辦理涉毒案件應當注意的幾個問題

來源於「刑事辯護律師」新浪博客，網頁地址：http://blog.sina.com.cn/u/2121919664

辦理涉毒案件應當注意的幾個問題

近年來，人民法院始終把打擊毒品犯罪作為刑事審判工作的一項重要任務，始終堅持「嚴打」方針，依法從重、從嚴懲處了一大批毒品犯罪分子。但是，由於暴利驅動及吸毒人群的廣泛存在，使毒品犯罪案件居高不下。通過辦理此類案件，筆者針對審判實踐中經常遇到容易模糊的一些問題，進行了探討和研究，形成了幾點粗淺認識，願與同仁共同商榷。

一、毒品犯罪中「持有」與「運輸」、「窩藏」的認定與區別

在審判實踐中，涉及毒品犯罪案件的「持有」與「運輸」、「窩藏」行為比較難以區分，因為，在一定情形下的持有毒品和運輸毒品、窩藏毒品在客觀方面表現形式是完全相同的，如行為人乘坐交通工具攜帶毒品就既可以是持有毒品的客觀表現形式，也可以是運輸毒品的客觀表現形式；而窩藏毒品過程本身就是對毒品的持有過程，因為行為人窩藏毒品就必然要持有毒品。所以，釐清是「持有」還是「運輸」、是「持有」還是「窩藏」是司法實踐中亟待解決的一個問題。

1、非法持有毒品罪與運輸毒品罪的認定與區別

非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且數額較大的行為。持有毒品是基於某種動機而故意佔有、藏匿毒品的行為，而不是指為了走私、販賣、運輸和製造毒品暫持有者的環節，即「持有」行為人主觀上必須沒有其他犯罪目的，如果主觀方面還具備其他犯罪目的則不能認為是持有。但是，非法持有毒品又必須經過一定的時間段，方認為行為人持有毒品成立。

運輸毒品罪，是指明知是毒品而故意實施運輸的行為。是採用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法將毒品從此地轉移至彼地的行為。在實踐中，運輸毒品一般都具有相應的目的性，可以說多是為了走私、販賣、製造毒品服務的，這一目的性是區分一定情形下的運輸毒品行為與非法持有毒品的一個較為明顯的特徵。對於實踐中那種行為人只為很小利益或不為什麼而實施的一次攜帶毒品並不以此為職業的攜帶行為一般不宜認定為運輸毒品，這是運輸毒品行為的內在本質所在。

區分「持有」還是「運輸」，要想從客觀方面入手不大可能，因為二者在客觀方面表現形式大體相同。因此，只能從主觀方面將二者區別開來，具體體現在以下幾各方面：第一，持有毒品的主觀方面除了行為人認識到是毒品外，不應當具備其他犯罪目的。如果行為人是為了實現其他的刑法所否定的犯罪目的而持有毒品，譬如行為人為了走私、運輸、販賣或者製造毒品而持有的，則可能構成走私、運輸、販賣、製造毒品罪；行為人為了藏匿或代人保管毒品而持有的，則可能構成窩藏毒品罪。否則，如果沒有證據證明行為人持有毒品過程中具備其他目的就應當認定為持有毒品。第二，如果行為人僅僅是為了供自己吸食而實施運輸毒品的行為，則不能認定為運輸毒品罪。因為，吸食毒品儘管是違法行為，但是並不為刑法所否定，這種行為只能認定為持有毒品而不是運輸。即吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如果沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲數量大的，應當以非法持有毒品罪定罪處罰。被繳獲的毒品數量應認定為行為人的犯罪數量，但量刑時應當考慮行為人吸食毒品的行為。第三，有證據證明行為人不是以走私、販賣、運輸等為目的，為他人代買僅用於吸食的毒品，數量超過刑法第348條規定的數量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪。

2、非法持有毒品罪與窩藏毒品罪的區別

窩藏毒品罪，是指將犯罪分子的毒品、毒贓窩藏在自己的住所或者其他隱蔽的場所，以逃避司法機關的追查。本罪窩藏的對象是特定的，僅限於毒品和毒贓。對於符合本罪構成要件的行為，不能認定為窩藏贓物罪。其中，「情節嚴重」是重罪情節，大體包括以下幾種情形：（1）窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓數量大的；（2）多次窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓，形成毒品犯罪「中轉站」的；（3）為重大毒品犯罪案件的犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓的；（4）為毒品犯罪集團窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓的；（5）窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓系查獲有關毒品犯罪案件的關鍵性證據的；（6）緝毒人員或者國家機關工作人員窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓的；（7）具有其它嚴重情節的。

非法持有毒品與窩藏毒品的主要區別在於行為人的主觀目的不同，具體體現在以下幾個方面：（1）持有毒品的行為人如果是為了自己吸食或作其他難以查明的目的而持有，應當以非法持有毒品罪論處；如果是為其他犯罪分子藏匿毒品，以逃避司法機關的懲處，即為進行毒品犯罪的行為人窩藏毒品而持有，應當按照窩藏毒品罪處罰。（2）非法持有毒品在主觀上是單純持有，既不是為進行其他毒品犯罪而持有，也不是為其他犯罪分子而持有；窩藏毒品罪的行為人在主觀上是為了走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子窩藏毒品。（3）對於所窩藏的毒品本身是他人非法持有的毒品，而不是走私，販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子所有的毒品，行為人對其進行窩藏，由於毒品不是贓物，因而不構成窩藏毒品罪，只能以非法持有毒品罪論處。

二、審理涉毒案件應當掌握的幾種情況

1、罪名確定問題。走私、販賣、運輸、製造毒品罪是選擇性罪名，凡實施了其中行為之一的，即以該行為確定罪名。對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為的，應當按照所實施的犯罪行為的性質並列確定罪名，罪名不以行為實施的先後、危害後果的大小排列，一律以刑法條文規定的順序表述，如運輸、販賣海洛因，則定為販賣、運輸毒品罪，不實行數罪併罰。運輸、販賣同一宗毒品的，毒品數量不重複計算，不是同一宗毒品的，毒品數量累計計算。

2、根據刑法的規定，具有下列情節的應當從重處罰：第一、利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。第二、因走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品被判過刑，又犯走私、販賣、運輸、製造毒品罪的，從重處罰。需要研究的問題是：對其中符合累犯條件的，是僅適用刑法總則關於累犯的規定，還是僅適用刑法第356條規定，抑或同時適用。最高人民法院2000年4月4日印發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》指出：「關於同時構成再犯和累犯的被告人適用法律和量刑的問題。對於這類罪犯，一律適用刑法第356條規定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關於累犯的條款。」但這一觀點筆者認為不妥。因為，刑法第356條是鑒於毒品犯罪的嚴重性才做出再犯規定的，如果對符合累犯條件的也僅適用該再犯規定，則意味著對符合累犯條件的毒品犯罪人可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允。因此，應當認為，對於符合累犯條件的，應當適用總則關於累犯的條款，而不再適用刑法第356條。換言之，刑法第356條應僅適用於不符合累犯條件的再犯。

3、審理毒品共同犯罪案件應當注意到以下問題：第一，正確區分主犯和從犯。在共同犯罪中起意販毒、主要出資、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯。對於確有證據證實在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因為其他同案犯未歸案而不認定從犯，均應依照並援引刑法關於從犯的規定從輕、減輕或者免除處罰。第二，正確認定共同犯罪案件中主犯和從犯的毒品犯罪數量。對於毒品犯罪集團的首要分子，應按集團毒品犯罪的總數量處罰；對一般共同犯罪的主犯，應按其組織、指揮的毒品犯罪數量處罰；對於從犯，應按其個人直接參与實施的毒品犯罪數量處罰。第三、受雇於他人實施毒品犯罪的，應根據其在犯罪中的作用具體認定為主犯或從犯，受他人指使實施毒品犯罪並在犯罪中起次要作用的，一般應認定為從犯。第四、居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。

4、毒品的數量和含量問題。毒品犯罪數量對於量刑具有重要作用，但不能將其作為全部情節。執行量刑的數量標準不能簡單化，要綜合考慮被告人的犯罪情節、危害結果、主觀惡性等多種因素。根據刑法規定，對於毒品的數量不以純度折算。司法實踐中經常遇到販賣假毒品的案件，對於這種情況應根據不同情況區別處理，明知是假毒品而以毒品進行販賣的，應當以詐騙罪追究行為人的刑事責任；不知是假毒品而以毒品進行販賣的，應當以販賣毒品罪論處，針對其所販賣的是假毒品的事實，可以作為從輕或減輕情節，在處理時予以考慮。

5、關於認定被告人協助公安機關抓獲同案犯構成立功的問題。認定被告人是否構成該項立功，應當根據被告人在公安機關抓獲同案犯中是否確實起到了協助作用。具有下列情形之一的應當認定為立功：（1）經被告人當場指認、辨認抓獲了同案犯；（2）帶領公安人員抓獲了同案犯；（3）被告人提供了不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，抓獲了同案犯等情況。

6、審理毒品案件中特情引誘犯罪應當注意幾個問題：第一、由於特情的介入，犯罪行為一般都在公安機關控制之下，毒品一般不易流入社會，其社會危害性大大減輕，量刑時應當加以考慮。第二、在被使用的特情未嚴格遵守有關規定，在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數量引誘的情況，應當對被告人從輕處罰，並且無論犯罪數量多大都不應判處死刑立即執行。第三、對於無法查清特情在使用中是否嚴格遵守有關規定，是否存在犯意引誘和數量引誘的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執行時要留有餘地。總之，在審理毒品犯罪案件時，要樹立正確的量刑觀念，堅持懲辦與寬大相結合的刑事政策。對於毒梟、職業毒犯、累犯、慣犯、再犯等主觀惡性較大，社會危害嚴重以及多次、大量、向多人販賣、誘使多人吸毒的毒品犯罪分子，要重點打擊，以達到嚴厲打擊遏制毒品犯罪的目的；對於初犯、偶犯或被誘惑以及被利用犯罪的，具有法定從輕、減輕處罰情節的罪犯，應當依法從寬處理，以達到分化瓦解犯罪分子和更加有效遏制毒品犯罪的目的。審判實踐中，要準確判斷毒品犯罪案件類型，準確定性，根據毒品犯罪的種類、數量、情節等，並充分考慮個案的實際進行裁決。