刑事審判實務：禁止重複評價原則的適用

06-09

禁止重複評價原則的適用

作者：王兆忠

單位：湖北省武漢市中級人民法院

來源：2018年人民司法第4期

禁止重複評價原則一般是指只能對犯罪構成中的每個犯罪事實和情節評價一次。當前我國法律規範、司法解釋或辦案指導意見中均未明文規定這一原則，刑法學界和實務領域卻普遍認為定罪和量刑階段必須堅持它。觀念上的認可不同於行動上的遵循，司法實踐中量刑時違反這一原則的情況時有發生。筆者以對幾種構成要件要素身份和作用的評價為切入點，通過相關案例的引入和解析，指出量刑時如何避免重複評價構成要件要素。

一、量刑時禁止重複評價普通的構成要件要素

(一)普通的構成要件要素的識別

大陸法系刑法理論一般認為，普通的構成要件是指刑法分則條文就犯罪成立所規定的基本條件[筆者所稱的普通的構成要件，既與未遂、共犯等修正的構成要件相對，也相對於減輕、加重、轉化和擬制等構成要件，2013年，最高人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》(以下簡稱《指導意見》)中將其稱作基本犯罪構成事實。為和本文其他地方表述銜接，這裡按照理論學說來表述]例如，刑法二百六十三條中的「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物」，就是搶劫罪普通的構成要件。[1]同理，普通的構成要件要素是指刑法分則規定的罪狀所涵蓋的、決定量刑起點的一切主客觀事實情況。

普通的構成要件要素在量刑中不得重複評價，因為確定量刑起點的時候已經將其作為根據，如果在量刑時再次評價這些情節，則意味著對它們進行了重複評價。這一點是當前學界和實務界的共識。然而，觀念上的認識轉變為司法實踐中的做法往往還有一段距離。即使司法工作人員已經完全在觀念上認同普通的構成要件要素在量刑中不得重複評價的觀點，將其直接轉化為辦案中的操作也非易事。更何況，有些犯罪的構成要件比較複雜，同一個構成要件要素在不同條件下發揮的作用不同。[2]原本普通的構成要件要素再加入其他條件後，可能變成升格法定刑或者從重處罰的量刑依據。此時，必須特別注意普通的構成要件要素在量刑時的處理問題。

(二)以對交通肇事逃逸的處理為例證

司法實踐中，交通肇事後為逃避法律責任逃離現場的事實，被認定為構成要件要素還是量刑情節是個常見問題。2000年最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》2條規定：「交通肇事致一人以上重傷，負事故全部責任或者主要責任的，並且為逃避法律追究逃離事故現場的，以交通肇事罪定罪處罰。」刑法第一百三十三條規定：「交通運輸肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。」

由此可知，因為上述司法解釋的參與和指導，逃逸行為的作用非常特殊。它既可以作為犯罪成立的條件，也可以作為法定刑升格的條件，還可以作為從重處罰的條件。前兩種情況有具體法律條文的規定，司法實踐中比較容易操作。總的要求是逃逸行為作為交通肇事罪的成立條件以後，不再作為量刑情節充當從重處罰的依據。後一種情況則要根據量刑規則對具體情況具體分析。[3]例如，被告人構成交通肇事罪，同時具有逃逸和其他特別惡劣情節，且沒有因逃逸致人死亡時，如果其他特別惡劣情節被認定為交通肇事罪第二檔法定刑的構成要件要素，則逃逸行為只能在量刑時轉化成量刑情節，作為在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑區間從重處罰的條件，而不能再次升格法定刑。同理，如果用逃逸行為作為升格法定刑的依據，則其他特別惡劣情節也只能作為在升格後的法定刑區間內從重處罰的依據。

二、認定累犯時禁止重複評價前科情節

(一)前科可能成為新罪構成要件要素

刑法上所講的前科，是指曾經被人民法院判處過拘役、有期徒刑以上的刑罰並且已經執行完畢的人重新犯罪。因為有前科可以表徵犯罪人較大的人身危險性，所以《指導意見》將其規定為酌定從重情節。

有前科的人符合法定條件時可能構成累犯，從而轉變為法定的從重情節。「再次犯罪的事實說明了立法者對犯罪分子人身危險性估算的失敗以及前罪刑罰特殊預防目的的落空。進一步地說就是前罪刑罰不足。」[4]所以，對有前科的人在新罪量刑時一般會通過再犯或累犯制度從重處罰——對前罪刑罰總量及其效果的配套評估和調整。這是為了防衛社會而在行為刑法基本框架下對行為人刑法的必要讓步。[5]但是，這樣的分析只能說明量刑時對前科酌定從重、特殊再犯和累犯法定從重的合理性，卻不能理順該做法在合法性上的抵牾——符合累犯制度而違反禁止重複評價原則。特別是，前科還可能是新罪的構成要件要素。這種情況下，前科情節作為新罪的成立條件後，當行為人構成累犯時就不能再以此為依據對新罪從重處罰。

(二)以對因盜竊受過刑事處罰的處理為例證

因盜竊受過刑罰作為新罪的成立條件有兩種情形：一是有些按次數成立的犯罪，在計算次數時可能把已經受過刑事處罰的犯罪次數計算在內。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合出台的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013盜竊解釋》)第3條第1款規定：「2年內盜竊3次以上的，應當認定為『多次盜竊』。」有觀點認為，多次盜竊既應包括未經處理或處罰的盜竊行為，也應包含已經受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為。[6]二是因為受過刑事處罰，新罪的成立標準降低。如《2013盜竊解釋》第2條規定：「盜竊公私財物，具有下列情形之一的，『數額較大』的標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的。」那麼該種情形下，如果被告人構成累犯時，能否因此對後盜竊罪從重處罰呢？

第一種情形主要涉及定罪時禁止重複評價的問題，而且主流觀點認為不應該包含已經受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為。第二種情形關乎能否在量刑時重複評價某些特殊的構成要件要素，目前在理論和實務上尚有爭議。

一種意見認為，被告人曾因盜竊罪受過刑事處罰，按照《2013盜竊解釋》應當以盜竊罪追究刑事責任。同時，被告人刑罰執行完畢後5年內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，繫纍犯，應從重處罰。[7]但筆者認為，不應認定被告人為累犯。因為，被告人因盜竊罪受過刑事處罰的情節作為新罪的構成要件要素，已經在罪與非罪時予以評價，否則盜竊「較大數額標準」百分之五十的財物並不構成犯罪。如果在涉及罪重罪輕的累犯情節上繼續評價，顯然違反了禁止重複評價原則。同理，這種情況下也不能因被告人有前科而酌定從重處罰。

三、犯罪轉化後構成要件要素規範意義的變化及應對

(一)犯罪轉化前後構成要件要素的規範意義可能改變

我國刑法用法律擬制的方法規定了轉化型犯罪，使得一種犯罪滿足法定條件時可以轉化為另一種犯罪。此時，經常會出現某構成要件要素轉化前後規範意義發生變化的情形。例如，其一，轉化前A罪普通的構成要件要素是轉化後B罪加重犯的構成要件要素時，B罪如何量刑？其二，轉化前A罪的非構成要件要素是轉化後B罪加重犯的構成要件要素時，B罪如何量刑？其三，轉化前A罪加重的構成要件要素是轉化後B罪加重犯的構成要件要素，且B罪加重犯的法定刑遠高於A罪時，B罪如何量刑？其四，A罪有若干個加重情節，B罪也有若干個加重情節，A罪第a+1個加重犯的構成要件要素是轉化後B罪的第a個加重犯的構成要件要素時，B罪如何量刑？

我國刑法第二百六十九條規定的轉化型搶劫罪，可以為這一問題的分析提供素材。因為：其一，入室盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等盜竊罪普通的構成要件要素，都可以成為搶劫罪加重犯的構成要件要素，那麼搶劫罪如何量刑？其二，在公共交通工具上、冒充軍警盜竊或盜竊軍用物資，對於盜竊罪的基本犯罪構成而言一般沒有作用(沒有在公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物，否則屬於扒竊行為)，卻可以成為搶劫罪加重犯的構成要件要素，那麼搶劫罪如何量刑？[8]其三，盜竊公私財物數額巨大，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。而搶劫數額巨大的法定刑則是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產(2000年最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2000搶劫解釋》)第4條規定：刑法第二百六十三條第(四)項規定的搶劫數額巨大的認定標準，參照各地確定的盜竊罪數額巨大的認定標準執行)，此時搶劫罪的刑罰如何確定？其四，盜竊公私財物數額特別巨大，法定刑是十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。而搶劫罪的加重犯中只有數額巨大，沒有數額特別巨大，此時搶劫罪數額及量刑如何確定？

(二)以非犯罪事實變成構成要件要素的處理為例證

筆者以第二種情形為例分析說明，如何在轉化型犯罪量刑時正確評價規範意義發生改變的構成要件要素。例如，被告人在公交車上實施普通盜竊行為(目標財物的價值不明顯低於數額較大的標準)，未取得任何財物，被發現後為抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力相威脅，但是沒有造成他人傷亡，其行為是否構成搶劫罪的加重犯？

否定的觀點認為，「雖然『在交通工具上』並未在轉化前行為或者後續暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價，但是也不宜在轉化後的搶劫罪中得到評價，因為就刑罰同向比較角度而言，在交通工具上實施輕微的盜竊等行為後轉化為搶劫的情形，應當與在交通工具上實施輕微搶劫犯罪相當，因此，如果將『在交通工具上』作為提升量刑檔次的條件，就會導致罪刑明顯失衡。」[9]肯定的觀點認為，被告人構成搶劫罪的加重犯，但根據未遂情節可以對被告人在搶劫罪加重犯法定刑區間從輕或者減輕處罰。筆者贊同後一種觀點。

第一，被告人盜竊罪未遂並不影響轉化型搶劫罪的成立。《2000搶劫解釋》第1條第2款規定：「對於入戶盜竊，因被發現而當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應當認定為入戶搶劫。」2016年最高人民法院《關於審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》在「關於轉化型搶劫犯罪的認定」中規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，主要是指行為人已經著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂。」據此，雖然被告人因未竊取到財物而屬於盜竊未遂，卻有客觀的盜竊行為。[10]當他為抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力相威脅時，已經轉化為搶劫罪。

第二，在公交車上搶劫屬於搶劫罪的加重情節。我國刑法二百六十三條第二款規定，在公共交通工具上搶劫屬於搶劫罪的加重情節。據此，被告人構成搶劫罪在公共交通工具上搶劫型加重犯當無疑問。而且否定說也承認，「『在交通工具上』並未在轉化前行為或者後續暴力或以暴力相威脅的行為中得到評價」。[11]在公共交通工具上實施犯罪的情節對盜竊罪的成立沒有意義，犯罪轉化後卻是搶劫罪加重犯的構成要件要素。如此一來，將這一情節評價為搶劫罪加重犯的構成要件要素，並不違反禁止重複評價原則，何談也不宜在轉化後的搶劫罪中得到評價？

第三，最終結果並不會使罪刑明顯失衡。2005年最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》10條規定：「搶劫罪侵犯的是複雜客體，既侵犯財產權利又侵犯人身權利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上後果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人人身傷害後果的，屬搶劫未遂。」據此，如果被告人實施盜竊行為並未取得財物，屬於盜竊罪未遂。那麼，轉化為搶劫罪加重犯以後也是未遂(既沒有取得財物，也沒有致被害人輕傷以上結果)，[12]依法可以從輕或者減輕處罰。所以，否定說擔心的罪刑明顯失衡的情況並不會出現。

第四，否定說的觀點違反相關量刑規則。《指導意見》在「常見量刑情節的適用」中規定：「量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定量刑情節的適用及調節比例。」據此，定罪量刑依據的是全部的犯罪事實，缺一不可。轉化搶劫罪量刑時不評價被告人在公共交通工具上實施犯罪行為的情節，顯然違反上述規定。因為，在公共交通工具上實施盜竊的情節，雖然對盜竊罪沒有什麼意義，但對搶劫罪意義重大。刑法之所以將其規定為搶劫罪的情節加重犯，是因為考慮到這種行為不僅侵犯了被害人的財產權和人身權，至少還侵害了公共安全——公共交通工具上不特定或多數人的人身或財產安全。否定說的觀點顯然忽視了，被告人的暴力威脅行為雖然沒有造成實害，但存在對公共安全造成侵犯的現實危險。[13]

四、刑中(滿)的犯罪在特殊漏罪量刑時禁止重複評價

(一)傳統處理方式有違反禁止重複評價原則之嫌

刑中和刑滿的犯罪是指正在接受刑事處罰和已經受過刑事處罰的犯罪行為。漏罪，也稱餘罪，是指被判刑的犯罪分子判決宣告以前實施的、判決宣告以後發現的犯罪。刑中的犯罪與漏罪的關係，按照我國刑法第七十條規定的「先並後減」方法處理。現行法律規範沒有規定刑滿的犯罪與漏罪的處理方法。1993年最高人民法院《關於判決宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪併罰問題的批複》中提到：「人民法院的判決宣告並已發生法律效力以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬於同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪併罰。」在其指導下，司法機關通常對新發現的漏罪單獨定罪量刑，不與刑中或刑滿的犯罪發生處理上的競合關係。

長期以來，刑法學界和實務界大多對這些法定和實踐慣例處理習焉不察。雖然這種做法一般不會有太大問題，但是當漏罪與刑中和刑滿的犯罪之間具有實質一罪、法定一罪、處斷一罪和由數額、數量決定違法性的同種數罪等特殊關係時，這樣的處理方法就會把一罪分解為數罪，使刑中(滿)的犯罪在漏罪量刑時再次發揮作用，極易造成刑罰的失衡，有違反禁止重複評價原則之嫌。

(二)新的處理方案存在較大爭議

從當前的文獻來看，張明楷和周光權兩位教授對該問題有一些研究成果，但他們給出的處理方法卻截然相反。例如，張明楷教授認為，「在刑罰執行過程中(刑中——筆者注)，發現遺漏了連續犯的部分罪行的，不宜再將遺漏部分作為獨立的犯罪定罪量刑」。[14]對於結果加重犯、持續犯、常業犯、數額犯、同種數罪和法定一罪處理的牽連犯，張教授持相同觀點。但是，當刑罰執行完畢以後(刑滿——筆者注)，對餘罪的處理張教授卻沒有給出相似的論述，想必是認為傳統的處理方法並無不妥。

周光權教授則認為，「刑罰執行完畢後，在新的事實發現後，檢察機關針對新的犯罪事實再次起訴、法院再次判決。這是對後發現的餘罪(由數額、數量決定違法性的同種餘罪——筆者注)進行單獨定罪的模式??全然不考慮關聯行為以前已經被處理的現實，等於是重複評價，也是對被告人明顯不利的刑罰評價??應該在餘罪發現之後??啟動審判監督程序，撤銷原來的判決，將前後兩次發現的犯罪事實、犯罪數額累加起來，確定一個刑期，在減去該犯已經服刑的刑期之後，宣告罪犯還需要服刑的期限。」[15]但是，周教授對刑中罪犯的處理卻未著寸墨，不難反推出他對傳統處理方式的贊同觀點。

(三)全面貫徹重新量刑說之提倡

筆者認為，張明楷和周光權兩位教授「撤銷判決、重新量刑，減去已經執行刑罰」的處理方法，為解決刑中(滿)的犯罪在特殊漏罪量刑時禁止重複評價提供了重要參考。但是，他們針對刑中(滿)犯罪的區別對待值得商榷。換言之，當漏罪與刑中和刑滿的犯罪之間具有法定一罪、處斷一罪和由數額、數量決定違法性的同種漏罪等特殊關係時，無論漏罪在何時被發現，均應該按照「撤銷判決、重新量刑，減去已經執行刑罰」的方法來處理。

第一，既然這些情形在刑罰宣告以前被發現時按照一罪處理，就沒有必要根據刑罰是否執行完畢做區別對待。特別是，當這種區分有可能造成量刑畸輕畸重時，更應該制度化地避免將一罪變成數罪、大大加重被告人刑罰的風險。

第二，這種區別對待的做法會讓犯罪人實際承擔的刑罰總量有非常大的區別。如果不撤銷判決重新量刑，就會將一罪變成數罪。這可能會大大加重犯罪人的刑罰，甚至會突破該罪的法定刑上限，違反罪刑法定原則。

第三，讓犯罪人記住或者交代全部罪行並不現實。一方面，因為作案時間久遠或者間隔犯等原因，犯罪人可能會忘記或者完全不知道自己行為導致的一些危害結果。另一方面，基於犯罪人普遍的畏罪心理和現行刑事司法制度設計，讓犯罪人自首或者坦白全部罪行缺乏期待可能性。

第四，既然我們不能要求被告人自證其罪，那麼讓他們獨自承擔由多方造成的不利後果顯然不公正。在實踐中，同種漏罪之所以沒有在第一次訴訟中被發現，很多時候與司法機關特別是公安機關工作的不細緻不到位有關。

第五，這個制度漏洞可能為徇私枉法提供條件。司法實踐中，不能絕對排除這樣一種情形：公安或司法人員為了加重犯罪人的刑罰，在處理上述犯罪時故意遺漏一項或幾項罪行，以備將來在犯罪人刑中或刑滿以後再次提起訴訟。如果不認可重新量刑說的處理方式，該漏洞可能被徇私枉法或別有用心的人利用。

注釋

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第117頁。

[2]駱錦勇：「限制減刑與終身監禁的司法適用」，載《人民司法》2017年第25期。

[3]梁雲寶：「論我國想像競合的規則及其限制」，載《政法論壇》2016年第1期。

[4]於志剛：《刑法總則的擴張解釋》，中國法制出版社2009年版，第217頁。

[5]李永升、胡冬陽：「人身危險性導入罪量要素之檢討」，載《國家檢察官學院學報》2017年第2期。

[6]劉憲權：「盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析」，載《華東政法大學學報》2013年第6期。

[7]齊陽：「盜竊犯罪前科與累犯情節競合適用研究」，載《中國檢察官》2014年第10期。

[8]鄭偉、葛立剛：「刑行交叉視野下非法經營法律責任釐定」，載《法律適用》2017年第3期。

[9]袁博、榮學磊：「禁止重複評價原則在轉化型搶劫罪加重情節適用中的指導規則」，載《中國檢察官》2014年第8期。

[10]董開星：「『可以』減刑的理解及其適用」，載《上海政法學院學報(法治論叢)》2016年第5期。

[11]袁博、榮學磊：「禁止重複評價原則在轉化型搶劫罪加重情節適用中的指導規則」，載《中國檢察官》2014年第8期。

[12]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第502頁。

[13]陳洪兵：「競合處斷原則探究——兼與周光權、張明楷二位教授商榷」，載《中外法學》2016年第3期。

[14]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第517頁。

[15]周光權：「論禁止重複評價——以刑滿後發現同種餘罪的處理為切入點」，載《人民檢察》2012年第9期。