2010—2014 年 中國憲法學研究綜述 丨 中法評 · 獨家首發
在2010年至2014年間,我國憲法學研究儘管或多或少受到外部環境的不良影響,但仍然在前些年研究的基礎之上保持了良好發展態勢。除了憲法史、憲法學說史和憲法基本理論、基本權利和義務、國家制度以及方法論這些傳統熱門研究領域的研究日漸精細化,關於部門憲法、憲法性法律以及憲法與部門法關係的研究成果也日漸繁榮。在某些領域,追隨熱點事件展開的研究與21世紀最初 的十年相比並無減弱之勢。
本文梳理和總結了過去五年間關於上述領域的代表性成果,並簡要對中國憲法學的未來發展予以展望。需要聲明的是,限於篇幅和筆者的閱讀範圍,本文的梳理和總結 不可能全面涵蓋所涉及領域的全部研究成果。
憲法史、憲法學說史以及憲法基本理論(一)憲法史、憲法學說史回顧
近十年來,我國憲法學者已經以不同視角在 不同領域對憲法史、憲法學說史展開研究。在憲法史方面,代表性成果包括王旭副教授的《「五四憲法」的中國道路及其歷史影響》、翟國強副教授的《八二憲法頒布以來憲法觀念與理論基礎的變遷》等。眾所周知,在新中國的四部憲法中,最 具有研究價值的當屬「五四憲法」和「八二憲法」。「五四憲法」是中華人民共和國的第一部憲法,王旭副教授在《「五四憲法」的中國道路及其歷史影響》中談道:「『五四憲法』最重要的歷史功績在 於初步開創了一條在中國共產黨政治哲學影響下 構建新中國憲法秩序的道路。這條中國道路將國家的正當性建立在一種非契約論的基礎上,賦予了憲 法特定的倫理內涵;這條道路還回答了新中國從何 處而來,向何處而去的問題;並為遠景目標設定了 具體階段的歷史任務,進而為完成歷史任務而開創了一條彈性的權威主義治理格局。這些建構中國自 身憲法秩序的努力不僅貢獻了不同於西方的立憲 主義模式,也深刻影響了今天八二憲法的內在邏 輯。」
由此可見,「五四憲法」的重要意義不僅體 現在開創性地構建了我國新的憲法秩序,還發揮了 承上啟下的重要功能,對「八二憲法」的制定具有 直接的影響。為了適應我國社會日新月異的發展和 變遷,「八二憲法」又歷經若干次修改。對於「八二 憲法」的現狀,林來梵教授在《中國憲法學的現狀與展望》曾一針見血地指出:「在這三十年來,中國憲法學也面臨了多重糾結的矛盾。第一個矛盾 是文本與現實的矛盾,其實就是憲法的效力性與實 效性之間的矛盾。第二個矛盾可謂是「顯形憲法」與「隱形憲法」之間的矛盾。」
翟國強副教授在《八二憲法頒布以來憲法觀念與理論基礎的變遷》中提到:「三十年來,隨著經濟體制改革的深化和對外開放程度的提高,中國的主流政治觀念、憲法學方法論和基礎理論體系也發生了一系列的變化一 從根本意志到根本規範、堅持審慎的修憲理念、從政治象徵到法律規範、從確認改革到規範改革、憲法敘事的理性化。憲法學理論研究也出現了繁榮發 展的趨勢,表現在方法論的轉型、基本範疇與理念的變遷。」
在憲法學說史方面,代表性成果包括韓大元 教授的《中國法學需要關注學說史研究》、《中國憲法學說史研究》、《中國憲法學說史的概念與學術傳統》等。
正如韓大元教授在《中國法學需要關注學說史研究》中指出:「一門學科只有了解自己的過去,才能在繼承與批判的基礎上把握現狀與未來。在法律制度、法學思想與法學學說三者關係中,法學學說史的研究對於法制發展有重要影響。研究歷史上不同時期的法學學說,可以尋求法學研究與社會發展之間的相關性 因素,獲得對法學的整體性認識,對當前的法治發展產生推動作用。」
韓大元教授在《中國憲法學說史研究》中提出:「根據歷史發展的階段 的不同,以新中國的成立為界,將中國憲法學說史的研究工作分為新中國成立以前中國早期憲法學、新中國成立後新中國憲法學發展兩個階段, 在每個階段又具體分為若干歷史階段。」
對於我國憲法史和憲法學說史方面的梳理和研究,有利於我們對我國憲法有一個全面清晰的縱向了解,以此為基礎掌握我國憲法和憲法學發展的脈絡,可以為當前的研究提供營養並指明方向。
(二)憲法基本理論
在憲法基本理論領域,近五年我國憲法學者的研究集中在制憲權、憲法實施、憲法修改和對基本概念的梳理四個方面。
1.制憲權相關問題研究
制憲權理論最早由西耶斯提出。然而,當時所提的制憲權仍存在不少理論難題。以王鍇教授在《制憲權的理論難題》闡述為例:「西耶斯提出制憲權理論是為了打破『憲法創製的反而創製憲法』的惡性循環,但是西耶斯的理論解決不了制憲 權自身的正當性問題。施密特用決斷論來避免惡性 循環的發生,但卻陷入了暴力革命的泥潭。阿倫特對施密特的決斷論和革命論都進行了批評,她尖銳地指出,決斷不是與過去的完全斷裂。革命也不是憑空創造。她主張借鑒古羅馬將權力與權威相區分的做法,實現『人民享有權力,制憲者具有權威』,從而為打破惡性循環提供了重要的契機。制憲權是 權威,而非權力,只有如此才能避免利用制憲權 來打破憲法的穩定,從而維護憲法的至上地位。」
除此以外,王建學副教授在對制憲權跟人權關係進 行研究時也提出了個人獨到的見解,在其著作《制憲權與人權關係探源一以西耶斯的憲法人生為主線》提出:「西耶斯並非決斷主義制憲權觀 的源頭。在他的理論體系中,制憲權僅限於決定 政制,而人權作為價值規範是其前提和目標。制憲權的至上性只是相對於憲制權而言,它服從於國民主權原則之下的代表制,且蘊含以勞動分工為基礎的分配正義。大革命之後,西耶斯意識到制憲權的危險並將其掩藏,構想了憲法審查會以 實現違憲審查、憲法改良和人權的終極保障。」
李忠夏副教授《從制憲權角度透視新中國憲法的發展》認為「主權與憲法的關係是憲法學中的固有難題,其背後隱藏的是政治一元論和多元論之間的差異。新中國成立之後的制憲活動深刻反映了一種政治決定論的革命邏輯,並在『八二憲法』之後凸顯出這種政治邏輯與改革開放所產生的多元主義之間的衝突。在此背景下,保持以憲法為基礎的法律系統的自主性是現代國家的宿命,『國家的生存』並不能成為『違憲』的根據,而恰恰應以憲法的生存為前提,因為在現代語境下,『民主』已成為國家的正當性基礎,而只有憲法才能凸顯出民主的真正意義。」
2.憲法實施領域
與前些年相比,關於憲法實施問題的研究繼 續保持繁榮的態勢,這與我國憲法實施的問題沒有 得到根本解決存在必然關聯。在這一領域最具代表性的論文包括韓大元教授的《憲法實施與中國社會 治理模式的轉型》和任喜榮教授的《當代中國憲政建設中的「主義」與「問題」》。前者著重強調「重視憲法運行機制,以憲法意識處理國家和社會事務,通過憲法的發展推動國家社會的發展,維護人類和平與人的價值。」後者則從宏觀層面, 特別是哲學視角分析總結出當代中國政治體制建 設中面臨的一系列問題在不同程度上超出了純粹 的理論選擇問題,認為不應以理論上的所謂「衝突」取代對政治制度具體問題的關注。
3.憲法修改
與對制憲權的研究相比,對憲法修改的研究 似乎更容易體現出某種「本土關懷」。我國現行 憲法經歷了若干次修改,而每次修改都會對憲法 自身穩定性和政治的連續性產生重大影響。近些年來,我國憲法學者嘗試從不同角度對憲法修改進行深入研究。胡錦光教授在《中國現行憲法修 改方式之評析》中對我國目前使用較多的以「修正案」形式進行修憲方式予以肯定。
董和平教授在《憲法修改的基本經驗與 中國憲法的發展》中從歷史沿革來看待我國三十 多年來的憲法修改,不僅總結了憲法修改的基本經驗,還提出了憲法修改中存在缺少政治體制優化整 體思路、經濟機制修補具體化、政治機制完善空泛 化、修改進程被動化等不足並提出相應的改進方式。
如何恰當地進行憲法修改需要更多理論層面的探討。秦前紅教授、塗雲新博士的合著《憲法修 改的限制理論與模式選擇一以中國近六十年憲 法變遷為語境的檢討》中針對理論界存在的不同修憲模式的探討總結出:漸進式修憲模式的理論基 礎是憲法修改的有限制論,而一次修憲模式的理論 基礎為憲法修改無限制論。此外,修憲過程中的某些「雷區」不得去觸碰, 否則不僅會起到反作用,而且會引發一些不必要的 爭端。
例如,柳颯副教授與塗雲新博士合著的《憲 法修改的限制理論與憲法核心之保障》就提到: 「憲法修改在於緩解憲法規範的穩定性和社會現 實恆動性之間的緊張關係。以修憲限制理論為基 礎,憲法修改不得變更和不可傷害憲法核心,同時也必須捍衛和保障對憲法存立具有本質性重要 意義的憲法價值。」文章特彆強調憲法修改的邊 界在於不得侵犯制憲權的領域,以修憲之名而僭越制憲權的憲法修改行為實際上是一種憲法破壞。
4.對基本概念的梳理
對一些基本概念的梳理始終是我國憲法學界 一項未完成的任務。當然筆者在此並非指類似於 「人的尊嚴」這類或許本不應對其下定義的概念, 而是一些理應達成共識的概念。尤值一提的是, 2013年關於憲政問題的大討論。
2013年,《紅旗文稿》第10期刊登中國人民大學法學院教授楊曉青題為《憲政與人民民主制度之比較研究》 的文章。作者認為,「憲政的關鍵性制度元素和 理念只屬於資本主義和資產階級專政,而不屬於 社會主義人民民主制度。」 一石激起千層浪,該 文成為2013年學術界展開憲政大討論的導火索。 然而不難發現,雖然被稱為「憲政大討論」,但 在憲法學界內部,「反憲政」的聲音寥寥無幾。
除了當年所舉辦的若干關於憲政問題的研討會,憲法學者更是通過撰文展開對「憲政」概念的研究。莫紀宏教授的《「憲政」詞源溯》探尋了憲政概念的起源,並通過追溯「憲政」的辭源學和考察相關歷史文獻得出「 『憲政』在當下中國是已經發生的社會現象,是一種客觀存在的 事實」的結論。作者認為,「在學術上簡單地拋棄『憲政』 一詞會引發更嚴重和複雜的理論問題 與政策上的被動。」
在2013年第15期《人民論壇·學術前沿》,王振民、張千帆、秦前紅和苗連營等學者共同針對「憲政」、「依憲執政」、「依憲治國」、「憲法權威」等概念進行闡釋。其中, 王振民教授明確指出:「把實施憲法政治與黨的領導對立起來,是極其錯誤的。不依憲治國,不依憲執政,其結果一定是既破壞了法治,也違反了黨的根本路線方針政策。我們不僅要談憲政, 而且還要建設憲政,要建設比資本主義憲政更優 越的中國特色社會主義憲法政治。」
苗連營教授則在《世界憲政文明體系里的「中國色彩」一 憲政中國化語境中之普遍性與特殊性辨析》中認為,憲政中國化在當代中國的法治建設中具有 極為重要的意義,「憲政的價值取向與憲政的制度建構是兩個層面的問題,只有在對憲政的普遍 性意義有深刻領悟的基礎上,才能使具體的憲政 機制具有更大的生命力和適應性,也才能真正推 動憲法文明的不斷發展、創新和超越。」
而《財經》雜誌則於2013年10月14日推出十五年紀念版之《正名社會主義憲政》系列,包括韓大元教授的《正名社會主義憲政(1): 「摸著憲法過河」》、秦前紅教授的《正名社會主義憲政(2):社會主義憲政的概念與問題》、林來梵教授的《正名社會主義憲政(3):轉型期的憲法與憲政》 和胡錦光教授的《正名社會主義憲政(4):論憲政的基本要素》等若干專門為「憲政」概念辯護的論文,對「反憲政」的政治輿論和學術觀點 進行了學術回應。
除了諸多學者關於「憲政」概念的討論,林來梵教授還專門針對「違憲審查」和「國體」這 兩個被人熟知卻極難把握的概念進行了闡述。在 《中國的「違憲審查」:特色及生成實態一從 三個有關用語的變化策略來看》。中,林來梵教授提到:「在中國,用於指稱『違憲審查』的相 關用語以多樣歧異的狀態存在,且在一定程度上呈現此消彼長的態勢,其中蘊含著違憲審查制度 的中國特色及其生成實態。」他在文中通過分析 三個主流用語「憲法監督」、「違憲審查」和「合憲(性)審查」在歷史進程中重要性的遞嬗來審視違憲審查研究在中國所對應的制度變革,並建 議基於在中國所遭遇的理論與實踐難題使用「合 憲性審查」這一較為溫和的用語。
而在《國體概念史:跨國移植與演變》 —文中,林來梵教授對「國體」概念進行追溯,從其本身所蘊含的概 念和在歷史中發揮的作用重新對其進行界定,使其更加符合中國憲政發展所需要的內在精神。文中提到:「 『國體』一詞從語源學上可追溯至諸多中國古籍,但作為法政概念,則經歷了從近代 德國被移植到明治時期的日本、再從日本被移植到晚清中國,可謂『跨國交叉往複移植』的過程。……我國現行憲法上的國體條款暗含著國家統合原理的特定內容,而其規範性內涵本身又蘊 含著一種繼續形成與自我演進的內在機理,這既 潛藏著中國憲政發展的內在動力,也預示著其未 來發展的應有方向。」
對於憲法中的「人民」概念,在多年前就展開了諸多探討。楊陳博士在《論憲法中的人民概念》中分析了既有研究成果在視野上的局限性,提出有必要超出一般的教義學以及憲法史的範圍,對人民概念進行法哲學上的反思,並對「人民」的概念進行實體性和非實體性的區分,認為「盡 管前者在思想史中處於主流地位,但其內涵卻是 抽象的,反倒是非實體性的人民概念可能為「人 民一人民代表」這一結構注入具體的內容。」
馬嶺教授曾多次對一些憲法學基本概念進行梳理,而且著述頗豐。
最後,在對概念進行「咬文嚼字」的過程中, 上官丕亮教授還專門對「人民代表大會制度」與 「人民代表大會制」的概念內涵和使用上的習慣 進行區分對待,豐富了對這方面概念的研究。「與 『人民代表大會制度』概念相比,『人民代表大 會制』更能準確反映政體的本質,使用『人民代 表大會制』 一詞有利於與世界各國的政體類型進 行比較。『人民代表大會制』概念在我們新中國的憲法史上有廣泛使用的經驗,『人民代表大會 制』概念的使用有利於促使人們重視我國各國家機關之間權力關係的理順,完善我國的政體。」
基本權利和義務
關於基本權利和義務的討論始終是21世紀 以來我國憲法學研究的熱點,特別是針對基本權利的研究已經成為展示我國憲法教義學研究成果 的最佳舞台。筆者將從基本權利的體系與功能、 基本權利主體和基本權利能力、基本權利的社會 功能、社會權和福利權、基本權利分論和基本乂務五個方面對近五年來我國憲法學界對基本權利 與義務的研究進行梳理。
(一)基本權利的體系與功能
在基本權利總論部分,張翔教授在前些年研 究的基礎之上進一步分析和總結了基本權利的體 系與功能。對於分析和總結基本權利體系與功能的意義,他在《基本權利的體系思維》中寫道: 「當前的基本權利研究存在『破碎』與『稗販』的弊端。此弊端的克服,有賴於基於我國憲法文 本的體系化思考。……體系化乃法學的基本思維, 是法學達成其學科使命的基本致力方向。通過解 釋我國憲法基本權利章的兩個概括性條款,第33 條和第51條,可以建構初步的理解我國憲法下 的基本權利的整體方案,並為諸多理論與實踐問 題的解決提供思考框架。」
劉茂林教授、秦小建博士合著《論憲法權 利體系及其構成》以憲法文本為基礎提出憲法權利的價值體系、規範體系、義務體系和運行體系,並希望陳述一種有別於自由主義理論的權利 體系。
(二)基本權利主體和基本權利能力
胡弘弘教授在《尊重公民「個人」》中認為, 「『個人』是憲法關係中的重要主體,享有一定的憲法權利並承擔著一定的憲法義務。尊重公民 『個人』的主體地位、獨立人格、自由精神是憲 法價值中的應有之義。」然而在21世紀的前十年, 在基本權利總論部分的研究中,對基本權利主體 和基本權利能力這一 「個人問題」的關注略顯不 足。近些年,就該問題的研究有所改觀。
秦奧蕾副教授在《論「公民」作為基本權利 主體的內涵一兼論「公民」與「個人」的基本 權利主體比較》中強調基本權利主體不等同於公民。而楊小敏副教授在《論基本權利主體在新中國憲法文本中的變遷》中則總結性地概括了 「基本權利主體經歷了從政治主體到法律主體的性質轉變,從附屬主體到核心主體的地位提升,以及從一般主體到特殊主體的類型發展三個方面 的變遷。」
近些年,對於胎兒是否可以成為基本權利主 體的討論日漸增多。這或許與我國長期實施計劃 生育制度,且在該制度下基於部門利益無數次引發強制引產問題密切相關。曲相霏教授在《胎兒的憲法地位一德國模式與美國模式》中認為: 「胎兒的地位是一個無法迴避的憲法問題,它涉及憲法的基本價值、引發基本權利的衝突,並與國家權力行使的限度和範圍相關。」
全文通過對德、美兩國模式的比較研究,指出適合於我國目前需要對胎兒憲法地位完善的地方。王貴松副教授的相關論述有《價值體系中的墮胎規制一生命權與自我決定權、國家利益的憲法考量》、《我 國優生法制的合憲性調整》等,他認為,雖然 我國已形成了從禁止近親和患有不宜結婚疾病者 結婚、絕育、出生前診斷到墮胎等一套過程化的優生措施,但這些措施不僅與婚姻自由、生育權、人性尊嚴等基本權利相抵觸,而且加劇了胎兒生 命權與女性自我決定權之間的緊張衝突。
較之於自然人,涉及法人的基本權利主體資 格的研究則更顯匱乏。尤其基於「公法人」觀念 的缺乏,塑造地方團體法人及其獨立的權利能力 具有十分重要的意義。王建學副教授在《論地方團體法人的基本權利能力》中指出:「我國憲法規範雖然也設定了較為廣泛的基本權利主體範 圍,但由於公法人觀念的缺乏,以及國家與 地方事權劃分的不明確,地方遠談不上基本權利 能力的問題。我國有必要充分借鑒比較法的經驗, 塑造地方團體法人及其獨立的權利能力,逐漸在憲法層面發展地方團體法人的權利保障機制,從 而在根本意義上實現央地關係的法治化。」
(三)社會權
21世紀的前十年,我國憲法學界關於基本權 利的國家給付義務功能和受益權功能的研究已經 取得了一定的成果。近五年,相關研究呈現繼續 繁榮的態勢。這與我國憲法文本中列舉了多項社會權條款不無關聯。正如朱福惠教授和王建學副教授合著《論弱勢群體的社會權》中所說:「我 國憲法關於弱勢群體社會權的規範結構與內容極為完整,弱勢群體社會權根源於我國作為社會主 義國家的原則,憲法一方面對弱勢群體的社會權 進行了權利宣示,另一方面又使國家承擔實現的 義務。」
除此之外,李忠夏副教授在《基本權利的 社會功能》中談道:「……隨著自由經濟問題的凸顯,市民社會的理想結構也呈現出了內在困 境,基本權利的功能也不能僅以保障個體自由加 以涵蓋。……基本權利實現了由對抗國家向社會整合的轉變,甚至在某種程度上反而擴充了國家 權力,如果仍以傳統目光審視今日基本權利之功 能,則不免使基本權利的保護難以適應社會的變 遷。……今天的基本權利的教義學體系恰是對這 種社會變遷的回應。」
如果說李忠夏副教授的研究是將此前的研究 繼續推進,那麼杜強強副教授則以住宅自由為例 對自由權的受益權功能進行了反思。他認為,自由權的受益權功能理論產生於德國基本法的特定 背景之下,並不符合我國憲法的基本權利理論, 因為它混淆了權利與權利的條件,也沒有我國憲 法文本上的依據。
與一些學者強調社會權實現的限度不同,龔向和教授在《論社會權的經濟發展價值》中更 多強調了社會權的積極因素:「社會權作為一種 特殊的生產性制度資源或資本必然具有經濟發展 價值,包括內在價值和外在價值。內在價值是指 社會權作為經濟發展的構成要素、內生變數可以提高經濟效率;外在價值是指社會權為經濟發展 提供公平有序的制度環境和穩定和諧的精神環境等社會環境。」
(四)基本權利分論
如果說21世紀前十年我國的憲法學關於基本權利的研究更多集中於總論部分,那麼最近五 年關於基本權利分論的研究則取得長足發展。研究成果較為豐富的領域集中在人格尊嚴(人的尊 嚴)、生命權、健康權、財產權、言論自由和出版自由、隱私權、勞動權、婚姻、平等權等。
1.人格尊嚴
針對林來梵教授數年前撰寫的《人的尊嚴與 人格尊嚴一一兼論中國憲法第38條的解釋方案》39一文,謝立斌副教授通過與德國憲法的比較表達了不同的看法:「與人的尊嚴構成德國憲法上基 本原則和最高價值的情況不同,人格尊嚴目前只 是我國憲法上的一項重要的基本權利,尚不構成一項憲法原則。」 鄭賢君教授近些年對於人格 尊嚴問題同樣有著深入的研究,其在《憲法「人 格尊嚴」條款的規範地位之辨》中表達了與謝立 斌副教授類似的觀點。
2.生命權
雖然我國憲法並未明文列舉生命權,但毫無疑問,生命權屬於我國憲法的一項未列舉基本權 利,基於生命權的重要性,近些年我國憲法學界開始重視相關的研究。與其他基本權利不同,對 於生命權的研究更多結合死刑、自殺、安樂死等 較為前沿的法律和社會問題。
在生命權方面的代表性著作有韓大元教授的 《生命權的憲法邏輯》。在該文中其從憲法角 度深入探討了死刑、自殺、人體器官移植、克隆人、安樂死等涉及生命權的社會熱點問題。韓大元教授在另一篇文章《論安樂死的立法界限》中認 為安樂死的出現是新的憲法問題,需要從憲法視角進行分析,並確定其嚴格的憲法界限。
近些年在法學界已經達成共識,死刑不僅是刑法問題,我們更應從憲法角度對其進行規範和 控制。而關於死刑的憲法控制,生命權毫無疑問同樣是研究的核心問題。韓大元教授在《死刑立法的憲法界限》中提到:「以憲法為『最高法』的法律秩序中,包括死刑立法在內的刑事立法必 須接受憲法規範的限制與約束。我國死刑立法在 主體、內容方面存在合憲性問題,需要做必要的調整。在死刑立法具有合法性的背景下,應當積 極發揮刑法解釋的功能,通過解釋從嚴把關死刑 的適用,並在死刑的刑法解釋中體現憲法精神, 從有利於實現人權保障的視角減少死刑,防止死刑上的「冤案」和「錯案」,以實現死刑立法的 憲法化。」
上官丕亮教授則在《憲法視野下死刑罪名的立法控制》中更是明確指出:「死刑罪 名的立法控制離不開憲法控制,建議通過憲法解 釋將生命權入憲並在憲法中明確規定對死刑的限制,建議全國人大常委會遵循憲法所規定的立法 許可權修改刑法逐步減少死刑罪名,建議全國人大 及其常委會在對死刑罪名逐一開展合憲性審查的 基礎上通盤考慮死刑罪名的減少。」
3.健康權
與生命權不同,健康權雖然同樣是一項重要 的未列舉基本權利,但在我國卻經常被忽視。在 近五年,關於健康權研究的代表性論文主要是焦洪昌教授的《論作為基本權利的健康權》。
4.財產權
雖然財產權是在2004年才「入憲」,但近 些年憲法學界給予財產權研究高度的關注。這與 財產權在整個基本權利體系中的重要地位相匹配,畢竟財產權是公民行使其他基本權利的物質 基礎,是公民在國家面前保持獨立人格的前提條件。謝立斌副教授在《論憲法財產權的保護範圍》中詳細梳理了財產權在我國憲法中的保護範圍。張翔教授在《財產權的社會義務》中則重點建構了既不屬於財產權保護範圍又不屬於財產許可權制 的「社會義務」,強調了 「在保護財產「私使用性」的前提下,協調其與社會正義之間的衝突。」
劉連泰教授對財產權特別是財產權的徵收問 題的研究成果頗豐。他在《憲法上徵收規範效力 的前移一美國法的情形及其啟示》中講述了 美國通過判例的方法發展出來一系列的徵收規則以及對中國法的借鑒意義。他的專著《憲法文本 中的徵收規範解釋一以中國憲法第十三條第三 款為中心》則圍繞徵收問題對「公共利益」、「補償」等一系列相關問題展開探討,並為目前補償 問題所帶來的矛盾提出了建設性的解決方案。
此外,《集體土地徵收制度變革的憲法空間》從 限縮徵收範圍、提高補償標準、徵收程序的正當 性補足、國家生存照顧義務的加強這四方面探討 了集體土地徵收制度變革的憲法空間。同樣研究土地徵收的劉松山教授在《徵收農民房屋和土地 的憲法法律問題》中則提出保障農民基本權利的問題。在筆者《私有財產徵收中的第三人受益》中,筆者原則上肯定了徵收中的第三人受益情形。「第 三人受益之徵收是指國家實行徵收後使第三人成 為新財產所有者並將實現公共利益的任務轉交給這一受益私人。我國《憲法》第13條第3款規定 徵收的目的是滿足公共利益的需要,並未禁止徵收後由第三人實現公共利益,也未禁止第三人在實現 公共利益的同時實現個人利益。與其他徵收形式相 同,第三人受益之徵收同樣需要通過比例原則的審 查,其中適合性原則要求國家必須採取充分且合理的措施確保第三人在成為新財產所有者之後實現公 共利益。第三人受益之徵收的補償主體原則上可 以由國家與第三人之間的協議來確定。」
雖然稅收法定原則已經被學術界普遍認可, 並且在最新修訂的《立法法》中明確體現,但這 僅構成國家徵稅的形式界限。憲法首先約束的是立法者,即使稅收法定,徵稅之法也必須符合憲 法,不得侵害公民的私有財產權。近些年,一些學者開始將徵稅與私有財產權掛鉤並展開相關研究。這些研究涉及國家徵稅的實質界限,對於在實現稅收法定之後限制國家徵稅權具有重要意 義。
筆者在《國家徵稅的憲法界限一以公民私 有財產權為視角》中提出:「憲法賦予國家徵稅權並不等於允許國家以任何名義和強度徵稅。 徵稅構成對私有財產權的限制,審查其憲法正當 性需要將引導稅、再分配稅和財政性稅收區別對 待。在對財政性稅收的合憲性進行個案審查時,需要解決無法查明納稅人的具體稅負最終用於完 成哪一項國家任務的問題。私有財產權的作用與 基本權利的國家給付義務功能類似,都是滿足尊 嚴和實現自由的物質基礎。但相對於前者,後者只應起輔助作用。」
除了對那些非財政性稅收的 分析,筆者在該文最後還分別分析了財產稅、所 得稅和流轉稅這類財政性稅收對私有財產許可權制的不同強度,進而探索出不同種類稅收的不同憲法界限。張翔教授在《個人所得稅作為財產許可權 制一基於基本權利教義學的初步考察》55中從所得稅的角度探討了對財產權的限制。
雖然近些年針對財產權的研究無論從深度和 廣度上均有較大發展,但考慮到財產權教義學理 論的複雜性,未來對於財產權的研究仍然有廣闊的發展空間。
5.言論自由和出版自由
與僅「入憲」十餘年的私有財產權不同,關 於言論自由和出版自由的研究早在十餘年前就已 形成積累。但近些年我國憲法學界關於言論自由 的研究逐漸開始結合網路言論等具有時代特殊意義的問題展開分析。代表性成果包括陳道英教授 的《我國網路空間中的言論自由》、陳鵬博士 的《針對網路謠言的政府義務》等。
在出版自由領域,范進學教授在《出版自由與憲法權利的保障一從「劉福堂案」到「楊玉聖案」之憲法思考》中對出版自由進行了深入的研究。筆者在《論憲法出版自由的保護範圍》則認為全面界定出版自由的保護範圍需要從出版 物、出版組織、出版過程、出版內容和權利主體 五個方面分別展開分析。
6.隱私權
在基本權利分論方面,針對隱私權的研究在 我國始終處於相對薄弱的狀態。近些年,屠振宇 副教授的專著《憲法隱私權研究:一項未列舉基本權利的理論論證》和論文《財產申報制度中的隱私權保護》則屬於該領域的代表性成果。 後者不僅強調了建立和完善財產申報制度,而且 提出對申報主體中的公職人員的隱私權也應予以保護的觀點,並提出相應解決方案。
與隱私權相矛盾的還有搜查權,這在向燕副 教授《搜查與隱私權保護一加拿大憲法與美國 憲法第4修正案之比較》中有所論及。
人肉搜索是網路時代的一個熱門的現象。劉晗博士在《隱私權、言論自由與中國網民文化一 人肉搜索的規制困境》中認為「存在依據隱私 權來支持管制人肉搜索和依據言論自由權利支持人肉搜索行為的兩種傾向之間的衝突」,而「兩 種實質價值之間的衝突構成了人肉搜索規制的根 本困境。」
除了美國,在隱私權的域外借鑒方面,日本 憲法對隱私權的規定尤其值得我們學習。這在魏曉 陽副教授的《日本隱私權的憲法保護及其對中國的啟示》和葛虹博士的《日本憲法隱私權的理論與 實踐》、《政府巨型資料庫與隱私權保護一一日 本「住基網路訴訟」的啟示》等論文中均有所論述。
7.宗教自由、勞動權和婚姻自由
在宗教自由問題上,陳鵬博士的《論憲法上 的「宗教」概念一一從美國最高法院判例法的發展切入》界定了宗教自由的保護範圍,具有代 表性意義。王旭副教授在《勞動、政治承認與國家倫理——對我國〈憲法〉勞動權規範的一種闡 釋》中對勞動權展開研究。王鍇教授在《婚姻、家庭的憲法保障一一以我國憲法第49條為 中心》中提出,制度性保障與基本權利保障相併列,立法者不可廢止該制度的核心,但可就制 度的非核心內容進行規制。另外,隨著同性傾向 逐漸被社會大眾所接受,同性婚姻問題成為法學 的前沿問題。褚宸舸副教授主編的《自由與枷鎖:性傾向和同性婚姻的法律問題研究》即圍繞同性婚姻,特別是滑坡理論、中國同性婚姻合法化 的現實困境等問題展開探討。
8.平等權
表面看來,我國憲法學關於平等權的研究已 經非常豐富。然而在事實上,過去的研究更多集 中在實踐層面,特別是針對社會上存在的歧視問題進行的熱點討論,某些個案研究甚至將公權力 和私人的差別對待行為混為一談。而平等權的教 義學理論性研究始終較為薄弱。近五年,丁曉東博士《探尋反歧視與平等保護的法律標準一一從「差別性影響標準」切入》借鑒並改造了美國 的差別性影響理論,為我國未來的反歧視與平等 保護的理論研究提供了理論支持。趙真博士在《比例原則在反歧視訴訟中的適用一一以香港平等機 會委員會訴教育署案為例》中分析了比例原則 是否可以適用於平等權的問題。筆者在《我國憲法中的平等權》中分析出衡量對平等權損害強度的六條標準,認為在個案中衡量平等權受到損 害的強度需要綜合運用六種方法,並在此基礎上 探討其正當化理由,而根據損害強度的大小,審 查不平等對待行為的憲法正當性可依據明顯性審查和比例原則審查兩種標準。
(五)基本義務
除了基本權利研究,近些年關於基本義務的 研究也受到了應有的重視。與前些年簡單的批判 憲法文本不同,學術界更多理性反思我國憲法文本中關於基本義務的規定。
姜峰副教授的《憲法公民義務條款的理論基 礎問題一一一個反思的視角》從政治哲學視角對憲法中公民義務條款進行了反思。鄭賢君教授在《基本義務的憲法界限:法律保留之適用》中運用憲法教義學的方法對基本義務的界限進行 了分析,該文對於我國憲法學界關於基本義務的理論研究具有很大推動作用。
國家制度在德國剛剛步入基本法的時期,憲法學界首 先重視的是對基本權利的研究,而關於國家制度 的研究則相對滯後。進入21世紀,我國憲法學 的發展大體體現出類似的情形。如果說21世紀 前十年我國憲法學研究的重點主要集中於基本權 利領域,那麼近些年關於國家制度方面的研究則大有迎頭趕上之勢,無論在深度還是廣度上均取 得了較大的飛躍。但是,運用憲法教義學方法來 研究國家制度仍然稍顯滯後。換言之,國家制度 的教義學研究仍有很大發展空間。筆者將從人民代表大會制度、違憲審查、合憲性解釋、中央與 地方的關係等問題展開梳理。
(一)人民代表大會制度
在人大制度方面,莫紀宏教授和鄭磊副教授 均結合衡陽賄選這一近些年的熱點事件從不同視 角展開分析和論述。莫紀宏教授在其文章《程序制度建設視角下的我國人民代表大會制度體系的 完善一基於湖南「衡陽賄選事件」的制度風險分析》中認為我國當前的人民代表大會制度存在著重實體而輕程序的制度缺陷,並建議通過修 改憲法、選舉法和組織法等方式加強程序建設, 進而化解制度風險和制度危機。鄭磊副教授在《危機中的自新契機一從衡陽賄選事件的三層處理方案談起》中進行了較為深刻的反思.
當前,我國人民代表大會制度的不完善之處 還體現在代表行使提案權的效果不佳。胡弘弘教授在《論人大代表提案權的有效行使》中建議明確議案的構成要件,細化議案的內容範 圍,增設議案產生的前置程序,增強起草主體的 專業性,寬限議案的提交期限,規定辯論程序等,並輔之以建立完善的代表選拔競爭機制、改造兼 職制度、鞏固代表權利的保障等配套制度。
在全國人大常委會的基本職能中,褚宸舸副 教授的《論答覆法律詢問的效力一兼論全國人大常委會法工委的機構屬性》介紹並論述了全 國人大常委會法工委答覆法律詢問的效力。林副教授則在此前一些學者研究的基礎上再次論述 了全國人大常委會的基本法律修改權。兩篇論 文在一定程度上豐富了我國憲法學界關於人大制 度的研究。
(二)憲法監督和違憲審查
在國家制度領域,我國憲法學界研究最多的 當屬憲法監督和違憲審查問題,且基於制度和環 境原因,該問題的爭論和研究熱度已持續多年。許崇德教授的《論我國的憲法監督》和李琦教 授的《司法審查正當性論爭之辨析》是近些年 關於這一問題研究的代表性作品。林來梵教授則 建議國家立法機關可專門制定一部法律,對「合 憲性審查優先移送機制」的原則、內容以及技術 進行具體規定,並最終使其成為「推動憲法有效 實施方面上的一項最低限度的改革舉措」。朱福惠教授、劉木林博士則在《論我國人民法院的憲法解釋和違憲審查提請權——以立法法第九十 條的規定為視角》中圍繞當時的《立法法》第 90 條賦予的違憲審查提請權,通過規範分析建構出法院在特定意義下的憲法解釋功能及具體技術。
此外,我國學者在此前研究的基礎上從不同 視角進一步總結和分析了國外的相關制度。典型 作品包括李蕊佚博士的《議會主權下的英國弱型違憲審查》。李曉兵副教授的《法國憲法委員 會1971年「結社自由案」評析一法國的「馬伯里訴麥迪遜案」》則結合個案分析了法國的實際情況,肯定了憲法委員會建立後的積極作用。他指出:「憲法委員會合憲性審查的成功實踐 促進了法國第五共和憲政制度不斷地走向成熟,也為世界憲法制度的發展做出了獨特的貢獻。」
(三)合憲性解釋
若干年前,關於合憲性解釋的研究將憲法實 施問題拓展到了一個全新的領域。在我國,通過 合憲性解釋激活憲法文本不失為一種策略性考量,這在張翔教授《兩種憲法案件:從合憲性解釋看 憲法對司法的可能影響》、王旭副教授《行政法 律裁判中的合憲性解釋與價值衡量方法——對一 個行政案件法律推理過程的具體考察》、周剛志教授《論合憲性解釋》、鄭磊副教授《制度層面 的合憲性限定解釋》、劉練軍副教授《何謂合憲 性解釋:性質、正當性、限制及運用》、黃明濤 博士《兩種「憲法解釋」的概念分野與合憲性解 釋的可能性》、王書成博士《論合憲性解釋方法》 等代表性成果中有所體現。
此外,在合憲性解釋的原則和規則方面,柳建龍副教授《合憲性解釋原則的本相與爭論》、黃卉副教授《合憲性解釋 及其理論檢討》、張翔教授《兩種憲法案件:從 合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》以及蔡 琳副教授回應張翔教授所撰寫《合憲性解釋及其解釋規則一一兼與張翔博士商榷》等論文中均 有所論及。謝立斌副教授《論法院對基本權利的 保護》和《德國法律的憲法化及其對我國的啟 示》兩篇論文也涉及合憲性解釋問題。
(四)中央與地方關係
在中央與地方關係問題上,我國憲法學界只 能有限借鑒西方的研究成果。儘管如此,我國仍 然有一部分憲法學者充分挖掘本土資源,近些年成為此領域研究力量的中流砥柱,也使該領域成 為經久不息的研究熱點。本文主要從中央與地方 關係的概論、民族區域自治制度和香港問題這三個研究較為集中的領域進行梳理。
1.中央與地方關係概論
鄭毅博士在此領域著述頗豐,他在《憲法文本 中的中央與地方關係》。中認為憲法關於央地關係的 規定存在一定的缺陷,而彌補這一不足的最優方式就是憲法解釋;他在《新中國成立以來中央與地方關係 的憲法文本演變》中從歷史沿革角度客觀地分析了 憲法文本的演變及其規律;在《試論我國處理中央與 地方關係的八大原則》、《中央與地方事權劃分基礎三題一一內涵、理論與原則》等論文中,還提煉 出了中央與地方事權的內涵、理論及原則。
張千帆教授的《主權與分權——中央與地方 關係的基本理論》對分權理論進行了探討,認 為在理論不清的情況下,「不如將研究重點轉移 到國家權力在實際運行過程中的複雜分配。」在 分析聯邦制與單一制優劣的過程中他得出:「究竟聯邦制還是單一制更能促進地方自治,目前並 無定論。只有告別傳統主權的概念範式之後,中 央與地方關係問題的研究才能開啟一個實證主義和實用主義的新時代。」
2.民族區域自治制度
民族區域自治制度是我國的基本政治制度之一,熊文釗教授與鄭毅博士合著的《論<民族區 域自治法 > 的地位、作用及其完善》在肯定民 族區域自治制度歷史地位的同時,提出了進一步完善的建議。二人合著的另一篇論文《試析民族 區域自治法中的軟法規範》則指出:「深入剖析軟法的基本理論以及《民族區域自治法》中軟法現象的表現、成因、實施現狀和障礙,將為有 關軟法性條款效力的充分發揮乃至民族區域自治 制度的進一步完善產生巨大的推動作用。」
3.香港問題
無論在 1997 年以前還是以後,如何對香港的制度進行設計一直是熱點問題,從秦前紅教授與黃明濤博士的《普通法判決意見規則視閾下的人大釋法 制度一從香港「庄豐源案」談起》、《對香港終 審法院就「剛果金案」提請人大釋法的看法》和 黃明濤博士的《論全國人大常委會在與香港普通法 傳統互動中的釋法模式一以香港特區「庄豐源 案規則」為對象》幾篇論文中可以看出,香港在一定程度上與全國人大保持著一定的「默契」, 而全國人大常委會需要謹慎、積極、高度專業地進 行釋法。二人合寫的《表達自由的理念與限度一 香港特別行政區終審法院國旗案與美國最高法院 焚燒國旗案比較研究》指出:「香港特別行政 區終審法院在基本法的框架下已經初步形成了比 較鮮明和穩固的表達自由權的法理。」
姚國建教授 《論普通法對香港基本法實施的影響一以陸港兩 地法律解釋方法的差異性為視角》認為在法律 解釋方法方面,實施基本法必然會受到普通法的影響,這與全國人大常委會所堅持的立法原意解釋方法會產生衝突,而這一衝突並非無法調和。
當然,中央對香港的控制還體現在對其行政 長官的任命上,這在韓大元教授、黃明濤博士合著 的《論中央人民政府對香港特區行政長官的任命權》中已有所論及。此文認為:「根據憲法與基本法,任命權的行使包含有三項標準:第一,特 首應當尊重憲法和基本法,承認香港特區與國家不 可分離的地位;第二,特首應當尊重中央依法享有的權力;第三,特首應當忠實於『一國兩制』方針。 在『政改』與普選行政長官的背景下,上述標準將 有助於中央政府依法、慎重、正當地行使行政長官 任命權,進而有助於尊重法治原則,維護中央權威, 促進香港特區政制的健康、穩定發展。」
關於部門憲法、憲法性法律和憲法與部 門法關係的研究部門憲法主要包括財政憲法、經濟憲法、文 化憲法、教育憲法、社會憲法、環境憲法、科技憲法、 軍事憲法等。在我國,部門憲法的研究剛興起不久。在財政憲法、經濟憲法、文化憲法和社會憲法領域, 已經有學者展開了初步的研究,而其他部門憲法領 域的研究則更為薄弱,甚至仍為空白。
和部門憲法密切相關的是憲法與普通法律的 關係,在此普通法律又可分為憲法性法律和部門 法。下文首先嘗試著對我國近五年關於部門憲法的研究進行總結,之後再梳理關於憲法性法律和 憲法與部門法關係的研究。
(一)部門憲法
1.財政憲法
如果說周剛志教授的《部門憲法釋義學芻 議》屬於部門憲法學研究的總論,那麼其另外 兩篇論文一《論「財政國家」的憲法類型及其中 國模式》、《論財政預算的法律效力一基於財 政立憲主義的理論視角》則屬於典型的財政憲法學領域的研究。王世濤教授所著的《財政憲法學研 究》從比較全面的角度介紹了財政憲法學研究的意義,並對稅收問題進行了較為深入的探討。
在財政憲法領域,溫澤彬副教授的《論公共財政監督與控制一以憲法為視角》、姚國建教授的《社會權保障視野下的我國公共財政制度轉型》、苗連營教授和吳樂樂博士合著的《為貨幣發行「立憲」: 探尋規制貨幣發行權的憲法路徑》和筆者的《國 家徵稅的憲法界限一以公民私有財產權為視角》均是近五年我國財政憲法學研究的成果。然而不同 學者的研究視角不同,有些集中在基本權利領域,有些則從國家制度的基本原理展開論述。
2.經濟憲法
與財政憲法關係最為緊密的部門憲法當屬經 濟憲法。童之偉教授的《深化改革要求合理解說基本經濟制度一胡德平先生<改革放言錄 > 評說》對《改革放言錄》一書的言論進行剖析,一針見血地指出:「若無行之有效的違憲審查制 度仍不足以保障私有財產不會被無償剝奪;民營 企業飛速發展的秘密應在政治法律領域尋找,應更進一步講清只有落實民主、法治,經濟體制改革才可能成功」。
筆者在《國家從事經濟活動的 憲法界限一以私營企業家的基本權利為視角》從私營企業家的基本權利出發探尋國家從事經濟活動的界限。汪玉濤博士的《德國經濟憲法及其啟 示》同樣認為對於經濟憲法的研究實質上是通 過國家經濟權力與公民經濟權利界域的釐清來確 立國家干預經濟的許可權;應通過司法實踐來實現自由競爭和國家調節二者之間的互動。此外,黃卉副 教授《憲法經濟制度條款的法律適用一從德國經 濟憲法之爭談起》從德國經濟憲法的發展過程 中對憲法經濟制度條款的法律適用進行了反思。
3.文化憲法
近五年,除了經濟憲法,針對文化憲法的研 究也呈現出若干篇佳作,文化憲法領域的代表 性作品包括王鍇教授的《論文化憲法》、沈壽文副教授的《關於中國「文化憲法」的思考》、莫紀宏教授的《論文化權利的憲法保護》等。
4.社會憲法
在社會憲法領域,最具代表性的作品當屬任喜 榮教授《「社會憲法」及其制度性保障功能》。 該文結合制度性保障功能對於社會憲法進行了全面探討,指出「應以社會憲法規範社會保障制度實踐,明確社會保障制度建構的國家責任,解決 『同經濟社會發展水平相適應』與公民物質幫助 權的平等保護的衝突,取消社會保障資源分配中 的歧視性制度安排。」
(二)關於憲法性法律的研究
憲法學研究當然包括對於憲法性法律的研究。 然而有些遺憾的是,我國憲法學界在這方面的研 究始終較為薄弱。近五年,胡錦光教授《論我國城鄉平等選舉的進步與問題》對選舉法的相關 問題展開了研究。然而筆者認為,除了《選舉法》、《代表法》和《立法法》等被我們熟知的憲法性法律,《預演算法》也應屬於憲法性法律。
過去,預演算法 的意義更多體現在國民經濟發展方面,因此可以被歸入經濟法的研究範疇並由財稅法領域的學者 進行研究。但隨著社會的發展,特別是法治國家 建設的逐步推進,預演算法更多承載著代議機關在 財政方面控制行政權的民主化功能,並發揮著保護納稅人權利的作用。既然立法和預算是代議機 關最為核心的許可權,那麼《預演算法》與《立法法》 類似,應該受到憲法學者更多的重視。
近些年關於預演算法研究的代表性作品有胡錦光 教授和張獻勇教授《預算公開的價值與進路》。 該文通過與各國對比肯定了預算公開原則對於保障公民知情權、建立責任政府、遏制財政腐敗等 方面所具有的重要意義。筆者《論我國預算原則的完善一一以行政活動的民主合法性為視角》從代議機關對行政活動的控制強度的角度,探索出了我國憲法要求《預演算法》應明確規定的預算 原則。此外,戴激濤博士在《預演算法:憲法之下 的財政基本法一一從預演算法的修訂說起》中提 出「預演算法要堅持預算民主、預演算法定、人權保 障三原則。」雖然2015年1月1日開始施行的新《預 演算法》在很大程度上吸收了上述研究的成果,但 仍然有進一步上升的空間。
(三)關於憲法與部門法關係的研究
除了憲法性法律,憲法學研究越來越體現出 部門法問題意識,開始積極探尋部門法中的憲法問 題。林彥副教授的《通過立法發展憲法一一兼論憲 法發展程序間的制度競爭》、謝立斌副教授的《憲法上人的形象變遷及其在部門法中的實現》、周 剛志教授的《論部門法規範衝突的憲法調適》、 陳道英教授的《從德國法上的一般人格權看憲法權 利與民事權利的協調》、姚國建教授的《憲法是如何介入家庭的?——判例法視角下的美國憲法對家庭法的影響及其爭拗》、杜強強副教授的《論 民法任意性規範的合憲性解釋一一以余麗訴新浪網 公司案為切入點》。陳鵬博士的《刑法「有利溯及 之例外」條款的合憲性限定解釋一基於牛玉強案的 思考》、白斌副教授的《憲法價值視域中的涉戶犯罪一一基於法教義學的體系化重構》、王建學 副教授和朱福惠教授合著的《論大學自治的憲法保 障》、筆者的《論行政法律行為對基本權利的事 實損害一一基於德國法的考察》均在不同層面、不同層次體現了部門法意識。
除此以外,在生命權 部分談及的關於死刑問題的研究成果同樣屬於憲法 學者從憲法視角對部門法的關注。這些研究不僅在 憲法研究上具有極大的理論意義,而且可以促使部門法學者更多關注憲法,讓司法機關更加重視憲法。
方法論研究近些年,關於法學方法論的研究在法學研究 領域所佔比例逐漸增加,特別是社科法學和教義法 學之爭可謂進入了白熱化階段。基於我國當前的法實施程度以及與此相應的憲法學研究水平,憲法 學界似乎尤其無法迴避這一問題。憲法教義學的代 表作品是張翔教授的《憲法教義學初階》。此外,葉海波教授的《我國憲法學方法論爭的理論脈絡 與基本共識》和鄭磊副教授的《我們處於什麼 時代——簡析規範憲法學與政治憲法學之根本分 歧》則較為系統地梳理了憲法學方法論上存在的爭議。翟國強副教授的《新中國憲法權利理論發 展評述一以方法論為視角》與李忠夏副教授 的《作為社會整合的憲法解釋一以憲法變遷為切 入點》擴展了對於該問題的研究視野。
正如李忠夏副教授的《作為社會整合的憲法解釋一以憲法變遷為切入點》說到的「應對憲法變遷問題,最重要的手段莫過於憲法解釋,而當代價值多元主義的背景亦要求憲法解釋任務的轉變,即不再以客觀和『唯一正確』為目標,而是致力於追求社會價值 的整合,即在統一的憲法價值前提下保證憲法中可 能衝突的各種價值能夠共存於憲法的統一性當中。」
筆者認為,社科法學是教義法學的有益補充, 可以為教義法學的研究提供營養,在憲法學領域 亦不例外。眾所周知,憲法學中的比例原則蘊含 了哲學思想,輔助性原則甚至蘊含了神學和宗教思想,通過程序保障公民基本權利則受到盧曼社 會學理論的影響。然而,這些來源於其他學科的 理論在教義化之後即成為規範層面的法學問題。 因此,二者本應是合作關係,而非競爭關係甚至對立關係。之所以二者之間的爭論在我國進入白 熱化階段,且大有愈演愈烈之勢,最根本的原因 乃是我國憲法實踐(未必是司法實踐)的不足。
當年的齊玉苓案雖然不能算是我國憲法實施過程中的標誌性事件,但確實是憲法學研究的里程碑。 自從齊玉苓案之後,憲法學界湧現出大量相關研 究成果,極大地推動了憲法學研究的發展。雖然 很多討論在當前看來稍顯稚嫩,比如法院是否可以直接適用憲法,憲法是否直接約束個人等最基 本的憲法問題,但正是這些「稚嫩」的討論讓我們開始接觸德國的第三人效力理論、美國的政府 行為理論等西方理論,正是這些圍繞司法判決的 討論讓憲法學逐漸擺脫政治性話語的影響。
結語值得肯定的是,近五年我國憲法學的研究無 論從深度上還是廣度上都比此前有了大幅度的提 升。雖然在相當長的一段時間內我國憲法學的發展仍然需要借鑒西方的研究成果,但單純介紹國 外理論的成果在近些年已不多見,即使存在這類 介紹性成果,介紹的內容較之於前些年也明顯體現出深化和細化的特徵。正如林來梵教授在《中國憲法學的現狀與展望》中對我國近些年的憲 法學研究做出的精準總結:「當今中國憲法學的研究,基本上已初步實現了 「四化」一研究進路的多元化、話語表述的去政治化、問題意識的中國化、研究主題的細小化。」
但另一方面我們 也能明顯感覺到,我國憲法學研究在很多領域仍然亟待提高和完善,需要解釋的憲法規範很多,甚至一些憲法學的基本概念和基本研究方法尚未 達成共識,憲法教義學目前僅處於初級階段,國憲法學的發展任重道遠。考慮到我國憲法實施 的客觀環境,憲法學者只有付出更多的艱辛和努力,才可能推動中國憲法學繼續向前發展。
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