案件為何疑難？——疑難案件的成因再探
太陽、月亮和星星今天看上去一如幾千年以前；玫瑰今天依然在伊甸園裡那樣開放；但法律從來是另一回事。
——尤利烏斯.基希曼
疑難案件理論雖不像法律與道德的關係那樣被學者讚譽為法哲學的「好望角」，但由於法律自身的未完成性品格以及司法運行的內在規律，疑難案件的出現在某種程度上成為不可避免。在傳統的一般法理學或法哲學領域中很少有學者去認真地對待疑難案件的研究，認為這屬於法學方法論或司法制度方面的論題。 [1] 然而，本文則直接選擇疑難案件這一研究視角進行切入，筆者指出疑難案件不僅一端連著法哲學，另一端還緊密地與審判方法論聯繫在一起，通過對疑難案件的研究，試圖以其作為橋樑來打通一般法理學與法學方法論。在先前的一篇文章中，筆者曾明確地指出疑難案件是以何種方式、分別在哪些層面被反覆地爭議和探討的，既有前世亦有今生。 [2] 而本文的問題意識則在於，疑難案件緣何會出現？或者說，是什麼使得一個案件發生了疑難？這也是下文將著力解決的一個重要問題。只有正本清源，我們才能更好地在司法實踐中應對這一難題。
疑難案件的形成原因是十分複雜的，它同樣和一定的時空條件聯繫起來，不同歷史時期、不同國家必然會存在著使得案件發生疑難的不同因素。但作為一個普遍性的司法難題或一般法理學的論題，其中總有些成因必定是共同通的，而這也正是本文寫作所關注的對象。因此我們必須明白，疑難案件這個事物本身的劃分並不是絕對的和固定不變的，昨天的疑難案件在今天可能就被當作一個簡單案件來處理，同樣的道理，今天的簡單案件在明天可能就會被視為一個疑難案件來對待，正如馬默所說，「拉茲曾經指出，諸如裁判一個簡單的稅法案件（即該案完全被既有的法律標準所決定），可能比裁決其他許多疑難案件更加地困難。」 [3] 總的來講，我們可以從法律成因、歷史成因和社會成因三個進路來檢討疑難案件的產生，其中相對來說比較重要的就是法律成因，它是疑難案件產生的根本因。其餘兩方面的成因可以被分別視作疑難案件產生的背景因和動力因，三者相結合共同催發了疑難案件的出現。在此需要補充說明的是，筆者從以上三個角度來研究疑難案件的成因是有道理的，僅僅有法律成因並不必然會導致一個案件發生疑難，而且正如前面所強調的一樣，必須將疑難案件放置於一個具體的時空背景中進行研究才有意義，正是基於這個理由，筆者在論述完疑難案件的法律成因之後，繼而轉向對背景因和動力因的說明，因此它們在邏輯上是有著內在的關聯的。
一、案件疑難的法律因素
確定性（determinacy）、客觀性（objectivity）是法律的至上美德，也是律師和當事人據以預測法官將如何判決的重要基礎。比較有意思的是，如果真實的司法世界果真都是按照法律形式主義的邏輯運轉的話，那麼即便是一個不怎麼通曉法律專業知識的門外漢，也能輕易而準確地預測如果這個案件擺在法官們面前他們會怎麼判的結果，因為他們和法官之間共享著一個「歐基米德式」的裁判觀念和標準。假若果真如此的話，那麼律師這個行當的存在還會有多大的市場和意義？事實上，在美國存在大量的案件尤其是上訴法院受理的一些案件，由於案件事實本身或法律適用的疑難，當事人無法有效地「像法官那樣思考和推理」並私下解決糾紛，這時我們可以看到無論是法官還是案件爭議當事人無不在追求法律的確定性和客觀性，而法律往往有時候卻並不能滿足這種需要。此外需要說明的是，律師儘管有時候恰恰需要通過製造「不確定」來謀求業務來源，但是他（她）也一直在通過追求確定性來最大限度地預測法官的判決。而所謂不確定性，包括法律上的不確定性和語言的不確定性，它們均是疑難案件的最主要的法律成因。事實上如前面所看到的那般，法律形式主義之完美法治觀的衰敗恰恰是由於它無法解釋現實生活中的種種不確定性現象。因此之故，疑難案件剛好成了法律懷疑論者用來攻擊和詰難形式主義者的一個堂皇的標靶。
1、語言之不確定性
現代法律的傳播方式幾乎完全藉助於語言，通過條文式的語言描述來使得法律內容具體化、一般化，從而作為社會控制的工具。然而，一旦法律以文字的形式表達出來，甚至從其被制定出來的那一刻起，就必然難以擺脫不確定性的命運，這是語詞或語言的固有屬性所致。哈特認為，「20世紀法理學的許多內容皆來自對以下重要事實的逐步認知（有時是誇大了這個事實），即以權威性實例（判決先例）來傳播的不確定性，與以權威之一般化語言（立法）來傳播的確定性之間的區分，遠不如這個天真的對比所顯示的來得清楚。即使我們使用以言辭構成的一般化規則，在特定的具體個案中，該等規則所要求之行為類型仍舊可能是不確定的。」 [4] 顯然，哈特堅持認為由於語言自身所固有的這種「開放性結構」，無論法律是以立法還是以先例的形式表達，均會暴露出其某種程度的不確定性（uncertainty）。由此作為法律傳播和發生作用之媒介的語言由於自身所具有不確定性，從而會使得法律的不確定性出現，而這種語言的不確定性就是指「那種可能會導致法律不確定性的語言表達使用中的不確定性」。 [5] 也有學者提醒我們注意，語言的開放性與通過語言表達的法律規則的開放性之間並不存在單線的必然聯繫，亦即語言如果具有開放性那麼法律規則未必是開放的，反之亦然。語言的開放性並不必然引起規則的開放性之原因在於「特定規則通常是處於同其他規則的關聯當中，並且這些規則在很大程度上決定了該規則的意義，因此即使是由具備開放結構特性的言辭所組成，但其他規則仍然在很大程度上使規則的意義得以明確」，「規則的開放性結構除『語言的開放性結構』的原因之外，還存在著『出現了規則制定時並未料想到的情形』這個原因」。 [6]
我們之所以關注語言在表達法律中的使用，是因為法律和語言如孿生兄弟般地相容共生，能否通過語言將法律的一般性與社會生活的複雜性銜接起來，直接關係到疑難案件的產生和出現問題。事實上一如我們所知，現實司法過程中所遇到的一些疑難案件正是由於在法律的內容或語義表達方面出現了爭議，具體表現為法律規定的模糊性、法律規範的缺失、不同法律規定之間的衝突、法律理由的衝突等等。進一步的問題是，這種語言的不確定性根源何在？英國學者恩迪科特曾將這種不確定性的淵源歸納為以下十二個方面，具體包括模糊性、不精確性、開放結構、不完整性、不可通約性、不可測度性、可爭辯性、家族相似、虛假標準、語用模糊、歧義和言辭之外。 [7] 將語言的這種不確定性的淵源歸結為，語義懷疑論、可辯駁論、模糊性、歧義、家族相似性、爭議性、不完全性、不可通約性及翻譯的不確定性。 [8] 也即是說上述其中任意一個變數都足以引發語言走向不同程度的不確定性狀態，比如說模糊性、不精確性、歧義及爭議性會導致語詞的內容和意義模稜兩可、指涉不清，開放結構、語義懷疑論、言辭之外及不完全性會導致法律中的詞語無法覆蓋邊緣事件，從而會出現所謂的法律漏洞或法律規則的缺失。可以說語言之不確定性是極為複雜的一個論題，其中涉及語言學、分析哲學和法哲學的許多重要理論。儘管如此，我們仍然需要注意到語言的不確定性只是相對的，我們既要反對極端的語言確定論，也要反對極端的語言不確定論，此外還要認識到語言的不確定性是一個客觀必然的現象，並且這種不確定性是很難通過人類之有限理性加以避免和消除的。雖然有些學者也力圖從法律寶庫中尋求克服語言之不確定這一局限的資源，但在某種意義上都失敗了，德沃金關於任何疑難案件的「唯一正解論」的高貴之夢在現實中已然破滅。
2、法律方法之有限性
前面從法律與語言的視角切入探討了疑難案件的第一個成因，即語言之不確定性及其引發的法律之不確定性。如果將這一成因視為「詞物」的本性使然，那麼假若從「人」的主體性這一維度來分析，又將能夠得出疑難案件的何種成因呢？首先我們在這裡有一個前提性的預設，即人類在社會行動中總是處於有限理性和必然無知的狀態之中。這個邏輯預設對於研究疑難案件的成因而言極為重要，「現代人已經變得極不願意承認這樣一個事實，即他們在知識上的構成性局限實是他們不可能經由理性而建構社會整體的一個永恆的障礙。」 [9] 也就是說我們生活在一個以人而非神為主體的世界裡，我們無法以「全知全能」的無限理性去型構未來和預測一切。哈特在論及法律的開放型結構時也表達了大致相同的意思，他說拋開語言的開放性不談，我們考慮一下還有何種事實阻礙我們不去選擇這一關於立法理想主義的觀點，究其原因在於我們對於事實的無知和對於目標的相對不確定。與此相關的有兩點：其一，建構唯理主義的立法理想所面臨的兩難困境。一方面它期冀著通過理性的立法來規範生活的方方面面，甚至試圖想為將來形形色色的各類案件提供明確的法律依據。在這種美好的立法理想圖景中，不僅不會出現前述的法律邊緣區域或法律空白區域，而且人們對於法律的具體內容也不存在根本性的爭議。另一方面，這種理論本身過於理想並且它構成了對人類理性之有限這一根本事實的反動，因而被哈耶克批評為「致命的自負」。這種理論的進路在於，「它立基於每個個人都傾向於理性行動和個人生而具有智識與善的假設，認為理性具有至上的地位，因此憑藉個人理性，個人足以知道並能根據社會成員的偏好而考慮到型構社會制度所必須的境況的所有細節。」 [10] 由此在立法理想主義的進路之下，立法者的在社會行動中的必然無知和有限理性都使得我們的法治現實圖景中必然會出現關於法律本身及其適用的疑難，進而疑難案件的產生也就在所難免了。
與立法者之無知狀態相對的，是在實踐層面司法者的審判方法論成因，亦即法官在案件裁判中所使用的法律推理方法，這種方法是否能夠有效地對司法判決的正當性進行證成。法律推理是法官據以裁判最為經常使用的方法，一般是指在法律論辯中通過運用法律理由獲得裁判結果最佳證立的方法。 [11] 首先應當承認的是時至今日這一方法依然是在法官思維中佔主導地位的方法論，但同時也遭致了諸多不愉快的批評。其中最有力的攻擊來自於懷疑主義者那裡，他們強調邏輯功用的有限性，卡多佐一針見血地指出了這一點：「邏輯的力量並不總是沿著獨一無二且毫無障礙的道路發揮作用。一個原則或先例，當推到其邏輯極端，也許會指向某個結論。而另一個原則或先例，當推到其邏輯極端，遵循類似的邏輯，就可能會指向另一結論且具有同樣的確定性。」 [12] 霍姆斯強調法律的生命在於經驗而非邏輯，實際上說的是同一個道理。現實世界中的案件是豐富多彩的，形式推理本身所暴露出的邏輯有限性，使得我們僅僅依靠從規則出發的推理並不能解決所有面臨的案件，尤其是當出現法律漏洞、法律衝突、法律條文語義模糊、法律內容滯後以及對法律內在根據的根本性懷疑之時，邏輯的力量似乎走到了它生命的盡頭。此外，法律解釋作為一種司法方法也非萬能，誠如哈特所講：「『解釋』規則雖然能夠減少這些不確定性，卻無法完全加以消除；因為這些規則本身就是指導我們使用語言的一般化規則，而其所利用之一般化語彙本身也有解釋的必要。它們和其他規則一樣，並不能夠提供對它們自己的解釋」。 [13] 這就是詮釋學相生相隨的一個難題，亦即任何解釋都會陷入一種解釋學循環的怪圈之中。
3、法律之開放性
導致疑難案件出現的另一重要成因在於法律之開放性，這也是在當代法理學中佔主導地位之法實證主義理論所提出和堅持的。哈特將語言分析的方法引入了法理學，並開創了作為法實證主義理論脈絡之一的新分析法學。哈特認為，「無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達行為標準，不管它們在大量的日常個案上，運作的如何順利，在碰到其適用會成為問題的方面來看，這些方式仍會顯示出不確定性；它們有著所謂的『開放性結構』（open texture）。」 [14] 在語詞的中心意義之外，還存在著邊緣意義或暗區問題，所謂暗區問題用他的話來說就是「產生於標準情形和確定意義以外的問題」。 [15] 並且認為暗區問題在所有的法律規則中都是客觀存在的，圍繞這些問題所生髮的案件就不能再像對待簡單案件那樣僅僅依靠規則的推理來裁斷，而必須通過尋求其他形式的資源和方法，「如果關於『暗區問題』的法律辯論及法律判決是理性的，那麼，它的理性一定不是僅僅源自它與法律前提的邏輯關係」，而是來自於法官造法這樣一種實踐理性。他在別處也表達了類似的思想，他說：「法律的空缺結構意味著，存在著某些行為領域，這些領域如何規範必須由法院或官員去發展，……法院則發揮著創造性的功能」。 [16] 上述哈特關於法律開放性結構的論斷，直接引出了疑難案件的問題，或者把司法實踐中的疑難案件現象編織入了他的一般法理論之中。實際上，從語言學的視角加之法律開放性結構的提出是對疑難案件的一種解讀方式，另外一種可能的解讀方式在於憑藉人之有限理性而無法建構一個「放之四海而皆準」的完美法律體系，說到底我們是人而不是神，因此無法預見未來的一切也同樣無法型構未來，法律作為一個無所不包的完美體系不過是一個烏托邦而已。
無論是形式主義還是規則懷疑論在哈特看來都無法正確地描述真實的司法實踐，形式主義只會把我們引入一個機械的「概念天堂」，而規則懷疑論則會讓我們為盲目預測未來個案之判決付出慘痛的代價。那麼，哈特自己所提出的「開放性結構」理論能否站得住腳？我們知道確定性是法律的一個重要的特質所在，既然形式主義的「決定論」與規則懷疑主義的「非決定論」分別導向了絕對確定和絕對不確定的兩個極端，那麼「開放性結構」這條中庸之道是否解決了法律的不確定性問題？由此，就有必要對哈特的開放性結構理論作一檢討。我們知道在哈特的理論預設中，正是由於初級社會或慣習式社會中初級規則的不確定性等弊病，才需要包含承認規則、裁判規則及變更規則於一體的次級規則來補充。其中作為譜系性法律之判準的承認規則是一個「帝王規則」，雖然它可以在一定程度上消除不確定性，但其自身所具有的不確定性特點又會不可避免地帶來新的不確定性。問題的關鍵在於，以規則所支撐的法治究竟能在多大程度上容許這種不確定性。正如某些學者所認識的那樣，「其實，一個成熟的法律體系與一個擁有一組規則的社會中，均存在著太多的不確定性，彼此相差無幾。」 [17] 實際上，哈特是把開放性結構作為一個優點而非缺點來看待的，「當規則適用於它們的制定者沒有預見或不可能預見的情境和問題時，規則的『開放結構』特徵允許它們得到合理的解釋。」 [18] 也就是說，開放性結構一方面在力求法律確定性的過程中承認不確定性的存在，另一方面它又試圖通過在開放性結構之內允許法官自由裁量權的行使（包括法律解釋、司法造法等）來儘可能地降低或減少這種不確定性，因此它具有形式主義和規則懷疑論所無法企及的美德。換言之，「哈特之所以主張形式主義與現實主義的做法均為錯誤，其根本原因就是開放結構這個概念本身同時存在著決定性與非決定性，而原來的兩種主張均只抓住了其中的單一部分，因此犯了以偏概全的錯誤。」 [19] 但是我們仍需認識到，無論是哈特的承認規則還是開放性結構都無法完全清除法律的不確定性因素，而所有這些都成為疑難案件出現的一個客觀原因或根本原因。
二、案件疑難的社會成因
有人認為疑難案件的出現正是二十世紀中後期西方社會的所面臨的社會危機的重要體現，具體來講「就是由於大量疑難案件（比如勞工訴訟、公益訴訟、環保訴訟、精神損害訴訟等等）被提交法院面前要求解決，而舊有的法律由於跟不上社會時代的步伐而在立法內容與立法觀念均顯現出滯後性（立法內容的滯後性體現為法律漏洞、立法觀念上的滯後性體現為法律錯誤），加上法律語言自身存在的開放結構而產生的語言模糊地帶，均導致了法院的裁判可能會面對與形式法治所標榜的法安定性價值相衝突的法律不確定性危機或司法的內部正當性危機。」 [20] 因此從這個角度來看，疑難案件的產生還有著深刻的社會根源，這一點其實在文章開頭我已經或多或少地觸及到了。
與常規案件不同，在疑難案件中我們無法通過單線的邏輯演繹出裁判結論，爭訟當事人出於不同的立場往往會做出不同甚至截然相反的價值判斷，這部分根源於他們彼此利益的不同一，同時也由於整個社會很難有一個價值共識存在——我們生活在一個道德、文化和法律多元化的社會中，因而總會出現由於「各自的經歷、學識、思維方式等文化背景有所不同，便使其價值觀念難免出現相異乃至相互衝突的情況。」 [21] 然而此處筆者絕無否認價值共識之意，事實上愈是一個多元的社會就愈加呼喚和尋求價值共識。 [22] 如果將整個社會視為一個大的系統，那麼法律正是其中的一套價值和規範系統，道德同樣可以視之為另一套價值和控制系統，一定時期內我們縱然可以達成關於法律價值的共識，或者亦可達成關於道德價值的共識，然而面對同一個案件有時不可避免地會發生法律與道德相互「打架」的現象，或者我們可以形象地將其稱為兩個系統發生了「撞車事故」，從而會面臨著兩種不同價值評價之間的衝突，此時如果依照「不道德的法律」裁判很可能會得出一個合法但不合理的荒謬結論，比如前些年頗具影響的四川瀘州二奶案就是一個很好的例證。此外，無窮變化、複雜多樣的社會關係與社會事實和調整範圍有限的法律規則之間的永恆張力，也是疑難案件層出不窮的一個重要原因。
三、案件疑難的歷史成因
前文實際已經不同程度地觸及了這一問題，準確地說我們可以從英美普通法視野中的疑難案件談起。事實上我們知道，在英國衡平法和衡平法院的出現與疑難案件是分不開的。如沈宗靈先生所指出的，衡平的含義之一就在於「對機械地遵守法律的一種例外，即在特定情況下，遵守法律反會導致不合理、不公正的結果，因而要適用另一種合理的、公正的標準。」 [23] 我們通常所說的衡平法則是13世紀產生於英國並與普通法並行不悖的一種法律，它的出現有多方面的原因，但最根本的原因在於對普通法的機械性之改造和漏洞之填補。因此從這個意義上說，衡平法在當時英國的出現與疑難案件是相容共生的。社會發展所積累諸多歷史問題以及面對的一些前所未有的新問題，尤其是那些「初現案件」（無論在事實上還是在法律上，都是一個前所未有的案件）被推至了法院的門口，而既有的法律由於滯後性、相對穩定等因素無法回應這種社會現實需要，於是疑難案件也就產生了，由此也就需要法律上進行變革以適應多變的現實生活。
一如我們所知，在英美國家疑難案件是與侵權法、憲法案件聯繫在一起的，也可以說從整個侵權法或憲法的發展歷史中可以清晰地看出疑難案件產生與發展的軌跡。在美國聯邦最高法院就是一個公共政策的制定者，事實上一切重大複雜的疑難案件往往最後都會被推至最高院門口，而這些案件的判決背後則是政治、道德、法律、文化、信仰等諸多因素合力的結果。從1892年普萊西案件「隔離但平等」的判決到1954年布朗案「隔離但不平等」的判決，美國聯邦最高法院推翻了自己60年前的判決，所以我們看到有些案件之所以會成為疑難案件可能還與種族、宗教、政治、文化等關聯，在美國尤是如此。 [24] 同樣地，美國侵權法經歷了從過錯責任原則到嚴格責任原則的嬗變，也是通過一些疑難的個案累積所推動的，其中促成這一轉變的決定性案件有兩個：艾思克拉訴富來斯諾可口可樂裝瓶公司案和格林曼訴龍霸動力品公司案。 [25] 因此在探究疑難案件何以形成時，我們不能遺漏掉縱向的歷史維度的成因，這也使得我們認識到疑難案件的出現是一個歷史的必然，也是無法避免的一個客觀現象，還是各國司法普遍面臨的一個難題，正確把握這一點，對於如何看待疑難案件就會有一個科學的方法論，疑難案件絕非一成不變而是處於不斷的流變之中，歷史的視角要求我們將其看作一個歷史的、動態的事物。
四、結論
疑難案件的產生有著極為複雜的內外在成因，本文所重點關注的乃是疑難案件的法律成因，而這又最終指向了法律本身。筆者曾對疑難案件做過類型化的努力和思考，儘管疑難案件在司法實踐中五花八門、紛繁複雜和層出不窮，但歸納起來無非包括語義模糊型、理由衝突型、規範缺失型、推理不能型以及調整不能型五個類別。其中語義模糊型、調整不能型疑難案件的產生原因在於語言之不確定，規範缺失型、理由衝突型疑難案件主要是由於法律之開放性所致，而推理不能型案件則是由於法律方法之有限性所催生。因此，通過類型化的思維同樣可以清楚地揭示疑難案件的成因。正如文章開頭所指出的，本文的全部努力乃在於正本清源，解釋和說明疑難案件在司法實踐中為何會出現，幫助法官以此為基礎來甄選疑難案件，並尋找裁判疑難案件的有效性方法。最後的當然也並非是最不重要的，任何試圖消除或避免疑難案件的努力，都只是一種天真的幻想，疑難案件的存在是一種歷史和現實的必然，我們唯一能夠做的就是面對它和接受它，而非做那些徒勞無功的規避工作。
【作者簡介】孫海波，江蘇徐州人，北京大學法學院法理學專業博士研究生，主要研究英美分析法律哲學、法學方法論及司法制度。【注釋】[1]Ronald Dworkin屬於例外，他是當代英美法理學世界中對疑難案件給予最多關注的學者，Ronald Dworkin於1975年在哈佛法律評論上發表了長篇論文「疑難案件」，區分了規則、原則及政策，駁斥了法律實證主義者關於規則缺失時法官得以依靠自由裁量權造法裁判的觀點，後來該文被收錄於《認真對待權利》一書之中。See, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978. [2]孫海波：「疑難案件的語義爭議及成因初探」，載《研究生法學》，2011年第6期。[3]See, Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, Hart Publishing, 1995, p.97. [4] [英]哈特著《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁。[5] [英]恩迪科特著《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學出版社2010年版，第13頁。[6]陳景輝：「『開放結構』的諸層次：反省哈特的法律推理理論」，載《中外法學》，2011年第4期。[7] [英]恩迪科特著《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學出版社2010年版，第41-73頁。[8]邱昭繼：「法律、語言與法律的不確定性」，中國政法大學2008年博士學位論文，第88-106頁。[9] [英]哈耶克著《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第12頁。[10] [英]哈耶克著《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯書店1997年版，第13頁。[11]廣義的法律推理包含兩種形式，「在第一種情況下，作為解決問題理由的法律規定比較明確，所以法律推理的一般方式是形式邏輯的推理，例如演繹推理。在第二種情況下，作為解決問題理由的法律規定不甚明確，『無法可依』或『有法難依』，而又要求法官依法辦事，在這種情況下的推理方式一般為辨證推理，就是對法律命題的實質內容進行判斷和確定的推理。」參見：張騏著《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第18頁。[12] [美]卡多佐著《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第22頁。[13] [英]哈特著《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121-122頁。[14] [英]哈特著《法律的概念》（第二版），李冠宜、許家馨譯，法律出版社2006年版，第123頁；其實語言的開放性結構早在魏斯曼與維特根斯坦的著作中有所討論，哈特只是把這種討論帶進了法學領域。通過指出語言在本質上所固有的有限指引性，從而引出了法律的不確定性理論，並最終得出了法律體系之不完美的結論。關於維特根斯坦、魏斯曼對開放性結構的闡述可以進一步參見： [美]比克斯著《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第10-15頁。[15] [英]哈特：「實證主義和法律與道德的分離」，翟小波譯，載《環球法律評論》2001年第2期。[16] [英]哈特著《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第130頁。[17] [英]勞埃德著《法理學》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第171-172頁。[18] [美]比克斯著《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第8頁。[19]陳景輝：「『開放結構』的諸層次：反省哈特的法律推理理論」，載《中外法學》，2011年第4期。[20]褚國建：「法制疑難案件議題的成因與理論路徑」，載《法制與社會》，2009年第1期。[21]劉星著《法律是什麼》，中國政法大學出版社1998年版，第61頁。[22]張騏教授認為，在一個多元的社會中達成法的價值的共識是可能的。他將法的價值的共識，看成是人們對法律問題的意見一致，其中首先就是對於正義、自由、平等、秩序、利益、安全、效用、公共福利等價值項目的具體內容的意見一致。法的價值共識可欲且可能的原因在於，社會是諸獨立個體或主體之間相互作用、相互聯繫之網，他人是與我一樣的獨立主體，所以，人們可以根據主體間性的思想，通過主體間的平等交往、對話來達成法的價值的共識。事實上，法律制定與發展的過程，實際上是不斷形成法的價值共識的過程。參見：張騏著《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第169-170頁。[23]沈宗靈：「論普通法和衡平法的歷史發展和現狀」，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》，1986年第3期。[24]德沃金就曾做過這一工作，他通過解讀美國憲政史上的疑難案件，來揭示這些憲法案件判決背後的法理意義，以之服務於自己的建構性闡釋法思想。See, Ronald Dworkin, Freedom』s Law: the moral reading of the American constitution, Oxford University Press, 1996. [25]張騏著《法律推理與法律制度》，山東人民出版社2003年版，第266-269頁。推薦閱讀：
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