利用帶病毒二維碼控制他人賬戶後獲取錢財的行為如何定性？

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公訴機關浙江省杭州市江干區人民檢察院。被告人譚某。因本案於2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。現押於杭州市江干區看守所。辯護人呂健，浙江九恆律師事務所律師。

浙江省杭州市江干區人民檢察院指控，2013年10月7日至11月15日期間，被告人譚某夥同他人以購買淘寶商品為誘餌，通過阿里旺旺向淘寶賣家發送帶有病毒的二維碼，待被害人用手機掃描該二維碼後該手機即中毒，被告人譚某則控制了被害人支付寶賬戶，並獲取了被害人的姓名、身份證號碼及銀行卡號碼。之後被告人譚某將被害人支付寶內的餘額轉至綁定的銀行卡內，再通過其事先註冊的財付通賬戶購買虛擬貨幣，並通過被害人的支付寶代充代付的方式，從而非法獲取被害人王某、謝某甲、方某等人銀某，另通過以被害人方某、張某、孫某甲欠名義向淘寶申請貸款，騙取人民幣54300元，待淘寶將上述資金打入各被害人的支付寶內，被告人譚某再通過支付寶代充代付的方式將其中的人民幣27111.75元非法佔為己有。為證明上述指控事實，公訴機關當庭宣讀、出示了被害人陳述、證人證言、鑒定意見、搜查筆錄、電子數據、書證、物證照片及被告人供述等證據，認為被告人譚某的行為應當以盜竊罪、詐騙罪追究其刑事責任，提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百六十六條、第六十九條之規定依法判處。

被告人譚某辯稱未參與實施盜竊和詐騙。辯護人提出被告人的詐騙金額應為實際取得的錢款而非發放的全額貸款54300元，建議對被告人酌情從輕處罰。被告人及辯護人庭審中均未提供證據。

經審理查明，被告人譚某夥同他人於2013年10月至11月期間，以購買淘寶商品等理由為誘餌，通過網上聊天工具「阿里旺旺」向淘寶賣家發送帶有木馬病毒的二維碼，待淘寶賣家用手機掃描該二維碼使得手機中毒後，被告人譚某等人利用該木馬病毒具有的劫持簡訊發送到控制方手機等功能，獲取相應淘寶賣家的支付寶賬戶、密碼等信息，從而再通過其事先在網上註冊的財付通賬戶購買虛擬貨幣並以已獲取賬戶、密碼等信息的相應淘寶賣家的支付寶賬戶代為充值、代為支付（以下簡稱代充代付）的方式，竊得淘寶賣家即被害人王某、謝某甲、方某、楊某、胡某、董某、徐某、林某、謝某乙、吳某、曹某乙、盛某、馮某、張某、姜某賬戶內的資金共計人民幣76357元。被告人譚某夥同他人在上述相同時間段內，還通過以方某名義向浙江某某小額貸款股份有限公司（以下簡稱某某公司）騙取貸款，以張某、孫某甲欠名義向重慶市某某小額貸款有限公司（以下簡稱某某公司）騙取貸款，待某某公司將貸款款項共計54300元轉入上述三人的支付寶賬戶後，被告人譚某等人再以上述三人的支付寶賬戶代充代付的方式，實際騙得資金共計人民幣32902元。具體事實分述如下：1、2013年10月7日，被告人譚某夥同黃某（另案處理），以購買商品名義誘使被害人王某用手機掃描帶有木馬病毒的二維碼後致手機中毒，後通過讓被害人王某的賬戶為被告人譚某的相關賬戶代充代付的方式，竊得被害人王某賬戶內的人民幣1919元。2、2013年10月14日至15日期間，被告人譚某夥同他人，以購買商品名義誘使被害人方某用手機掃描帶有木馬病毒的二維碼後致手機中毒，後通過讓被害人方某的賬戶為被告人譚某的相關賬戶代充代付的方式，竊得被害人方某賬戶內的人民幣1212元。另被告人譚某等人以方某名義向浙江某某小額貸款股份有限公司申請貸款人民幣22500元，待該貸款發放至方某賬戶後，被告人譚某等人再以方某的支付寶賬戶代充代付的方式實際騙得人民幣10504元。3、2013年10月14日至18日期間，被告人譚某夥同他人以購買商品名義誘使被害人謝某甲用手機掃描帶有木馬病毒的二維碼後致手機中毒，後通過被害人謝某甲的賬戶為被告人譚某的相關賬戶代充代付的方式，竊得被害認定上述事實並經庭審質證的證據有：1、同案犯黃某的供述，證實其通過QQ群認識群主「愛丄誰銩叾誰」（QQ昵稱）、99×××40的QQ號使用人（譚某）並向其學習作案方法，即通過阿里旺旺向被害人淘寶賣家發送帶有病毒的二維碼，待被害人用手機掃描該二維碼後即中病毒，相應手機簡訊被屏蔽並轉發至其手機，後其利用截取的簡訊修改被害人支付寶賬戶密碼並獲悉支付寶綁定的銀行卡卡號，再後將被害人支付寶內的餘額轉回綁定的銀行卡內，再通過其事先註冊的財付通等賬戶購買虛擬貨幣，並以讓被害人的支付寶代充代付的方式，從而非法獲取被害人支付寶及銀行卡內原有資金，另通過以被害人名義向淘寶申請貸款，待淘寶將資金打入被害人的支付寶內，再通過上述方式將資金非法佔為己有。2013年9月至10月初，其與譚某合作，其負責「釣魚」，譚某負責「洗錢」，非法獲取的資金對半分成。3、電子證據檢查工作記錄附光碟，證實從被告人譚某處扣押的3台電腦主機經檢查，發現電腦中QQ號碼（99×××40、25×××19、25×××44）及相關信息資料中有大量疑似網路盜號、洗錢等內容的對話信息或文檔信息。其中99×××40的QQ號昵稱為「萬毒美人灬女暴君」，25×××44、259×××19的QQ號昵稱均為「愛丄誰銩叾誰」。25×××19的QQ號綁定的財付通，登陸後顯示該賬戶實名註冊為「肖某某」，綁定手機為「187＊＊＊＊＊＊53」，在7個賬戶聯繫人中有一個為「99×××40」，銀行卡聯繫人只有一個名為「肖某某」，收款銀行卡為「農業銀行／7966」，該財付通14條「提現記錄」顯示提現的銀行卡有2個，分別為建設銀行（尾號5267）和農業銀行（尾號7966），另外在「付款轉賬」中有4筆「向銀行卡付款」的記錄，均為向農業銀行（卡號末四位7966）付款。在QQ（25×××44）的消息管理器中搜索到91條消息記錄與「譚某」有關，搜索到2條消息記錄和「謝某甲」有關。該QQ（25×××44）與其他聯繫人對話中多次聲稱其名字為「譚某」，其中與昵稱為「老婆的妹妹」的QQ（24×××28）於2013年2月23日的對話中，對方說出其名字為「譚某」。在其中1台電腦主機上的D盤「MyDocuments\桌面\源碼舊的\」目錄下，提取「蝸牛殼安卓簡訊監聽手機號綁定機免殺9.0.rar」；在D盤「MyDocuments\桌面\源碼舊的\簡訊監聽APK\」目錄下，提取「蝸牛殼簡訊監聽APK生成.rar」。4、電子數據檢驗報告，證實從被告人譚某處扣押的電腦主機上提取的「D：\MyDocuments\桌面\源碼舊的\蝸牛殼安卓簡訊監聽手機號綁定機免殺9.0.rar」和「D：\MyDocuments\桌面\源碼舊的\簡訊監聽APK\蝸牛殼簡訊監聽APK生成.rar」壓縮包中的軟體生成的APK程序具有開機自啟動、劫持簡訊發送到控制方手機和通過簡訊指令控制被控方手機發送簡訊的功能。5、調取證據清單，支付寶賬戶註冊信息、登錄日誌、交易記錄、賬戶明細、MAC反查等信息（附光碟），證實被告人譚某夥同他人，通過「肖某某99×××40」、「25×××44」、「肖某某25×××19」的財付通賬戶購買虛擬貨幣，並以讓被害人的支付寶賬戶代充代付的方式，竊得各被害人賬戶內資金共計人民幣76357元；通過以被害人名義在網上向某某公司騙取貸款，後再通過上述財付通賬戶購買虛擬貨幣並讓獲得貸款的被害人的支付寶賬戶代充代付的方式，騙得資金共計人民幣32902元。另被告人譚某以身份證登記註冊的郵箱有﹤Ahref="mailto：99×××40@qq.com"﹥99×××40@qq.com﹤／A﹥。被害人王某賬戶內資金被盜時登錄過黃某持有的「劉明洋（182××××2482）」支付寶賬戶的移動終端MAC碼（00FF0554B058），在各案發時間段還登錄過方某、謝某甲、楊某、胡某、徐某等被害人的支付寶賬戶。8、財付通賬號（99×××40與77×××98）交易詳情及情況說明，證實黃某的財付通賬戶（77×××98）於2013年9月2日至2013年10月9日期間，先後17次轉賬共計8500元至譚某的財付通賬戶（99×××40），而2013年10月9日至10月10日收到譚某賬戶轉賬4000元。9、被害人王某、方某、謝某甲、楊某、胡某、董某、徐某、林某、謝某乙、吳某、曹某乙、盛某、馮某、張某、姜某的陳述，證人孫某甲欠的證言及相關銀行卡交易明細、支付寶交易記錄截圖、聊天記錄、訂單信息、二維碼圖案等，證實各被害人支付寶賬戶及關聯銀行賬戶內資金被盜的時間、具體經過及被盜資金的數額。另證實方某、孫某甲欠、張某的支付寶賬戶獲得某某公司網上貸款，後賬戶內全部或部分貸款款項以代充代付的方式被轉走。10、簡訊記錄，證實被害人王某手機內的簡訊被轉發至黃某使用的手機，後黃某利用劫取的簡訊以網上代付的方式竊取被害人銀行卡內的資金。16、被告人譚某的供述，證實QQ號碼（99×××40、25×××19、25×××44）是其所有並使用，其中兩個QQ號的昵稱均為繁體字寫的「愛上誰丟了誰」。其提供帶有木馬病毒的二維碼給他人，且幫助他人將涉嫌盜竊、詐騙所得的資金在網上進行操作後非法獲利。上述證據，均系依法取得，證據之間能相互印證，且與本案事實相關，本院均予確認。關於公訴機關指控被告人譚某詐騙既遂的犯罪金額為「淘寶」公司發放的貸款總額共計人民幣54300元，經查，被告人譚某夥同他人通過方某、張某及孫某甲欠的支付寶賬戶騙取某某公司的貸款，該貸款款項發放後先轉入上述三人的支付寶賬戶。雖然被告人譚某等人通過木馬病毒劫取簡訊的方式獲悉上述三人支付寶賬戶的相關信息，但對上述支付寶賬戶並非完全控制和支配，被告人譚某等人最終要獲得詐騙的財產性利益，還需通過上述三人的支付寶賬戶代充代付的方式進行套現，故認定被告人譚某等人詐騙既遂的犯罪數額應以其實際非法佔有的財產性利益為準。據在案證據證實，被告人譚某等人騙取並實際非法佔有的金額為人民幣32902元，故本案被告人譚某詐騙既遂的犯罪數額應認定為人民幣32902元，剩餘已發放貸款但尚未由被告人非法佔有的金額應認定為詐騙未遂數額。公訴機關指控被告人詐騙既遂的犯罪數額不當，本院予以糾正，辯護人所提相關辯護意見，本院予以採納。關於被告人譚某稱未參與實施盜竊和詐騙的辯解，經查，據被告人譚某本人供述及在案的搜查筆錄、扣押清單、電子證據檢查工作記錄等證據可以證實，「肖某某99×××40」、「25×××44」、「肖某某25×××19」的財付通賬戶及187××××2753的手機號碼均為被告人譚某實際使用和控制；在案的支付寶賬戶註冊信息、登錄日誌、交易記錄、賬戶明細、MAC反查等信息、電子數據檢驗報告及通話、簡訊聯繫記錄等證據可以證實，被告人譚某等人通過具有劫持簡訊發送到控制方手機等功能的木馬病毒，以「肖某某99×××40」、「25×××44」、「肖某某25×××19」的財付通賬戶購買虛擬貨幣並以讓被害人的支付寶賬戶代充代付的方式，竊得各被害人賬戶內的資金，同時又通過以被害人名義在網上向某某公司貸款的方式騙得相應貸款。故被告人所提上述辯解，與查明事實不符，本院均不予採納。

本院認為，被告人譚某夥同他人以非法佔有為目的，多次秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪；被告人譚某夥同他人以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的方法，多次騙取他人財物，數額較大，其行為已構成詐騙罪。公訴機關指控罪名成立。被告人譚某應兩罪並罰。被告人譚某的詐騙行為既有既遂，又有未遂，且達到同一量刑幅度，故以詐騙罪既遂對被告人譚某予以處罰。根據被告人譚某的犯罪事實、性質、情節及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十九條第一、二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條之規定，判決如下：

一、被告人譚某犯盜竊罪，判處有期徒刑二年十個月，並處罰金人民幣一萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣五千元。兩罪並罰，決定執行有期徒刑三年六個月，並處罰金人民幣一萬五千元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2017年6月4日止；罰金在判決生效後十日內繳納）二、責令被告人譚某賠償被害人經濟損失。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省杭州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長王晨辰人民陪審員鄭斌人民陪審員劉書俊

二〇一五年五月二十九日

書記員劉佳