盛洪： 中國社會秩序的理想型應該是怎樣的？ | 中法評 · 思想庫府

盛洪天則經濟研究所所長山東大學經濟研究院教授

法的價值來源於道，即自然法或最高正義。禮則是人們長期互動形成的行為規範，由於其非強制性、試錯性質，長期保留下來的禮或習慣就是在人間可見的最接近道的規則。狹義的法因其強制性而區別於禮或習慣，也使其容易偏離天道。儒家強調以禮為社會治理的基礎，是因為禮更接近道的性質和更少強制性的特點。

通過「春秋決獄」，總結和提煉民間禮的儒家經典將其文化價值輸入法律體系之中。儒家強調為政以禮和先禮後法，就是盡量用非強制的禮解決社會衝突，從而儘可能地減少對強制性法律的實施。近代以來把「法治」之「法」理解為強制性法律，卻否定禮的作用，則導致民間社會缺少解決衝突的非強制性手段，而使強制性法律被不當地過多使用。

目次

—、「法」的價值源於「道」

二、天道之下的禮與法

三、禮的形成及其作為法的資源

四、先禮後法

五、儒家主張司法獨立嗎

六、司法之內：不得已而用法

七、儒家「道—禮—法」框架的制度經濟學解釋

八、結語：道一禮一法框架的現代意義

本文原題為《天道之法： 儒家的道一禮一法秩序觀》，首發於《中國法律評論》2016年第3期思想欄目。

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「法」的價值源於「道」

所謂「法」，無論中國還是西方，都是從對自然法的理解開始的。在拉丁文中，法律用legis和jus等詞表示，有「合法的」和「正義的」含義。基督教傳統認為，「法」來源於上帝給出的真理。

法律的另一個拉丁文詞源是foedus，即聖約，就是上帝與人類所立的約；據《聖經》「舊約」，「摩西十誡」直接來源於上帝的面授；自摩西以後，猶太人一直抬著放有聖約的約櫃遊走。這更強化了「法」的形而上含義。在英文中，law包含法則、規律、定理和定律等自然法的含義；孟德斯鳩說，「法是由事物的性質產生出來的必然關係。」因而在西方，「法」有著超越含義和神聖來源。

儒家的「法」的觀念也有類似之處。在中國古典文獻中，「法」經常被用作動詞，即「效法」之意。既然是效法的法，既然人類是理性有限的，就必然不如被效法者，就必然有疏漏、有局限。所以「法」在古典中文中不具有最高價值。只有當把「法」與其價值來源聯繫起來時，法才有其意義。

所以在《尚書》中，我們看到「道」字遠多於「法」字，而後者主要用來表述人間法。在《論語》中，我們只看到兩處「法」字，都是指具體的法；而更多的是「道」和「仁」字，是人間法必須效法的價值來源。梁啟超也說，「儒家關於法之觀念，以有自然法為第一前提」。

把天道作為法的價值來源，儒家就能很自如地面對人間法的缺陷和矛盾。他們一方面相信「天不變，道亦不變」；另一方面認為法作為一種人造物，不能跨越時空而永真。所以儒家從來贊成「變法」。孔子說，「殷因於夏禮，所損益，可知也；周因於殷禮，所損益，可知也。」是說規則雖有繼承，但仍要作修改。《詩經》說，「周雖舊邦，其命惟新。」也是變化之意。《呂氏春秋》說，「因時變法者，賢主也。是故有天下七十一聖，其法皆不同。」道不變而法變的結構很清楚。

在另一方面，「法」字本身不僅只有較低一級的價值，甚至有某種負面含義。即「法家」之「法」，經常就是「刑名法術」的含義。「法家」之偏，不僅在於過度誇張法律在社會中的適用範圍，也在於不重道德，不重禮，更倚重法律強制力來治理社會。歷史證明，這是錯的。《大戴禮記·禮察》說，「夫用仁義禮樂為天下者，行五六百歲猶存；用法令為天下者，十餘年即亡；是非明敦大驗乎？」這是對周和秦的比較。所以在一定程度上，儒家是鄙夷「法」的。

近代以來，將law翻譯成「法」時，並沒有考慮「法」這個字在中國歷史中形成的全部含義，實際上就過濾了或隱沒了law本身所包含的超越的價值來源和自然法含義；這使得中國人沒有注意到law背後的深厚價值基礎，又因「法」字之舊時本意，曲解了law的含義。因而，只有當我們一旦說起「法」字，就與「天道」聯繫在一起，才能真正理解儒家對法的看法，以及「法」在儒家思想體系中的位置；也才能真正理解西方law的全部含義。

天道之下的禮與法

在天道之下，不僅有法，還有禮。從同是效法天道而言，禮與法很類似。禮也是人對天道的理解，是在人們之間的互動中形成的，在世俗社會中起著規範人們行為的作用。費孝通說「禮是社會公認合適的行為規範」;梁治平說，「僅就行為規範這一點來說，禮與法律無異。」只有將禮和法共同構成的社會秩序對應於現代廣義的法的概念，才能真正理解儒家對現代含義的法的看法。

如果說「法」是強制性實施的規則，所謂「禮」，我曾說過，就「是一種介於法律和道德之間的制度形式。它是一種有習慣程序或有形儀式的道德規範，或者是一種非強制性的法律條文。」而禮治精神，蔣慶解釋說，就是「既考慮人類行為規範的普遍性，又考慮到人情厚薄親疏的特殊性；既不排除典章制度對人具有某種外在的強制作用，更強調典章制度的本質在於內在的人性基礎。」

與法相比，禮有幾個顯著的特點或優點。

第一，法是強制實施的規則，而禮是非強制實施的規則，或者說是自願實施的規則。

第二，我們知道，一個制度，如果是非強制實施的，一定會比強制實施的成本要低，效率要高，且沒有實施本身帶來的損害。

第三，由此引申，法是由政府實施的，而禮不需要政府來實施，是由民間自行實施的。

第四，最重要的是，由於禮不是由政府而是由民間來實施，就確保了規則實施的中立性。

第五，正如《大戴禮記》所說，「禮者，禁於將然之前；而法者，禁於已然之後。是故法之用易見，而禮之所為生難知也。」禮將規則內化於人們內心，使他們自覺地規範行動，使很多潛在的衝突得到消解，也就不需要由法來裁斷，也就減少了大量社會成本。

由於相對於法，禮有著如此明顯的優越性，所以把社會規則視為一個整體的儒家更強調禮。在表達中，儒家經常用「禮」來近似地指稱天道。

儒家之所以將禮近似於天道，也是因為禮的性質比法更接近天道。在人間社會中，天道意味著人與人之間規則的公正和均衡；而禮的形成過程，是人與人之間長期互動，經過試錯和磨合，具體規則中不夠公正和偏離均衡的部分就會逐漸被糾正，因而形成了更接近天道的人間規則。而法則不同。

由於法本身要強制性執行，且只有擁有強制性資源的集團才能實施；而法是否公正不僅取決於法條，而且取決於法的實際實施。所以儘管經過長期試錯，法也可以向天道原則收斂，但究竟會受到暴力群體的干擾，更容易偏離天道。因而，「法」在儒家話語里很少代指天道。

孔子

由於禮和法這樣的區別，儒家一向揚禮抑法，一個最著名的主張就是「無訟」。因為禮「貴絕惡於未萌，而起信於微眇，使民日從善遠罪而不自知也。」孔子說：「聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。」就是說，在裁斷訴訟方面，他與別人差不多；他與別人最重要的區別，就是消滅糾紛於未然之前。

因而，在傳統中國，社會秩序的主要組成部分就是禮。儒家在談到禮的時候，也就是近似地談整個社會規則。儒家經典《禮記》可以被看作是「秩序記錄」或「制度描述」。當孔子說「禮崩樂壞」時，他是指制度崩壞；當他說「克己復禮」時，是說要恢復和重建社會規則。明白這一點，我們才能在用西方「法」的概念討論傳統中國的法律時，不至於僅談論禮之外法的部分，那將是殘缺不全的。

禮的形成及其作為法的資源

禮作為一種制度，是在多人中形成的，本來就沒有單一的創造者，所以就歸結為歷史或者過去。《通典·禮一》說，「自伏犧以來，五禮始彰；堯舜之時，五禮咸備。」又如《春秋繁露》所說，「春秋之道，奉天而法古。」也有歸結於某些政治領袖或聖人，如《尚書》中說禹巡守岱宗，「修五禮，……」；又如說周公「制禮作樂」。

禮成為了上古社會最主要的制度形式。由於存在著必須借用於暴力的社會需求，如保護安全和產權，戰爭與防衛，國家的形式出現了。政治領導人敏銳地發現，已經存在的禮是維護秩序、解決衝突的最好依憑，也是強制實施的法的原則的來源。於是他們採集民間之禮，並領會貫通，加以整理和提煉，形成國家之禮和法律原則，此舉謂之「制禮」。

到後來，不僅是政治領導人，「志於道」的士更為關注禮。他們知道，天道很遠，禮卻在眼前；要施行天道，就要通過禮來實現。在他們看來，禮就是社會規則的主要形式。

孔子所倡之禮，不僅體現在《論語》中，還體現在《春秋》《禮記》《孝經》和《詩經》等儒家經典中。在這些經典中，禮被提煉為基本的道德原則，又成為禮的價值核心。這使得禮作為一種制度有了很大提升。它不僅是一種外在形式，而有著內在價值。學禮或對禮的掌握，首先是對道德價值的接受和運用，其次才是外在形式。於是禮作為一種制度結構得到發展。

這產生很大的教化需求，士階層由此發展。除此之外，在一些規模較大的家族或其他組織的活動中，禮的複雜度更高，非經專門學習過的人不能擔當禮儀活動的組織者，所謂「儒」，就是禮這種制度的專家。再進一步，更為複雜的組織形式，如國家，如天下聯盟，就需要更為複雜的禮，這非儒士不能勝任。

當禮的道德價值被從禮的儀禮形式中提煉出來以後，儒家就更強調禮的精神層面。正因儒家把握了禮的精神內核，所以他們就敢於對禮的外在形式進行改革，如減少守孝時間，簡化葬禮儀式等。這種改革式的大轉變，在西方表現為基督教相對於猶太教的轉變。

周公

由於周公孔子的「制禮」，由於士階層的崛起，禮已經不僅是一種民間存在的禮儀形式，而且包含了一組道德原則。這組原則被提煉出來，就成為了社會規則的一般原則，被應用於社會事務的各個方面。

然而也有禮的形式無法解決的糾紛，既如果不用強制力的話就無法落實裁決，這就涉及法。另外，還有些事情超出民法範圍而涉及刑事，也要用強制性制度即法的形式來解決。如前所說，法與禮只是在強制與否方面有區別，而在規則標準上是一致的。很自然，禮的核心價值就成為法的標準。

在歷史中，這種以禮的原則作為法的標準，用來裁定刑事責任和司法糾紛的做法，被稱為「春秋決獄」。即用《春秋》及其他儒家經典所奠定的原則，來裁定司法案件。通覽《春秋》經傳，幾乎沒有一個「法」字，怎麼能用來「決獄」呢？很顯然，是用「禮」的標準。

因此，當我們說天道是法的價值來源時，我們還可加一句，天道通過禮的形式而成為了法的價值來源。因此，當我們看到古人在說「這不合禮」時，就相當於現在說，「這不合法」。這顯然不是指具體的法條，而是指不符合法的基本原則。

先禮後法

西方著作家認為，政府就是以暴力為後盾的第三方強制性機構。它包括立法、司法和執法三種基本功能。然而在傳統中國，政府的設立及其主要的作為，並不是實行強制性的法律。孔子說，「為政先禮。禮者，政之本歟！」是說政府實行治理，首先要推進禮的施行。這是因為，禮才是政府治理的根本。

而禮，根據我們的定義，是用非強制的方法實行的社會規則。既然禮是非強制的，就不應該由政府來實施，那又為什麼說禮是政府的根本呢？這是因為，在周時設立政府，顯然已經有強制實行法律的需要。但在儒家看來，相對於法，實行禮是優先的；只有在無法實行禮的情況下，才能實行法。所以孔子說「為政先禮」，而不是「為政惟禮」。先禮而後法。

無論禮還是法，都要以禮的核心價值為基礎，這就是「禮者，政之本歟」。而禮的核心價值就是天道。所以這句話與「道者，政之本歟」是一個意思，只是更讓人能懂。雖然禮和法都是實行天道的，但是在禮與法之間，也有一種天道原則，就是前面說過的揚禮抑法，先禮後法；其實質，就是盡量少用強制性的手段。因而，儒家理想的政府就是，有權運用強制性手段，但它的全部努力就是，通過對禮的推行，將使用強制性手段的情形降至最低。

即政府不僅要行「政」（實行法律），還要施「教」（道德教化）。《尚書·泰誓上》說，「天佑下民，作之君，作之師。」很精闢地刻畫了政府的這兩種功能，即《孔傳》所解釋的「為立君以政之，為立師以教之。」這種兩種政府職能並存的現象，在縣一級政府中非常簡明直觀。余英時在《漢代循吏與文化傳播》一文中對縣級官員同時承擔這種職責有過專門的論述。

所謂「循吏」，是指以儒生為主的縣級官員。他有政治和文化的雙重功能，同時兼有「吏」和「師」的身份。「『吏』的基本職責是維持政治秩序，這是奉行朝庭的法令；『師』的主要任務則是建立文化秩序，其最後動力來自保存在民間的儒教傳統。」當「這兩重身份發生抵觸時，他往往舍『法令』而取『仁愛』。循吏們推行禮治的做法，包括「移風俗，興禮樂」，「正綱紀，迪教化」。循吏們認為自己的身份「師」重於「吏」，因而經常收徒講學，「親自持經教授在漢以後的歷朝歷代中，地方官舉辦書院成為了一種施政的保留節目。

余英時進一步指出，「以『教化』代替『刑殺』是漢代儒士的共同要求。」這正是揚禮抑法的現實寫照。他們所優先遵循的，不是朝庭法令，而是儒家經典。正如前述「春秋決獄」的含義，只是經典範圍更寬，包括《尚書》《春秋》《詩經》《論語》和《孝經》，朝庭的《律令文》排在這些經典後面。這是廣義的「春秋決獄」。

董仲舒

董仲舒對法律的解釋，就是用法律所依據的禮的價值內核，去解構生硬的法條，使法的實施更接近該法所以設立的禮的本意，從而也使當事人和社會受益。董仲舒的「決獄」，也包含了在形式上禮的優先原則，即「非強制優先原則」，也就是儘可能不用強制性手段來維護社會規則。這幾個案例中，禮與法的邊界就在「有罪」和「無罪」之間；判決無罪，就擴大了禮的邊界。法律的目的應該與禮是一樣的，如果能採用非強制的手段來達到規範人的行為的目的，顯然就不需要有強制性手段。當然，這也必然包含了「仁者愛人」的慈悲情懷。

由於政府重視禮的推行，漢代時經常「政教」並稱。這尤指縣一級政府。這裡，「教」並不是指一般的教育，而是指出自政府的教育。所以「教」也被稱為「教令」，是指「州郡下令謂之教。」既然先禮後法，必然會以教代令，出現介於強制和非強制之間的東西。由教令又衍生出「條教」，即「地方長官所頒布的教令而分條列舉者」。這是一種勸誡式的條款，與強制性的「法令」很不相同，但由於出自政府之手，又具有某種加強的權威性。這正是揚禮抑法和先禮後法原則在現實中所產生的具體形態。

儒家主張司法獨立嗎

在以天道為價值源泉的禮法結構中，「司法獨立」是一個相對小的概念。談到法律，首先應該是「立法獨立」，即所立之法應該獨立於政治統治者。我們不能排除統治者會設立對自己有利的法，但從儒家的禮法體系中看，既然法源於天道，具體地源於禮的核心價值，而這種核心價值又被儒家經典包括《尚書》《詩經》《春秋》和《論語》等所闡述；這些經典又在歷史中，經「春秋決獄」的實踐而成為具體法律所依據的「原法」。由此可知，立法權應是高懸於政治統治者之上的權威。因而，我們應該認為，在傳統中國，立法是「獨立」的。

判斷一部法律是否獨立於統治者而立，就要看該部法律中是否有有關統治者的法律規定。我們既然已經知道儒家經典是傳統中國的法源，就可以在這些經典中考察是否如此。

所以，就有可能出現天子犯法的情況，即《春秋》所說「非禮也」的情況。如《春秋》記載，「十有五年春，二月，天王使家父來求車。」《公羊傳》解釋說，「何以書？譏。何譏爾？王者無求，求車非禮也。」就是說，天子既然已經接受了諸侯的貢賦，就不應該再向他們要其他東西了；如果要，就是違反禮了。這說明《春秋》是一部對包括天子在內的所有人行為進行評判的經典。至於諸侯，更在評判之列。

《尚書》記載，周公作《立政》一文，其中說，「文王罔攸兼於庶言；庶獄庶慎，惟有司之牧夫是訓用違；庶獄庶慎，文王罔敢知於茲。」是說周文王設立司法官員，讓他們處理司法案件，自己不敢加以不適當的干預。

周公又發揮說，「立事、准人、牧夫，我其克灼知厥若，丕乃俾亂；相我受民，和我庶獄庶慎。時則勿有間之，自一話一言。我則末惟成德之彥，以乂我受民。」就是說，要設立司法官員，幫助我們治理民眾、處理司法案件；我們不要介入，不要有一句話的干預。這顯然是司法獨立原則的雛形。

傳統中國的司法體系有兩個關鍵，廷尉和大理寺，後來還包括御史台和刑部。它們分擔著司法職能，且又存在著互相制衡的關係。如在唐代，大理寺審斷，刑部複核，御史台監察。值得注意的是，御史台本是諫議監察機構，也被視為司法體系的一部分。

更進一步，在唐代還由御史大夫、中書省和門下省的首長組成「三司」，作為審理重大案件的特別法庭。在平常則由御史台的侍御史，門下省的給事中和中書省的中書舍人組成三司理事，處理日常案件。而中書舍人和給事中又都明確承擔了諫議監察職能。給事中就是諫官的一種，而中書舍人在擔任給皇帝起草詔敕職能的同時，有「封還詞頭」的權力，即駁回的功能。

我們已經知道，諫議監察機構在傳統中國的政治框架中是具有獨立性的，即獨立於皇帝，是要向皇帝提意見的。既然司法案件的監察要由諫議監察官員實施，就等於說，除了個別情況，案件的終結也是獨立於皇帝的。如果將前面兩個例子考慮進來，可以說，一個案件一旦進入司法程序，直到結案，都是獨立於皇帝的。這當然不排除皇帝會越權干預，但從整個制度來看，干預只能是個別情況。另一方面，從皇帝都不能干預和司法機構與行政機構並行來看，司法系統顯然也獨立於行政部門。

在地方尤其是縣一級，一般是由縣官（知縣）擔任縣法院的審判官。由於在傳統中國，縣官的主要職責就是司法審判，行政工作反而很少，所以有人認為他們「與其說是以行政兼理司法，還不如說是以司法兼理行政」。也就是說，我們應該把縣官首先看成縣法院院長。從前述余英時認為漢代縣令長有著幾乎立法的權力，甚至有以儒家價值原則替代帝國法條的傾向，也可知他們在司法審判時是獨立的。

而據梁治平，

「 「中國古時的習慣做法是將『戶婚田土』一類『民間詞訟』劃歸州縣自理，而對這類案件的處理，事實上往往沒有明白載於律文的依據。這種做法似乎是把法律一分為二，一部分表現為國家的刑律，另一部分較少見於律文，更多是法官的自由裁斷。當然，自由裁斷並非無所依憑，……只是在更多的情況下，他依憑的並非法條，而是禮。蔡元培先生認為，現今所謂民法在古代頗具於禮，大概是針對這一現象說的。」

這段引文，對上述余英時的判斷作了更詳細的說明。至少在民法範圍，在傳統中國，州縣法官不僅「司法獨立」，而且「立法獨立」；即不受國家自上而下的律法的限制，直接從民間的禮中汲取法源。這也說明，先禮後法的精神不僅體現在「無訟」中，而且體現在「訟」中盡量採用禮的原則。

所以，儒家從強調天道，強調禮，實際上強調立法獨立開始，就必然要走向司法獨立，即司法過程不能因統治集團的好惡而受到扭曲，這才能真正實現儒家的政治理想。在現實中，尤其在漢、唐、宋三代，儒家的這一理想通過揚禮抑法、先禮後法、無訟和司法程序的獨立，也已接近實現。

司法之內：不得已而用法

儒家雖然承認法是治理社會不可或缺的一部分，但與法家不同，在不得不使用強制性手段時，還要心懷悲憫之心。在法律的自由裁量權的空間中，盡量採取更溫和的裁決。周公說，「惟乃丕顯考文王，克明德慎罰。」「明德慎罰」的整體含義與「揚禮抑法」相近，但強調了「慎罰」，即用強制性手段懲罰時要慎重。

所謂「慎罰」，首先是「無刑」。即使有刑罰等強制性手段存在，但儘可能只是起威懾作用，並不實際使用。

「慎罰」也表現為「輕刑」。《漢書》記載，漢文帝因少女緹縈為其父辯護，而醒悟到「夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其楚痛而不德也，豈稱為民父母之意哉！其除肉刑。」把肉刑改為勞役（城旦舂）或笞刑。到景帝時期，又因認為笞刑也可能打死人，而兩度減輕笞刑。笞五百減至三百又減至兩百；笞三百減至兩百又減至一百。在唐代武德年間，將部分死刑改為斷趾；後來在貞觀六年又改為流放三千里，勞役三年（加役流）。減少了死刑。這是在立法層面的改變。

緹縈救父

在既定的法律之下，也有一定的自由裁量空間，這取決於程序的嚴謹程度，法官的選擇和法官的取向。尤其是對死刑的裁定，更要有嚴格的程序和謹慎的態度。前述《禮記》已說，死刑要經三級審訊。

即使最終判了某人死刑，在儒家看來也是一件不得不做的惡事，決不可能心安理得。直到清代，據張之洞《勸學篇》，「凡死罪，必經三法司會核，秋審勾決之期，天子素服，大學士捧本，審酌再三，然後定罪。」極為慎重，也表現出不得不奪人性命的悲戚。

由於司法官員多由儒士擔任，以儒家價值觀主導，在對罪犯殺與不殺的自由裁量空間中，司法官員們傾向於不殺。

當然，在傳統中國幾千年的歷史中，有酷吏，有嚴刑峻法，有冤案；但這些負面情形顯然有悖於「明德慎罰」的原則，受到儒家主流觀念的譴責。而無刑、輕刑和慎殺的案例則受到正統史書的稱頌，趨近於孔子所說的「勝殘去殺」的理想，因而是中華文明在司法原則上的寶貴遺產。

儒家「道—禮—法」框架的制度經濟學解釋

本文對儒家關於「法」的價值來源、制度資源和司法原則的討論，雖然與現代西方的主流司法理論有明顯不同，但並不是西方世界不可理解的。實際上，所謂「西方」，也被分為「英美法系」和「大陸法系」及其背後的法理思想和哲學基礎。而現代中國學者更熟悉大陸法系，對英美法系雖多關注，但缺少了解。正是英國的法律系統及其發展歷史，與傳統中國有相似之處。

我們知道，英國實行判例法，即根據以往的判例及其後果，判決當下案例。經過相當長時間，多個相近案例的判決就會收斂到某種基本原則上，因而形成法律。這也就是習慣法。我們現在一般認為，法律是經立法機關的投票制定的。這其實是很晚近的事情。哈耶克曾說，法官造法比立法機關造法要早得多。所謂「法官造法」就是判例法。而最初的法官所依據的就是習慣。換句話說，這叫「習慣立法」。

與「立法機關立法」相比，「習慣立法」有很大不同，甚至有很明顯的優越之處。

首先，習慣就是當事人經過多個世代的互動和試錯形成的，它包括世世代代人的同意；而立法機關投票立法則只是當代人的同意。

第二，習慣是在實際行動中形成的規則，而立法機關投票則是根據觀念的投票。很顯然，觀念未必是正確的，而行動是實在的，且規則一旦有問題，則馬上會反映在行動中。因而習慣是更可操作的。

第三，習慣是在人們的互動中和平地形成的，如果有時有強製成分摻雜其中，則會在其後沒有該強製成分的長時期中被糾正。而立法機關有可能受有暴力優勢的集團所主導或控制，實際上有強製成分影響立法。

第四，習慣的形成是所有當事人都參與的過程，儘管每個人的影響有不同，但都對習慣的形成產生作用。而立法機關多是代議制，即所有當事人選出代表來參加立法活動。因而缺少現實中人的充分而真實的意見。

所以總體而言，習慣比立法機關投票更有效率、更公正。由此形成的習慣法比通過投票形成的立法機關所立之法要更優越。普通法就是將習慣法原則用於王室法庭。這是英國法律的源泉。

陪審團制度最初是用來諮詢當地習慣的，而不是如後來那樣僅判斷有罪無罪；「法官是在不知法的情況下來解決糾紛的」，通過陪審團他們汲取了各地的習慣資源。各地王室法庭又通過回到威斯敏斯特中央王室法庭交流切磋，天長日久形成了一套普通法的規範。戴雪教授指出，「憲法並不是個人權利的來源而是結果」，「在捍衛自然權利方面，普通法要優於憲法。」正是因為普通法源於習慣法，而憲法源於立法機關。

比較一下，我們發現，英國這種由習慣—習慣法—普通法的路徑與傳統中國由禮而法的路徑很相似。英國的習慣—習慣法—普通法路徑，不僅形成了英國的法律體系，而且影響到價值觀和哲學思想。

無論英國習俗還是中國禮，都是在非強制的情形下經過長期互動和試錯形成的，因而是自發形成的秩序，其中不包含強制性成分，也不用強制性手段實施。與狹義的「法」即用強制性手段實施的規則相比，就是強制性成分更低的一種制度。按照哈耶克的定義，這種制度就是「自由的制度」；因為所謂「自由」，就是強制性降至最低的狀態。

在對制度效率的判斷中，很顯然，自由的制度比不自由的制度要好；較少強制的制度比較多強制的制度要好。理由很簡單，強制性本身就意味著必定會有對意願的違背和效用的損害，且強制性實施的成本要高於自願實施的成本。更何況，在精神層面，強制性是對人的自由感覺的損害以及對人的尊嚴的貶損。這更突顯自由制度的可貴。

沒有強制，互動的當事人形成的規則就是自然秩序。而經濟自由主義堅信，自然秩序帶來的結果就是最好的。這已為現代經濟學所證實。市場就是一種沒有強制的自然秩序，人們在市場中自願地討價還價，就價格達成一致後完成交易，最後形成一個價格體系。

根據價格信號，人們又可以決定自己的生產和投資行為。就這樣，由於有了市場，成千上萬的人生產和消費成千上萬種產品可以有序形成一種最佳配置。反過來，如果對這個市場體系進行強制性干預，如管制價格或數量，必定會帶來效率上的損失。正如張五常教授所說，市價沒有租值消散。類似地，禮或習俗既是自然秩序，也有與市場相近的結果。它們會比強制性的法律更能解決人與人之間的衝突，因而禮或習俗是好的。

結語：道一禮一法框架的現代意義

上述討論的結論，可以用柏克的一本書名概括，即《自由與傳統》。僅提這個書名，就會有不少中國學者不理解。因為在近代以來的中國，有一種對禮和法的相反的看法逐漸成為主流。提到「禮」，人們最先想到的，就是魯迅所說的「吃人禮教」。魯迅以一個精神病人的口吻說，翻開中國幾千年的歷史，滿篇都寫著「吃人」二字。魯迅在1949年以後的相當長時間裡有某種「獨尊」地位，他對「禮」的看法影響了至少一代人。

因而，一方面，在大量學者那裡，「禮」是不用討論的負面的東西，如「封建禮教」「宗法思想」等。即使認識到禮在傳統中國的重要作用，也因禮在很大程度上替代了法，而使「民法」和「私法」不彰，也遺憾禮拖累了中國法治。人們很少對魯迅的「吃人禮教」的說法作深入反思。

魯迅

魯迅的《狂人日記》顯然指的是禮的具體形式。在具體層次，禮的程式可能存在問題，這在孔子時代就已經很清楚。如前所述，孔子等儒家聖賢對民間的具體的禮進行搜集，提煉出其價值內核，並形成儒家經典。有了這些穿透外在形式的內在原則，儒家有著對繁複禮儀作原則性和精神性解釋的能力，也主張依據這些原則和精神，簡化和改革禮的外在形式。因而魯迅所批判的「禮教」，並不是「禮」的思想核心，不足以顛覆禮。

另一方面，禮在傳統中國是無所不在的，它提供了民眾日常的行為規範，解決了大量民間衝突，這些作用類似於「太上不知有知」。魯迅的一篇文學作品不是社會學或人類學研究，誇張或攻其一點不及其餘是正常的。但如果把它的結論作為嚴格的研究結論則是不恰當的。因而，現代化過程中對禮的破壞所導致的農村秩序喪失，很少引起學者們的關注。不過盧躍剛發現，在沒有禮的農村社會中，村民之間很小的衝突就可能釀成大禍。

對禮的批判，有一個似乎不言自明的結論，即「法」是好的。這顯然與近代以來中國知識分子在引進law時對應中國的「法」字引起的混亂有關。無視法必然產生的強制性，以及相關的負面作用。

一方面，由於有關法的觀念顛倒了過來，法是由最高立法機關制定的，法是優於禮的，原來作為法的價值源泉的農村和民間社會反而是一個無法的蠻荒之地，需要「普法」，需要「送法下鄉」。如「秋菊打官司」故事所揭示的那樣，本來只是「討個說法」的爭執，用禮就可以解決的問題，非要用法律的形式將當事一方抓起來。另一方面，由於沒有禮，許多本來不會發生的嚴重衝突也大幅度增加，不得不動用強制性的法。這也使「法」沒有中國社會中真正的根基，也就不可能真正立足和成功。民間社會也因缺少土生土長的秩序資源而遭受效率和公正上的損失。

如果我們理解了道一禮一法的邏輯，就會發現，傳統中國社會秩序的生成過程不僅自然而然，而且合乎邏輯；與立法機關立法相比，它更為優越。如果我們同時認為英美法律體系是「現代的」，也會發現，上帝意志—習俗—法的路徑正是西方人或西化了的中國人理解儒家道一禮一法體系的參照系。正是沿著上帝意志一習俗一法的路徑，英美社會才是一個以契約和自治為基礎，以習俗和習慣法為價值原則，自下而上「疊增」的憲政民主社會。這是一個有堅實價值基礎和經驗基礎的社會。

因而，在中國，繼續探究一個更好的社會，不是要與傳統決裂，掃除禮的殘餘，而是接續傳統；那裡並不完美，但有我們「從來就有」的自由和自治，如人身的自由和土地交易的自由，如鄉村的自治。當然，我們面對的是「禮崩樂壞」，是傳統的斷裂；不過沒有關係，幸虧孔子等先賢已經把禮的精神提煉了出來，並寫成經典傳之於我們。

我們仍然可以以這些經典為基礎，讓民間社會互動起來，重新形成禮或習俗。也許，某些傳統的習俗是所謂「陋俗」，是魯迅筆下的「吃人」禮教，不過也沒關係，這仍可以靠已經原則化的禮——儒家經典來簡化和改革。只有具備這樣契約的和自治的前提，才能為憲政民主的政治制度奠定基礎，形成的社會秩序才是生長於人的內心，而落實在民間的土地上。

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