊手錶、兩枚鉑金鑽戒、一枚黃金戒指、一根金項鏈等財物後，又用斧子猛擊顧的頭面部等處，並將顧拖入南向東側房間，致被害人顧某最終因大失血合併顱腦損傷而死亡。隨後，張某某用毛巾等物擦拭現場血跡、痕迹後逃離現場。事後，張某某將劫得的贓物銷贓給他人。

上海市第二中級人民法院認為，被告人張某某因吸毒而導致經濟拮据，遂產生了以暴力劫取財物的故意並持械入戶搶劫，致一人死亡，其行為已構成搶劫罪，證據確實充分，依法應予懲處。公訴機關指控被告人犯搶劫罪的罪名成立。

公訴機關另指控被告人張某某構成故意殺人罪。該院認為，根據《最高人民法院關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》「行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫後，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪併罰」的規定，認定被告人張某某在搶劫犯罪之外另構成故意殺人罪必須具備兩個條件，首先，被告人除具有以暴力手段實施搶劫的故意外，還應另有殺人故意，該殺人故意獨立於搶劫的暴力故意，並於搶劫行為實施完畢後產生。其次，殺人行為能夠區別於搶劫的暴力行為而獨立存在，且與被害人死亡結果之間存在直接因果關係。本案中，在主觀方面，被告人張某某與被害人顧某原本相識，應當知道實施搶劫後被害人能夠對其進行指認，在這種情況下被告人攜帶足以致人傷亡的斧子、匕首入戶搶劫，不能排除其搶劫故意中已包含著致人死亡的犯意。在客觀方面，雖然被告人對被害人實施了兩次暴力行為，但使用的是相同的作案工具，兩次實施暴力行為的程度基本相當，均屬可致人死亡的強暴力行為，被害人系大失血合併顱腦損傷而死亡，根據本案現有證據，只能認定死亡結果系前後兩次暴力綜合作用的結果，無法確定被害人的死亡與被告人後一次擊打行為有獨立的直接因果關係。綜合上述兩方面，該院認為，根據現有證據，尚不足以認定被告人張某某有獨立的殺人故意和殺人行為，因此不能單獨構成故意殺人罪，而應以搶劫罪一罪論處。辯護人提出被告人張某某的行為僅構成搶劫罪的辯護意見，可予採納。

被告人張某某持械入戶搶劫，致一人死亡，犯罪手段惡劣，犯罪行為極其嚴重，且沒有法定從輕、減輕情節，依法應予嚴懲。對被告人提出從寬處罰的請求和辯護人建議從輕處罰的辯護意見，不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條第(一)項、第(五)項，第五十七條第一款，第六十四條和《最高人民法院關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》的規定，於2004年6月21日作出判決：

1、被告人張某某犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人財產人民幣五萬元；

2、違法所得予以追繳，犯罪工具斧頭、匕首予以沒收。

判決後，被告人張某某以其作案當日吸食毒品過量，精神處於無意識狀態，不是故意犯罪為由提出上訴。

辯護人認為，張某某吸毒後辨別是非和自我控制能力較差，到到案後認罪態度較好，尚不屬於應當判處死刑必須立即執行的情況，請求對其判處死刑，緩期二年執行。

上海市人民檢察院認為，原判認定被告人張某某搶劫犯罪的事實清楚，證據確實，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。

上海市高級人民法院認為，原判決認定被告人張某某搶劫犯罪的事實清楚，證據確實，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。被告人張某某具有明確的作案目的和對象，作案時行動有條理，意識清楚，應對其搶劫犯罪並致人死亡的結果承擔刑事責任；張某某到案後雖認罪態度較好，但其採取暴力手段劫取他人財物，並具有入戶搶劫、搶劫致人死亡的情形，犯罪手段惡劣後果極其嚴重，且無法定從輕處罰情節，論罪應以搶劫罪判處死刑，立即執行。上訴人張某某及辯護人的訴辯意見無事實和法律依據，依法不予採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，裁定駁回上訴，維持原判，並根據最高人民法院的授權，核准對罪犯張某某死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人財產人民幣五萬元的判決。

[疑難爭議]

行為人以暴力手段劫取財物後，再次施以暴力，並致人死亡的行為如何定性。訴訟過程中，有不同認識意見：

一種意見認為張某某的行為構成搶劫、故意殺人罪，依法應兩罪並罰。理由為：張某某的犯罪行為有兩個不同階段，前後手段也有本質的區別，其在搶劫以後可以離開現場，但見被害人還活著，便產生殺人故意，並致被害人死亡。因此，張某某在本案中存在搶劫和故意殺人的兩個不同主觀故意和行為，其行為在構成搶劫罪的同時，還構成故意殺人罪，依法應兩罪並罰。

另一種意見認為張某某的行為構成搶劫一罪。主要理由是：張某某與被害人是熟識的鄰居，張第一次實施暴力時，即使用攜帶的工具對準被害人的頭面部猛擊，造成其頭部損傷並嚴重出血；在張搶劫財物後再次使用與前一次相同的工具對準被害人相同的部位猛擊，致被害人大失血合併顱腦損傷而死亡，僅從傷勢情況而言，沒有一處是可直接致命的，張的後一次的暴力行為僅是前一次的延續，對同一種暴力行為不宜分別定罪。

[學理探討]

行為人以暴力劫取財物後，再次施以暴力，並致人死亡的行為是單獨構成搶劫一罪，還是構成搶劫罪和故意殺人罪，依法應兩罪並罰。這自1980年我國第一部《刑法》實施以後，即在理論界始終爭論不休。之所以有不同的定罪觀點，其主要分歧在於對搶劫罪中的暴力程度和性質的不同認識。大致有以下幾種觀點。第一種觀點，搶劫犯罪的暴力的上限為故意傷害，不包括故意殺人。第二種觀點，搶劫罪的暴力是可以包括間接的故意傷害和故意殺人，但不包括直接故意重傷和直接故意殺人。第三種觀點，搶劫罪的暴力主要屬於傷害致死，包括間接故意殺人，但不包括直接故意殺人。持此種觀點認為，行為人使用的暴力一般是為了制服被害人，使其失去反抗能力，以便劫取財物，有的即使是傷害致死，至多亦是間接故意殺人的性質而無殺人的直接故意，而在搶劫財物前或者搶劫過程中，直接故意殺人的，超出了搶劫犯罪的暴力範圍，屬於另一種犯意和行為，按重罪吸收輕罪、重行為吸收輕行為及分別比較搶劫罪和故意殺人罪的適用刑罰輕重程序亦應認定為故意殺人罪。第四種觀點，搶劫罪的暴力包括直接故意殺人在內的一切暴力。該觀點是目前理論界主張的通說。第五種觀點，搶劫罪的暴力一般包括直接故意殺人在內。第六種觀點，搶劫罪的暴力是否包括故意殺人是由行為時的故意的個數所決定的①。

鑒於理論和實務界的諸多爭議，為統一執法，最高人民法院於2001年5月22日專門作出了法釋（2001）16號《關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪的批複》，該批複規定：行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫後，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪併罰。前述司法解釋是在什麼情形之下出台的呢？我們注意到，在刑法修訂前後，最高人民法院對此沒有明確作出司法解釋，但由國家法官學院編輯出版的相關業務類書籍中均主張的是前面所述的第三種觀點②，且在長期司法實務中均按照第三種觀點判案的。例如：司法實踐中，持第三種觀點的某高級人民法院作出了解釋性的參考意見，其中，事先預謀故意殺人後搶劫，並照此實施的；搶劫財物後，為滅口、報復或者其他動機而故意殺人的；事先雖未預謀將被害人殺死，但在實施搶劫過程中遭遇反抗，臨時決意殺人的，前述三種情形可認定故意殺人罪、搶劫罪實行並罰。如果出現前述三種情況，即使被害人因行為人意志以外的原因而未死亡的，也不影響兩罪的認定。只有行為人沒有殺人的直接故意，於搶劫中因使用暴力，導致被害人死亡（含致人重傷後救治無效死亡）或者著手盜竊、詐騙、搶奪，為防護已到手的贓物不被追回，抗拒抓捕或扭送，毀滅犯罪現場上遺留的罪證等動機而使用暴力致人死亡的，才可以認定搶劫一罪。此外，在盜竊時遇被害人反抗，將被害人殺死後未劫取財物，或為泄憤而故意殺人，之後，順手取得少量財物的，則應定故意殺人一罪③。我們認為，上述意見的提出原本是想通過解釋，細化前述第三種觀點，意在幫助司法人員在實踐中具體甄別，以準確區分此罪與彼罪。然而，司法實踐中的案件千差萬別，作為人之犯罪意念的動機和目的，有時往往因為證據原因，其通過行為人的客觀行為是難以分析和推斷的，故而會直接影響到此罪與彼罪的準確認定，反而造成了執法的不統一。在此情況下，最高人民法院針對這一問題於2001年專門作了批複性的司法解釋，該解釋採納了目前理論界通行的前述第四種觀點，符合刑法關於犯罪構成的原理。但是，本案訴訟過程中，在如何理解上述司法解釋的要義上又有了上述兩種截然不同意見：一種意見認為張某某的行為構成搶劫、故意殺人罪，依法應兩罪並罰；另一種意見認為張某某的行為單獨構成搶劫一罪。

《刑法》第263條規定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，是搶劫罪，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。同時，該法條還規定了八種加重情節，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑，並處罰金或者沒收財產。其中，就有搶劫致人重傷、死亡加重情節的規定。至於本案如何確定罪名，的確值得商榷。定一罪還是兩罪，關鍵是解決行為人在搶劫實施過程中，先後採取暴力手段將被害人致死的行為應如何定性。我們認為，對被告人張某的行為應認定為搶劫一罪。

首先，搶劫殺人犯罪是刑法理論上的牽連關係，是搶劫犯罪的先後兩個行為關係而言的，暴力是手段，劫取錢財是目的。根據犯罪構成理論，犯罪目的是行為人希望通過實施犯罪行為追求某種危害結果而發生的心理態度，是通過行為人的外在行為表現出來的，並只存在於故意犯罪之中。行為人為追求犯罪結果，必須採取一定的犯罪手段。在搶劫犯罪中，行為人為達到強取財物的目的，就必須施以暴力，且劫財目的在先。按學理通說，這種暴力是應當包含直接故意殺人在內的一切暴力行為，其限制條件是行為人為搶劫而預謀殺人或在搶劫過程中為制服被害人反抗而故意殺人的兩種情況。雖然搶劫犯罪的暴力和劫財是兩個分別獨立的行為，但其中存有內在的和必然的關係，這是牽連犯罪中手段行為和目的行為的關係，是從兩個行為關係而言的，劫財是根本的目的，暴力是服務於劫取財物的目的行為的一種手段。對於牽連犯的處罰原則，法有明文規定的，從其規定；在法無明文規定的情況下，對搶劫犯罪應當選擇目的行為的一罪從重處罰。

其次，搶劫過程中致人重傷或死亡是搶劫犯罪的結果加重情節。從搶劫的暴力行為的程度分析，是為排除妨礙，針對的是他人的身體，即健康或生命權利，這在搶劫犯罪的實施過程中是很難區分層次的；就行為性質而言，一般亦難以區分是直接故意殺人，還是間接故意殺人；是間接故意殺人，還是故意傷害致人死亡；是直接對財物所有人還是對其他在場人行兇，只有當實際危害結果發生以後，才能確定其暴力所造成的危害程度，即致人輕傷、重傷抑或死亡。而致人重傷或死亡的危害後果，正是《刑法》第263條規定的搶劫犯罪結果加重的情節之一④，其中，致人死亡是搶劫行為對人身造成最為嚴重的後果。

再次，本案被告人在搶劫實施過程中，採取暴力手段將被害人致死，仍屬於統一的搶劫犯罪。在搶劫實施過程中，採取暴力手段將被害人致死，行為人是將殺死被害人作為搶劫財物的手段，而不是行為的結果，屬於搶劫犯罪的暴力所涉及的時間和空間⑤，仍然符合統一的搶劫犯罪。在前述情形之下，均有可能發生死亡的結果，將上述行為認定為搶劫罪和故意殺人罪，實行並罰，則就會出現其中殺人的暴力行為既是故意殺人犯罪中的必要構成要件，又成為搶劫犯罪中的加重情節等情況，不符合刑法關於犯罪構成的原理。

如果要在認定行為人於搶劫犯罪之外，另構成故意殺人罪還必須具備殺人的主觀故意和客觀行為的兩個條件。第一，行為人除具有以暴力手段實施搶劫的故意外，還應另有殺人滅口的故意，該殺人犯罪的故意必須獨立於搶劫犯罪的暴力故意，並於搶劫行為實施完畢以後產生。第二，殺人的暴力行為應當區別於搶劫的暴力行為而獨立存在，且與被害人的死亡結果之間存在刑法意義上的直接因果關係。結合本案的事實分析，張某為了劫取財物，事先攜帶了足以致人傷亡的斧子、匕首等，以實施違法犯罪的目的，進入他人住宅內進行搶劫，屬於《刑法》第263條規定的「入戶搶劫」加重情節，其主觀上應當對使用該類工具實施搶劫會致人傷亡的可能性和現實性有足夠的預見，況且，張某與被害人顧某原本相識，張應當明知搶劫作案後，如果被害人還活著並報案，是能夠對其進行指認的。在這種情況下，張某仍積極實施劫取錢財的行為，尚不能排除其搶劫故意中已包含著致人死亡的犯意。故張某的搶劫犯意中，已包含著故意殺人在內的概括性暴力犯意。另外，從本案查證的證據看，較為嚴重的損傷主要集中在被害人的頭面部，有二十餘處，其中，顱骨有八處骨折。其餘左手指背、指腹、小魚際部等處均為皮膚淺表劃傷。公安機關的《屍體檢驗報告》證實了前述八處骨折均為顱骨外板骨折。人類顱骨有內側板、外側板之分，也就是說，單就被害人體表上的任何一處傷情而言，都不是致命傷。在本案中，雖然張某的暴力行為有前後兩個階段，但由於被害人死亡原因系大失血合併顱腦損傷而死亡，而張某前後兩次實施的暴力行為程度又基本相當，且使用的是相同的作案工具，均屬明顯足以致命的強暴力行為。根據本案事實和證據，只能認定被害人死亡後果系前後兩次暴力綜合作用的結果，故兩個階段的暴力行為性質之間沒有實質上的區別，可以認為後一次暴力行為是被告人在搶劫犯罪中的暴力延續，無法確定被害人的死亡與被告人後一次的擊打行為有獨立的直接因果關係，亦尚不足以認定張某有獨立的殺人故意和殺人行為。因此，本案被告人張某的行為不能另單獨構成故意殺人罪，而應以搶劫罪一罪論處。

①參見鮮鐵可主編、張國軒著：《搶劫罪的定罪與量刑》人民法院出版社 2001年5月第1版第214頁－第218頁

②見祝銘山主編：《中國刑法教程》中國政法大學出版社 1998年10月第1版第580頁

③上海市高級人民法院的滬高法[1999]23號《關於搶劫過程中故意殺人案件定性問題的意見》

④參見祝二軍：「關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複的理解與適用」一文載最高人民法院《刑事審判參考》2001年第8輯（總第19 輯）法律出版社第76頁

⑤見鮮鐵可主編、張國軒著：《搶劫罪的定罪與量刑》人民法院出版社 2001年5月第1版第225頁

海上張華，男，1964年生，現為上海市第二中級人民法院審判員、三級高級法官。微信昵稱：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業格言：法律的生命既在於邏輯更在於經驗。師爺特別欣賞美國理查德·波斯納法官所說的：「審判與法律實務或法律教學行當完全不同，不幹這一行，你就不可能理解審判。」1982年9月進法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年從事中級法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。