鄭高鍵：對被告人翻供案件證據認定的調查與思考

　　【摘要】我國刑事訴訟法將犯罪嫌疑人、被告人的口供（供述和辯解）規定為刑事訴訟的七種證據之一；但口供的特點又導致犯罪嫌疑人、被告人翻供在我國刑事審判實踐中比較常見。這在一定程度上增強了司法實踐中對口供及案件證據運用和認定的難度。理性分析翻供理由及認定與否理由，掌握被告人翻供案件證據認定中存在的主要問題和難點，才能有針對性地完善我國口供證據的保障制度，減少或預防翻供現象。

　　【關鍵詞】口供；翻供；證據認定

　　受我國司法現狀和司法觀念等因素的影響，我國現行刑事訴訟法將犯罪嫌疑人、被告人的口供（供述和辯解）規定為刑事訴訟的七種證據之一，被告人口供也在司法實踐中對查明案件事實發揮著重要作用。但因我國現行法律對刑事案件證明標準的規定過於原則，可操作性不強，對口供的運用規則和認定標準及相關刑事證據規則的規定少之又少；同時，口供的特點導致被告人翻供是我國刑事審判實踐中比較常見的現象。這在一定程度上不僅影響了對口供乃至案件證據的準確運用和認定，而且進一步增強了法官對被告人翻供案件證據和事實認定的複雜性，增加了案件審理的難度，也是導致以口供為主要證據認定的案件冤假錯案頻發的主要原因。

　　基於對提高口供證據可信性和可采性的實證研究，筆者調查分析了1997- 2004年甘肅省部分法院（大多數案件的來源主要是蘭州鐵路運輸兩級法院）審理的42件典型的被告人翻供刑事案件及其證據認定。試圖通過調查了解審判實踐中對被告人翻供予以認定或不予認定的原因和理由，分析法官對被告人翻供的認識及在證據認定中存在的主要問題和難點，提出完善我國口供證據保障制度的思考，以期能遏制和減少冤假錯案，對審判實踐有所裨益。

　　一、被告人翻供案件及其證據認定調查分析

　　（一）被告人翻供案件調查的基本情況

　　在調查的42件被告人翻供案件中，一審案件36件，二審案件6件。其中，翻供的被告人69人，翻供案件76起，以2002年和2003年度被告人翻供案件為最多，各有14件，反映出自控辯式刑事審判方式確立後，被告人翻供問題日益突出；調查的案件案由涉及搶劫、強姦、放火、故意殺人、故意傷害、運輸毒品、運輸假幣、盜竊、貪污、受賄、挪用公款、妨害公務、破壞生產經營、包庇、轉移和收購贓物等罪名。調查的被告人翻供案件基本情況：（1）庭審階段翻供的佔大多數，共27件，占翻供案件的64.3%；偵查階段翻供的11件，佔26.2%；其他情形翻供（如發回重審後翻供、一審供認二審翻供、偵查、一審、二審階段均翻供且理由不一致及庭審供認簽閱筆錄時翻供等）的4件，佔9. 5%. （2）全部翻供與部分翻供的比例比較均衡，分別為23件和19件，各占翻供案件的54. 8％和45.2%. （3）單一被告翻供的26件，占翻供案件的61.9％；共同犯罪中共同翻供和部分翻供的分別有10件和6件，各佔23. 8％和14.3%. （4）有一定理由翻供的共計53人，占翻供被告人的76.8%；基本無理由（僅稱原供述與事實不符）翻供的16人，佔23.200. （5）生效判決對翻供予以認定的共計21起27人，分別占翻供案件起數的27. 6％和翻供被告人的39.100；對翻供不予認定的55起42人，分別佔72. 4％和60. 9%.另外，一審認定翻供二審未予認定的1起1人；一審未認定翻供二審予以認定的5起4人。（6）翻供對定罪和量刑的影響較大，其中，對翻供不予認定而認為認罪態度不好並從重處罰的7人（含適用緩刑），占翻供被告人的10. 1環；對翻供予以認定而從輕處罰的14人，佔20.3％；宣告無罪的12人，佔17.4%；沒有體現或考慮的則有36人，佔52. 2環。由此，反映了法官對被告人翻供尚存在不同的認識。（7）翻供的形式具有多樣性。主要表現為三種情況：一是對供述的有罪事實全部推翻，作出無罪辯解；二是只承認次要犯罪事實或對原供述的多起犯罪推翻其中某一起或某幾起；三是時供時翻，反覆無常，供述後翻供，推翻後又供認。

　　二、對翻供理由及認定與否理由的考察

　　在調查翻供的69名被告人中，翻供理由主要有以下幾種情形：（1）稱刑訊逼供、誘供、騙供、承諾釋放等非法取得口供的佔大多數，這在被告人翻供的理由中體現的也最為突出，共有31人以該理由進行翻供或辯解，占翻供被告人的44. 93%，而判決最終予以採納的僅有2件4人。如康某某挪用公款案，其有罪供述是在偵查人員的幫助、修改下所作的，並提交了該材料的原始證據，該非法取證行為非常明顯，也易於查明。但對於其他案件，依據現有的法律規定和司法實踐的通常作法，則無法對口供核實真偽，只能結合案件其他證據對口供、翻供進行綜合分析判斷。如楊某某三人搶劫案，是在真兇被抓獲後證實刑訊逼供行為的。（2）稱被害人陳述、證人證言、抓獲經過不符合客觀事實的有16人，占翻供被告人的23. 19%.因原有罪供述與被害人陳述、證人證言或抓獲經過相互吻合或在主要犯罪情節上一致，生效判決結合其他證據對此翻供理由多數未子採納。因證人亦改變證詞或鑒定結論與案件其他證據不符而認定翻供的有2件5人，認定的主要理由是在卷證據存在一定矛盾。如周某某四人強姦案，不僅口供與被害人陳述在作案時間、地點、手段等主要犯罪情節上矛盾，而且根據重作的DNA物證鑒定，精斑不是被告人所留，故雖有被害人的辨認和指認，但卻不能排除合理懷疑。當然，法官的主觀價值判斷因素及對證據的內心確信程度在此類案件的證據認定中也起到了一定作用，如王某運輸毒品案，最終就是以警察證言可信度較大而予以認定的。（3）稱共犯（含同案犯、對向犯）口供不符合事實、沒有參與犯罪的有16人，占翻供被告人的23. 19%.其中，因共犯均翻供或提供沒有參與犯罪的證據而被法庭採納的有3件3人，採納的理由是認定其參與犯罪的證據僅有口供和共犯的供述，再無其他證據佐證，庭審翻供後無其他證據證實；以「就低不就高」原則予以認定的案件有2件8人，理由是共犯對贓物數量、重量上的共同翻供，導致無其他證據佐證贓物的實際數量；共犯之間部分翻供且相互指責或推脫主要犯罪情節的案件有2件6人，因根據口供和其他證據確實無法查明，實踐中多以共同承擔刑事責任為基本原則。當然，實踐中以「基本事實清楚、基本證據確鑿」的標準，認定多數被告人的供述而沒有採納某共犯翻供的具有普遍性，這種證據認定方法因以共犯口供認定犯罪的標準立法並未明確，受到了多數學者和法官的質疑。（4）稱口供是在不知情、不懂法或思想壓力下作出的，並提供新的證據或講出新的事實的有13人，占翻供被告人的18.84%.[1]生效判決對翻供予以認定的有3件3人，認定理由是新提供的證據無法排除是否與指控事實具有關聯性。如李某某貪污案，庭審提交174張發票證明指控的幾起貪污事實不成立，公款用於單位支出，因對財務賬目沒有作進帳與支出的司法會計和審計鑒定，無法排除與本案的關聯性，故認定指控犯罪證據不足。（5）除上述理由外，其他多為口供不屬實，或否認犯罪行為，或否認主要犯罪情節，而法庭予以採納的僅有1件。如姚某某盜竊案，除口供外，沒有證據證實某賓館發生的失竊案就是被告人所為，而其他證據如住宿證明、失主報案等不具有排他性。實踐中，對沒有翻供的類似案件普遍以原口供予以認定，翻供的以原口供為主要證據對犯罪事實予以認定的也大量存在，反映出法官對實質上只有被告人供述的案件在證據認定中存在理解上的分歧。

　　三、被告人翻供案件證據認定中存在的主要問題及難點

　　通過以上調查的統計和分析，筆者認為，刑事審判實踐中對於被告人翻供案件在口供和證據認定上存在以下主要問題或難點。（一）對翻供的不同認識在一定程度上給證據認定造成困難。如在庭審中被告人的陳述與以往供述不一致時，公訴人就會宣讀被告人在偵查或審查起訴階段的有罪供述進行反駁，並稱有其簽字畫押為證，建議法庭對翻供不予採納，對被告人提出的一些新的事實或辯護意見，因並無充分且直接的證據證明予以否定。這類情形在被告人辯稱口供系非法取得、證人翻證、同案犯均翻供及實質上只有被告人供述的案件中體現的最為明顯，導致對兩種供述可信性和可采性標準的不同認識，同時這也是理論上的爭議焦點之一，即庭前供證是否僅能作為彈劾或質證性證據，還是可作為獨立性證據，[2]兩高對此並未形成一致意見。如最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規則》第三百三十六條第二款規定：「被告人在庭審中的陳述與在偵查、審查起訴階段的供述不一致，足以影響定罪量刑的，可以宣讀被告人供述筆錄，並針對筆錄中被告人的供述對被告人進行訊問，或者提出其他證據進行證明」，第三百三十八條第五款規定：「證人進行虛假陳述的，應當通過發問澄清事實，必要時還應當宣讀證人在偵查、審查起訴階段的證言筆錄或者出示、宣讀其他證據對證人進行詢問」，但該規定目前並未經法院認可，即最高人民法院對此並無明確的司法解釋，造成審判實踐中對口供和翻供（翻證）有時難以取捨和認定的情形。同時，因為有關法律和司法解釋對口供可以作為獨立性證據應當具備的條件尚未作出明確的規定，多數法官認為一般應當使用當庭供證，但公訴機關則對法庭過分注重當庭供證而忽略庭前供證的作法並不贊同，認為這種作法可能導致鼓勵翻供、對抗司法追究而影響打擊犯罪等後果。因對口供、翻供缺乏採信和認定的標準，由此產生口供的證據資格、運用規則、認定標準及是否應建立反對強迫自證其罪規則、傳聞證據規則、證人出庭作證規則及直接言詞原則等一系列證據規則或制度設計的問題。

　　（二）對刑訊逼供等非法取證行為的查證是認定翻供能否成立的關鍵，更是口供能否作為案件證據予以採用和認定的難點。審判實踐中，要求被告人提供證據證明有罪供述系刑訊逼供等非法取證行為取得，對沒有證據證實的一般很難被法庭採納，同時被告人一般也很難提供有證明力的相關證據；此外，也有偵查機關出具依法訊問證明的作法，即「自己證明自己」沒有非法取證，且該作法還有大行其道的趨勢。應當承認，這兩種作法實際上都是司法實踐的無奈之舉，明知不合理但又無他法可循，受到了大多數學者和法官強烈質疑，反映了非法證據排除規則在我國立法上的不健全和疏漏。除刑事訴訟法明確規定禁止刑訊逼供等非法取證行為外，兩高的司法解釋僅僅規定非法取得的言詞證據不得作為指控證據和定案證據使用，但對非法取證行為的證明責任、證明程序及法律後果的規定缺失，導致很難核實或查清是否存在非法取證的行為；且公安機關在其有關刑事案件辦案規定中對此尚無明確規定，使預防或者禁止該種行為很難落實。另外，以刑訊逼供等非法取證行為獲取到口供後重複取得的被告人有罪供述，非法取得的實物證據和以非法證據為線索取得的派生證據（毒樹之果），現行法律對其效力或適用規則也尚未作出明確的規定，直接給口供及相關證據認定帶來理解和適用上的困惑。

　　（三）對刑事訴訟法第四十六條的不同理解造成翻供案件認定的困難。該條規定「只有被告人供述，沒有其他證據的不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰」，但此處的被告人是指單一被告人，還是包括共犯和同案犯，立法規定並不明確；《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》[3]則規定，在處理被告人翻供等毒品案件時，「僅憑被告人的口供依法不能定案。只有當被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，並且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案人的供述才可以作為定案的證據」，但該規定是否可以適用於其他案件尚無明確的司法解釋。導致司法實踐中對同案犯口供、共犯口供的性質及其證明力產生不同理解，給被告人翻供證據的認定帶來很大困難；共犯中有人翻供有人不翻供時，多數人的口供的證明力無疑更是困擾法官的難題。如虎某、喜某共同盜竊案，因對贓物來源的共同翻供，辯稱是撿的或買的，口供系刑訊逼供所得，案件再無其他證據證實贓物系二人盜竊所得，公訴機關、合議庭和審判委員會在認定時意見不統一。一種意見認為，共犯口供也屬於被告人供述，應適用刑事訴訟法第四十六條之規定，以證據不足作「疑罪存無」處理；另一種意見則認為，共犯口供也是證據之一，二被告人的有罪供述在主要犯罪情節上基本-致，能夠相互印證，且有贓物和收贓人的證言佐證，而翻供理由既無證據證實，又在情節上相互矛盾，對翻供不予認定，但應以「疑罪從輕」在量刑時考慮。

　　（四）對口供補強規則及補強證據的種類、證明力及補強程度的不同理解造成翻供案件證據認定的困難。通說認為，證據的認定主要取決於證據資格（證據能力）和證明力，而證明力涉及主觀價值判斷因素，法律不應對此作出明確、具體的規定，由法官進行自由判斷和認定，但對證據資格則採取非法證據排除規則予以認定。[4]我國法律的規定並沒有對證據屬性細分為證據能力和證明力兩種，只要求案件證據必須符合客觀性、關聯性和合法性，但在案件證明標準的判斷上，實際上存在著證據的證明力大小或多少的問題，即補強證據與口供、案件事實是否具有相關性、一致性和充分性，導致實踐中因多種因素的制約而形成不同的理解和判斷。刑事訴訟法第四十六條只對單一被告人犯罪規定必須有其他證據印證口供或強制補強證據，但對同案犯、共犯口供證實犯罪的翻供案件，是否也須強制補強證據還是任意補強證據，因立法不明確而存在理解上的分歧，這實質上是對刑事案件證明標準的理解不同，不僅是立法問題，同時也是一個在司法邏輯和主觀價值判斷方面對補強證據的種類、證明力大小、補強程度和證據充分性不同理解的問題，實踐中確實存在著類似案件。如張某某盜竊案，除口供稱其在列車上盜竊同行人的錢物外，再就是失主提供的張某某事後所寫的歸還所盜錢財的欠條，而在張翻供不承認盜竊事實並稱欠條是在逼迫情況下所寫時，對該欠條取得的合法性、法律效力、證明力及對口供補強程度的判斷就成為案件事實和證據認定的關鍵，-審和二審做出了有罪和無罪兩種判決。

　　（五）對刑事案件證明標準的不同理解造成翻供案件證據認定的困難。根據我國刑事訴訟法第一百二十八條、第一百四十一條、第一百六十二條的規定，在刑事案件偵查終結、提起公訴和一審判決三個訴訟階段的證明標準均為「案件事實清楚、證據確實充分」，但在具體個案的審理中，對於什麼是「清楚、確實、充分」，不僅公檢法三機關之間在認識上有分歧，而且法官之間也有不同的理解和判斷，發生在公檢法三機關之間的案件扯皮、推諉、久押不決的現象就是例證。這直接反映了「證據確實充分」的證明標準比較原則和籠統而不具有可操作性，不能解決實際問題。該證明標準的弊端，在只有被告人供述的翻供案件、共犯口供證實犯罪的翻供案件及說出新的事實或提供新的證據的翻供案件中體現的最為明顯，因為依據在卷證據很難合理排除翻供所提事實或證據是否與指控犯罪有關聯性或證據之間的矛盾。因此，對實踐和理論中提出的「排除合理懷疑」與「事實清楚、證據確實充分」證明標準之間的區別，二者在可操作性的理解上的聯繫，確實需要從理論上予以廓清，否則，法官依自由心證的證明標準對案件證據認定進行解釋時，就會陷入唯主觀標準的誤區。[5]

　　（六）被告人庭審說出新的事實或提供新的證據，且與本案有一定關聯性的，是口供採信和證據認定的難點。因公檢法三機關對「兩個基本」（基本事實清楚、基本證據確實充分）定案標準的不同理解，在偵察和起訴階段，認為有被告人供述加之一些證據佐證就符合「兩個基本」的定案標準，導致取證不全面、不注重補強性證據的收集和固定，不注重對細微情節和外圍證據的查證，甚至缺失必要的司法鑒定等技術手段對證據進行固定，使案件證據形成過程中留有漏洞，一旦被告人說出另一種事實並提供與本案有關聯性的證據時，對新的事實或證據無法查證或無法核實。如前述李某某貪污案就為典型案例。以上困境實質上是對「兩個基本」的定案標準與「事實清楚、證據確實充分」的案件證明標準在法律規定和實踐的作法理解和認識上的分歧。這種立法和實踐的雙重判斷標準，也是造成翻供案件證據認定困難的原因之一。

　　（七）對刑事案件是否存在推定的不同理解造成翻供案件證據認定的困難。刑事訴訟法第四十六條規定：「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供……」有人據此認為，我國採取的是證據裁判主義，因此，對推定存在的合法性提出質疑。但是在審理案件的過程中，諸如主觀罪過、犯罪目的、對犯罪行為和犯罪對象的認知等，推定又是無法迴避或者說必然存在的問題，而根據客觀行為或其他證據對此進行綜合分析判斷時，同樣也離不開主觀價值判斷因素。由此，對推定的適用條件、適用範圍、適用程序及推定的效力，由於法律並沒有明確的規定，理解上存在很大差異，給證據認定造成困難。

　　四、被告人翻供案件證據認定及口供證據制度的完善筆者認為，基於目前刑事訴訟的實踐和翻供案件證據存在的問題，如何提高口供證據的可信性和可采性，是解決被告人翻供案件證據認定比較切實有效的直接方法。因此，應儘快通過立法和司法解釋確立和完善以下制度和措施以保障口供的真實性和合法性，同時也可減少或預防翻供現象。

　　（一）建立和完善依法訊問的保障性制度和措施。（1）法律應對控制犯罪嫌疑人人身的時間和每次訊問時的時間及間隔等作出明確的規定，以防止變相羈押和變相體罰。如規定傳喚、拘傳犯罪嫌疑人的，兩次訊問的時間間隔不能少於12小時等[6]，除法律規定的特殊情況外，嚴禁夜間訊問犯罪嫌疑人。（2）通過錄音、錄像等現代科技手段對訊問過程進行監督與控制。如對特定案件建立同步錄音、錄像制度，犯罪嫌疑人在押的，錄音、錄像應當由看守所負責，對其他犯罪嫌疑人的訊問，錄音、錄像的錄製人員應當與訊問人員相分離，錄音或錄像資料，由看守所統一保管並隨案移送[7]，對訊問的錄音帶、錄像帶必須同時製作兩盤且不允許拷貝，並在結束時將一盤封存，標明時間和地點，由警察和犯罪嫌疑人簽字，另一盤在訴訟中使用，如犯罪嫌疑人庭審對口供提出異議，則當眾拆封封存的一盤進行播放。（3）擴大律師在刑事訴訟中的作用。不僅賦予律師在偵查階段的辯護人地位，而且應保障對犯罪嫌疑人、被告人訊問時，律師享有不可剝奪的在場權。

　　（二）規定不在羈押場所訊問時的見證人制度。首先，應明確被羈押的犯罪嫌疑人除法律規定的特殊情況外，嚴禁帶離羈押場所訊問。其次，對不在羈押場所的犯罪嫌疑人訊問時，應當明確規定有律師在場，當律師不在場時，必須有見證人（如法律監督員、案外人等）見證訊問過程並在筆錄中籤字；為便於司法操作，應明確見證人的條件和範圍，並應儘可能擴大見證人的範圍。

　　（三）確立和完善證人出庭作證制度，強化庭審舉證、質證、認證功能。立法應明確規定以下內容。首先，證人在一般情況下，都應當出庭作證，在特定情況下，證人無法出庭作證，允許若干附條件的例外，對無正當理由拒絕出庭的證人，人民法院可以拘傳，處以罰款或拘留[8]；其次，對證人因害怕打擊報復等而不願出庭的，法庭應當採取遠程視聽作證的方式，藉助技術設備，改變證人作證的聲音，採取只有審判人員才能看得見證人的方式等保護證人的措施[9]；第三、人民法院、人民檢察院和公安機關應當保證證人及其近親屬的安全，並明確對證人及其近親屬提供的具體保護措施；第四、對出庭作證的證人的經濟補償應當從補償範圍、補償機關、補償程序上做出明確規定。

　　（四）確立非法證據排除規則和舉證責任倒置的原則。首先，要確立絕對的非法言詞證據排除規則，立法不僅應明確非法取得的言詞證據不得作為定案證據，還要以列舉的方式細化言詞證據非法收集的方法，以符合程序法便於操作的特徵；同時，對於非法取得的實物證據和以非法證據為線索取得的派生證據，也應明確其排除原則或認定標準。其次，應建立和完善對非法取證行為的證明責任、證明程序及法律後果的相關規定。當犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辯護人認為指控犯罪的證據為非法取得並提出相關線索時，偵查機關應當提供確實、充分的證據證明其為合法取得，偵查機關不能提供確實、充分的證據證明或人民檢察院、人民法院在調查核實後有合理根據地認為該證據系非法取得的，應當認定該證據為非法證據。

　　（五）逐步確立我國的刑事證據規則。現階段，我國急需確立以下刑事證據規則：一是確立取證規則，如不被強迫自證其罪原則和自白之任意法則，並以程序性的規定予以保障；二是確立最佳證據、傳聞證據、意見證據、非法證據排除及直接言詞原則、口供補強法則等採證規則；三是確立證據出示、交叉詢問、當庭認證、司法推定及認知等查證規則；四是確立定案規則，如對證據證明力的認定規則、無罪判決、有罪判決的證明標準等規則。

　　【注釋】[1]因翻供理由重合交叉，故百分比之和超過100%.

　　[2]吳幼珍：《庭前供證的審查判斷》，載《人民司法》，2000年第8期。

　　[3]《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》雖非正式的司法解釋，但司法實踐中普遍參照適用。

　　[4]沈德詠：《刑事證據制度與理論》，法律出版社2002年版，第364-366頁。

　　[5]田文昌：《適用證據的認識與思考》，載《人民司法》，2001年第9期。

　　[6]陳光中：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，第470頁。

　　[7]同前引[6]，第477頁。

　　[8]同前引[6]，第547頁。

　　[9]同前引[6]，第553頁。

　　來源：中國訴訟法律網