商榷丨聚眾鬥毆致人死亡的認定

06-09

【案情簡介】

2006年9月20日22時許，在湖北省武漢市打工的莫仁到該市高雄路92號程遺忠開的髮廊做保健時，因瑣事與服務員發生爭執，遭程遺忠、祝龍、丁明傑的毆打後離開。程遺忠邀李志成等三人在髮廊等候以防對方報復。次日凌晨2時許，程遺忠讓李志成等三人回去休息。與此同時，莫仁將被打之事告知被害人王飛並請王為其出面討要醫藥費。凌晨4時許，王飛糾集十餘人和莫仁乘計程車來到該髮廊，程遺忠見狀再次打李志成的電話，李將該情況告知高勇強，同時帶領三人攜砍刀一同乘坐高駕駛的轎車趕到髮廊。見到王飛等人後，李志成等三人持砍刀下車追趕，程遺忠、張化、祝龍、丁明傑及張天福等人也上前追打。在此過程中，張化持匕首捅刺王飛的左腿腘等處，其他人連砍王飛背部等處數刀，後均逃離現場。王飛因腘動脈、腘靜脈破裂，致急性失血性休克而死亡。

（案例來源：《刑事審判參考》第69集）

【爭議焦點】

本案一審由武漢中院一審，認定張化夥同他人聚眾鬥毆，致人死亡，其行為已構成故意殺人罪。鑒於其是致人死亡的直接兇手，且繫纍犯，依法判處其死刑，剝奪政治權利終身。一審宣判後，被告人張化不服，提起上訴，二審法院認為張化夥同他人聚眾鬥毆，致人死亡，其行為已經構成故意殺人罪，且情節惡劣，後果嚴重。起不是故意殺人的辯解，與我國《刑法》規定不符，因此該辯解不能成立。據此，駁回被告人上訴，維持原判，並依法報請最高人民法院核准。

最高人民法院經複核認為，被告人張化在聚眾鬥毆中，持匕首故意傷害他人身體，致人死亡，起行為應認定為故意傷害罪。根據本案及張化的具體情形，將本案改判為：被告人張化犯故意傷害罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。

因此，本案的爭議焦點在於：聚眾鬥毆致人死亡的，是否一律認定為故意殺人罪。兩審法院均認可故意殺人罪的定性，但是最高人民法院則認為應當區別情況，予以認定。

【法理分析】

一、最高人民法院之觀點

在《刑事審判參考》第69集對該案件進行的分析中，作者（該文由最高人民法院刑三庭薛美琴專稿、最高人民法院刑三庭戴長林審編。以下簡稱「薛文」）認為聚眾鬥毆致人死亡的，不應一律認定為故意殺人罪。理由如下：

第一，《刑法》第292條第2款規定，「聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰」。從立法本意和刑法用語上看，該規定只是表明，聚眾鬥毆中出現重傷或者死亡結果的，應當轉化為故意傷害或者故意殺人定性，但是重傷、死亡的結果並非與故意傷害罪、故意殺人罪一一對應。

第二，定罪過程應當依據主客觀相一致的原則進行，在認定犯罪成立與否的過程中，仍應在滿足客觀要件的基礎上對行為人的主觀罪過進行考察，準確定罪。

第三，根據行為人主觀內容的不同分別認定為故意傷害罪和故意殺人罪是必要的。首先，如果對聚眾鬥毆致人死亡的定性不予以區分，則相當於豁免了檢控對被告人罪過的舉證，這顯然不合理；其次，故意殺人罪和故意傷害罪的法定刑順序不同，勢必導致法官在量刑時的優先考慮順序不同，難免會出現同一事實，但是定罪不同、量刑不同的實質不公正；最後，雖然兩罪的法定最高刑均為死刑，但是由於兩罪在死刑適用標準的把握上存在不同，如將聚眾鬥毆致人死亡的情形一律認定為故意殺人罪，會導致不當適用死刑。

對於上述觀點，顯然是對被告人較為有利的，減少了認定被告人成立故意殺人罪的機會，從而也減少了死刑的適用數量。對於承辦此類案件的辯護人而言，可以本案及作者的觀點為依據，為被告人進行辯護，爭取罪輕的裁判，如因此能夠保住被告人的生命，未嘗不是功德一件。其積極意義，本文不再贅述，只是我們對作者的立場及理由，還有不同意見。

二、最高人民法院觀點反思

關於最高人民法院的上述觀點，我們認為是值得商榷的，其理由也可以一一進行反駁。

第一，薛文中認為，從立法原意和刑法用語上看，《刑法》292條的第二款並未規定重傷、死亡結果與故意傷害罪、故意殺人罪之間的一一對應關係。關於立法原意的問題，我們曾經在本公眾號推送的文章中多次提到，追求立法原意實際上仍然是主觀主義刑法理念的殘餘，更深一步考慮，追求立法原意仍然保留了人治的色彩，為現代法治國家所不取。另外，立法原意本身確實難以捉摸，如薛文認為立法原意為二者結果與罪名之間並非一一對應關係，但是筆者恰恰認為，二者存在一一對應關係，此時立法原意是無處可尋的（立法者是誰？是刑法規範的起草者？是全國人大代表？是全體人民？），因此以立法原意來論證刑法教義學的問題，存在天然的障礙。

至於刑法用語，我們知道語言文字的表述總是有其局限性。「法律未經解釋不得適用」，也正是由於語言文字表意的局限性，使得我們不得不在適用法律之前對法律用語進行解釋。這種解釋，應當首先考慮的是要符合語言文字的通常用法，即對其進行文理解釋。只有當文理解釋的結果顯然不合適時，才對其進行論理解釋。雖然《刑法》292條第2款中並未規定有「分別按照……」的字眼，但是我們也注意到，該款規定的表述為：「按照本法第二百三十四條、二百三十二條的規定定罪處罰」，即《刑法》234條故意傷害罪在前、《刑法》232條故意殺人罪在後。如果按照薛文中的觀點，結果與罪名並非一一對應的關係，則立法的時候，何須故意調整順序而不規定為「按照本法第二百三十二條、第二百三十四條的規定定罪處罰」？因此，以《刑法》第292條第2款的規定中沒有明確說明結果與罪名之間的一一對應關係而認為聚眾鬥毆致人死亡不能一律認定為故意殺人罪，我們認為是比較牽強的。

第二，定罪應當按照主客觀相一致的原則進行當然是刑法的原則，但我們同時需要考慮的是擬制性規定存在對刑法定性所起到的扭轉作用。我們並不否認在擬制性規定適用之前，對於不存在殺人故意的行為不應認定為故意殺人罪，但是一旦立法者基於某種或某些特殊考量，將本不屬於此罪的行為認定為此罪，也就採用了擬制性規定的立法手段，其對行為罪名的最終認定具有調整的作用力。如果堅持薛文中的觀點，那麼擬制性規定也就不應該存在，諸如《刑法》269條的規定也是違反主客觀相一致的定罪原則的條款。當然，薛文可能不認可《刑法》292條第2款的規定屬於擬制性規定，而傾向於將其認定為注意性規定，我們認為這是本文與薛文之間存在爭議的核心要點之一，而這一要點應當是經過論證的，而不應將其直接作為立論的根據。因此薛文強調遵循主客觀相一致對行為進行定性，在本案的語境下，顯然是暗含著《刑法》292條第2款的規定屬於注意性規定，無需考慮起對行為性質的扭轉作用。因此，這一理由同樣存在可以商榷的餘地。

第三，薛文認為，對於聚眾鬥毆致人死亡應當區別處理具有必要性。首先，如果對於聚眾鬥毆致人死亡的行為一律認定為故意殺人，則豁免了檢控對行為人罪過的舉證責任，這種豁免是不合理的。我們認為，這種批評仍然忽略了擬制性規定的存在。檢控仍然需要證明行為人已經充足了聚眾鬥毆罪的所有構成要件，又由於聚眾鬥毆行為造成了被害人的死亡，且基於責任主義的考慮，一般認為，被害人的死亡結果是可以預見的。因此，在指控行為人因聚眾鬥毆致人死亡成立故意殺人罪的過程中，檢控方仍然承擔證明行為人主觀過錯的舉證責任。同第二點一樣，該理由也有忽略擬制性規定存在的嫌疑，不再贅述。其次，薛文認為聚眾鬥毆致人死亡在不具有殺人故意的情況下應當認定為故意傷害罪，以減少死刑的適用。減少死刑適用固然是一種符合刑法謙抑性和當下世界潮流的刑事政策，我們對此並不反對。但是刑事政策進入刑法教義學之內，不僅有指引刑法教義學的功能，同樣需要受到教義學的限制（這一觀點在本公眾號推送的文章中已經詳細闡述）。從實務的角度出發，對於轉化為故意殺人的，在死刑適用的標準上一般也比較嚴格，法官在量刑的時候已經對其轉化型故意殺人進行了考慮，殊無必要通說犧牲刑法教義學的方式接近刑事政策。

三、擬制性規定的證成

在第二部分對薛文的回應中可以看到，對於爭議問題處理的關鍵之一在於《刑法》292條第2款的性質，我們認為，這一規定應當認定為擬制性規定。

薛文中也認為：「刑法二百九十二條第二款的規定只是表明聚眾鬥毆中出現重傷或者死亡結果的，不再成立聚眾鬥毆罪，而應轉化定罪，即認定為故意傷害罪或者故意殺人罪，但具體以何罪論處應當根據案件證據結合刑法規定進行確定。」但如果認為該規定屬於注意性規定，聚眾鬥毆致人重傷、死亡，按照故意傷害罪、故意殺人罪論處時，要求行為人分別具有傷害的故意和殺人的故意。如果不具有傷害或者殺人的故意，即使在聚眾鬥毆過程中出現了致使被害人重傷或者死亡的後果，既不能認定為故意殺人罪，也不能認定為故意傷害罪。因此如果認為該規定屬於注意性規定，作者難以自圓其說。

另外，聚眾鬥毆過程中萌生傷害或者殺人故意，其實施的暴力行為自然也就轉化為傷害或者殺人行為。與之前聚眾鬥毆的行為不可混為一談，這種情況下，如果之前的聚眾鬥毆行為已經成立聚眾鬥毆罪，應當對行為人以聚眾鬥毆罪和故意傷害罪或者故意殺人罪數罪併罰，而不應當僅以故意傷害罪或者故意殺人罪一罪論處。如果認為該規定屬於注意性規定的，對於罪數論的問題又難以解釋。

四、結論

因此，《刑法》292條第2款應當認定為擬制性規定，即行為人聚眾鬥毆，過失導致被害人重傷的，轉化認定為故意傷害罪；行為人聚眾鬥毆，過失導致被害人死亡的，轉化為故意殺人罪。如果行為人在聚眾鬥毆之始即具有傷害或者殺人故意，則成立聚眾鬥毆罪與故意傷害罪或者故意殺人罪的想像競合，擇一種罪處罰，而如果行為人在聚眾鬥毆過程中萌生了傷害或者殺人故意，則之後的行為成立故意傷害罪或者故意殺人罪，如此前的行為已經成立了聚眾鬥毆罪，則應當數罪併罰。