肖成 | 陪審制：國家權力的支配與再分配

陪審制：國家權力的支配和再分配

作者：肖成，新加坡國立大學

原文載《法律和社會科學》第3卷（2008）

正文

陪審制與政治的關係，在當今中國隱含著合法性這一重要命題，同時陪審制和政治架構也密切相關。研究者高舉著司法民主化的大旗力挺陪審制，但對司法民主的認識往往要麼停留在強調其防止腐敗、保障司法公正等功能層面；要麼以一種官方或近官方的意識形態話語強調它的人民當家做主的意義。但事實上，如果沿著另一條線來考察陪審制，也許會發現它的實質是對國家權力的分享，陪審制對政治架構的深遠影響使它長時間被稱為一個憲政意義上的焦點。

陪審制對國家權力的分享主要有兩個方面：

第一，公民參與司法決策，分享司法這種國家壟斷的權力。並且，這種參與是獨立的，不受國家支配的。司法權由國家壟斷的理念是現代國家的基礎之一，這個理念支撐起了像罪刑法定、禁止私刑這樣的基本原則。大陸法系國家的一部刑法典所反覆說的，無非就是一個概念—刑罰權專屬於國家。當然，公民的參與也是通過審判這一國家壟斷的程序，表面上並無違背國家壟斷司法權這一個判斷。但請注意，壟斷司法權的國家其實是那一群通過選舉或任命或其他方式掌握權力的技術性官僚。

第二，公民參與司法決策所依據的是公民的一般知識，而非司法系統這個官僚系統所共有的一般知識。前者並不必然排斥後者，但前者須受到必要的尊重，而這種對公民一般知識的尊重構成了陪審員獨立的原因，過多地強調法律只會要麼使陪審員淪為法官的附庸，要麼使陪審員完全認同法官們的知識規則，成為他們中的一員。這種尊重體現在英美法繫上是陪審團的裁決一般情況下不得經受審查。而這種尊重也依賴於英美法系中法官的政治化和較大的自由裁量權，注意各種「衡平因素」，法律大門向各種非法律因素敞開。公民的常識不僅如一般所說，決定了案件的事實，也影響了法律的適用。事實上，事實和法律很難分開。相比之下，大陸法系嚴格的技術法條主義嚴重排斥公民的一般知識，而追求精確的法律解釋。

正是因為陪審制這種對國家權力的分享，所以托克維爾早在《論美國的民主》一書中寫道：「陪審制首先是一種政治制度。應當始終從這個觀點評價陪審制度。」陪審制與國家權力之間的關係，從陪審制適用的範圍上表現得尤為明顯—主要是刑事案件，以及極少數的民事案件，而這一點同樣為大部分的中國研究者所忽略。忽略的原因倒不是因為沒有注意到這個問題，而是簡單地把陪審制看成是保障司法公正的工具—既然能把保障公正，那何不適用於民事？這種觀點忽略了它與國家權力之間的特定關係。

圖：法庭上的芙泥涅

事實上，陪審員行使審判權實質是對國家所壟斷的司法權力的一種分享。而陪審制在啟蒙思想家那裡所取得的重要性也基於此，基於對國家權力濫用的擔憂，基於公民所接受的審判應來自於他的同類這種理念。早在1275年，英國的《威斯敏斯特條例》第1條就明確規定刑事案件原則上必須實行陪審，而1688年的英國《民權法》和1689年的《權利法案》將陪審製作為保障人民權利與自由的一項憲法原則。所以，美國憲法第五修正案規定：「無論何人，除非根據大陪審團的報告或起訴，不得受判處死罪或其他不名譽罪行之審判。」而第六修正案則將獲得陪審團審判規定為公民的基本權利。而民事案件，基本上都屬於公民對私權的處分，屬於公民向國家尋求仲裁以求解決糾紛，而代表國家的法官只是一個中立的裁判者而已，這時候，陪審制並不是必須。

而事實上，即便法律規定了民事案件中當事人可以選擇陪審團審判，但實踐並不盡如人意，有快絕跡的趨勢。陪審制在美國刑事案件的盛行根源於英美的對國家深深不信任的傳統。而同時，英美政府屬於典型的消極回應型政府，國家權力的相對收縮和國家與社會的相對分離也為陪審制這種人民主權原則的直接實現提供了空間。相反，大陸法系嚴格堅持罪刑法定，堅持犯罪其本質是對社會的侵害，只有國家才享有刑罰權，同時嚴禁私刑。大陸法系國家堅持對司法權力壟斷的理念妨礙了陪審制的發展，儘管陪審員由國家任命，與法官一樣代表國家，在一定意義是行使而非分享國家權力。

陪審制是人民對國家司法權的分享，這一點已經被憲政史所證明。法國大革命民眾強烈要求推行陪審制，其背景就是封建絕對主義國家對司法權的壟斷，以及隨之而來的對司法權的濫用。法國大革命的這種對陪審制的追求和期待反映出一種對國家的質疑和敵對，體現的是自由主義的政治理想，而不是我們現在所賦予陪審制的功能。接受同類的審判、分享國家的權力，這種理想，一直貫穿到美國憲法。

但社會主義國家憲法中對陪審制的規定也許根本不同，其實是一種政治宣言，是關於社會主義民主的一種理想表達。當然，如有些學者所指出的，陪審制在這時，已經淪為一種政治工具。既然社會已經等同於國家，國家壟斷了所有權力，此時人民直接行使權力也只是完全依附於國家，完全不能同國家對抗。陪審製成了一種政治點綴，陪審的進行如同公審大會一樣，只是展現國家權力、萬民附和的儀式，不再具有憲政意義。

陪審制不僅為公民分享國家權力提供了契機，同時也促使國家權力由中央向地方轉移。這是任何期待以陪審制來加強司法獨立、打破司法地方化格局的中國研究者所必須警惕的。人民陪審員並不必然像某些學者所預言的那樣走向獨立，擺脫法官及其他方面的控制，相反，法官這一群體，即便經常受制於地方，但總體而言必須遵循這個群體的共同準則，如對法律負責，因擔心來自於上級和社會的監督而必須相對合理地解釋和運用法律。陪審員，特別是像中國這樣，陪審員並非大規模隨機抽選，由於缺乏必需的職業忠誠度以及違反職業紀律所帶來的風險，更容易被操縱，更容易地方化。

事實上，陪審制在北美殖民地全盤移植，相當程度上是建立在當時各殖民地各自獨立，法律不統一的基礎上。而陪審制長期實踐的一個結果是，我們永遠無法期待美國法制有統一的一天。再追溯陪審制在英國的發源，雖然一般認為，它在12世紀的興起是由亨利二世推動，旨在強化中央集權，削弱地方封建勢力。所以，當時充任陪審員的往往是了解案情的鄰居，而通常將當地官員排斥在外。所以，陪審制的推行「切斷地方與陪審不恰當的關係鏈」。

但這種解釋似乎誇大了當時英國的司法中央集權化，達瑪什卡指出，陪審員儘管早期是由鄰居充任，但這不過是司法職能未分化的體現，而即便如此，陪審員的主體還是地方的紳士們。陪審制不是中央控制地方的司法工具，也不能使地方司法擺脫地方士紳的控制；相反，陪審製為司法的地方化提供了最直接的工具，而中央王室法院的成功只停留在民事案件。

陪審制與政治架構的另一層意義在於陪審制與科層制的不相容。英美陪審團制度的成功相當程度在於其司法體系呈現出協作制特徵，在協作制體系下，法官是消極退讓的，他無須對上負責，初審法院與上訴法院的區分更主要是職能上的分化，而不是一種上下級關係。初審法院的判決往往被視為終局性的，並不接受上級法院的主動審查。由於缺乏這樣的壓力，所以法官才能消極充當審判的「主持人」，任憑12個普通人去決定被告的生死、刑罰。

相反，大陸法系司法制度的科層化往往抑制了陪審員的積極性，壓縮了陪審制的活動空間。大陸法系的法官更像國家公務員，基層法院的法官是大學畢業剛進法院的小夥子，上級法院的法官們往往是在法院系統浸淫多年的長者們，這之間的過程是不斷的晉陞。即便現在大陸法系也已經極力強調法官的獨立性，但這種科層制的晉陞體系無可避免地導致了法院系統上下級關係的形成。

同時，上級法院作為領導者，為了保證下級法院判案事實清楚、適用法律準確，經常有一種積極性去審查下級法院的案件判決。於是初審判決除了要經受來自於當事人的上訴，要更多面對的是上級關於法律和事實的全面審查，這也就是為什麼大陸法系的初審判決往往只被當成判決的一個階段的原因。在這種情況下，即便沒有像中國這樣嚴格的錯案追究制，但下級法官們始終要做的都是去獲取上級的認同。這樣嚴密的科層制使得陪審員這一外來人員在這裡始終淪為一種陪襯。法官必然是控制他們而非依賴他們，他們既不能完全決定案件—案件始終要上報，也不能承擔案件被上級法院否決所帶來的顯性或隱性的晉陞效果。

對中國而言，所有推崇陪審制的防止腐敗、保障司法公平、補充法官知識等功能的研究者必須注意，陪審制的成功與否不在於它的功能，而在於它是否能讓法官們接受並喜歡。因為無論如何，法官們才是案件的主宰，他們第一時間了解案情，控制程序的進行，按他們的工作需要確定開庭、宣判時間。但應看到，陪審制通常被認定的這些功能都是在反對法官群體，陪審制實在沒有什麼讓法官喜歡的地方，除了緩解法院審判員不足的壓力外。尤其要注意，法官們對專家陪審員的歡迎其實不是對陪審制的歡迎，反而是一種抵制，換言之，法官所需要的是專家證人，而不是陪審員，他們需要利用這些專業知識使審判更有效地進行。大部分的陪審員只提供所謂的「生活知識」，但至少在目前，很難說法官有這方面的匱乏和需求。

而關於知識，另外要注意的一點是，科層系統的有效運行在於其知識規則的一致性，這就是為什麼科層化較嚴重的大陸法系極端地強調法律成文化、司法適用統一化的原因。而當上級法院認可下級法院的判決時，通常是知識遵循的統一，具體來說，就是認可下級對法律的解釋和適用。可以看到，陪審員完全不在這個知識領域內，如何達成統一？儘管有培訓，但培訓後能增長几何，能否達到審判的需要？同時，這種培訓極有可能在向陪審員傳遞一個信息：他們需要增進法律知識，而這，又方便了法官在審判中以法律知識的名義誘導和控制陪審員。

更要命的是，這種培訓導致了陪審員和法官權力失衡的格局，使陪審員直接感覺不如法官。也許更多時候，法律並不簡單如霍姆斯所說是經驗而非邏輯的產物，法律是權力支配的結果。

陪審制的反科層化傾向使它往往盛行於司法職能未分化，法官群體還未形成的初級階段。可以看到，陪審制12世紀在英國的興起是因為當時英國習慣法如一片叢林，完全不統一；司法是極其粗疏，完全沒有發展出像當時歐陸國家嚴格縝密的法定證據制度；法官也只是國王的一般委任，在身份上並不區別於普通官員。所以這時候的陪審團既提供證據，又進行審判。

也許不必過多指責知情陪審團，說它「既當裁判者，又當運動員」，事實上，知情陪審團是必由路徑。延安時代的陪審制，據現有資料，基本上都是「鄰居」，而正是陪審員對案件的熟悉和他們與案件的相關度才為他們的審判提供了正當性。同時還可以比較的是，延安時代法官同樣沒有形成身份認同，科層化在延安時代一直沒有形成，反而被當成批判的對象。

新中國成立初期也曾有過加強陪審制的努力，但我們看到，整個法院系統不可避免地陷入到科層化當中去，「形式主義」盛行，陪審制流於形式。最高層展開了一系列的反官僚化的努力，努力恢復到延安時代和人民群眾打成一片的狀況，但這結果只能是極端的反智主義和長久的動亂。而現在的這一場浩浩蕩蕩推進陪審制的運動，在一個可以預期的時間段里，很難有實質性的效果。

陪審制其本身就是一項公民分享國家權力的政治制度，而這種分享根本就是像中國這樣的能動主義國家所堅決排斥的。而美國推行陪審制的成功一部分原因就在於其本身是一個回應性的國家，國家權力受到節制，所以才為陪審制留出了權力空間。美國成功的另一部分原因也在於其法院體制的協作性特徵，但這一點，同樣為中國這樣的大陸法系國家所缺乏，這裡有的只是嚴密的科層制。而科層制天生的排外性使得參與審判的公民往往成為法官們的附庸，特別是在法律對公民的參與程序和權力規定過於稀疏，法官的程序主導性過強時。

所以，也許如達瑪什卡所說：「一個明顯的能動國家不喜歡自治的社團組織和自生自發的社會行動，但卻試圖將公民納入到它的計劃之中，並且使他們效力於它的政策。其結果是，能動主義的法律程序支持公民參與各種輔助性儀式—主要是作為一個效忠並增援政府政策的合唱團。但是，科層式組織中的官僚對待這種公民參與的態度又如何呢？他們可能甚至對這種儀式性的和無傷大雅的角色也側目而視，認為這是業餘水平的瞎攪和，對有序和有效率的技術任務之履行的干擾。簡言之，雖然能動主義的取向會將公眾吸引進來，但科層式結構又會把他們排除在外。由此所導致的緊張即便是在無關緊要的問題上也可能浮現出來。」

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