邀約打牌抽取毒資提供毒品吸食的定性

【案情】

2011年6月的一天，被告人李遠以200元從他人手中購得冰毒0.3克，之後，邀約了吸毒人員毛小林、陳盛東、孫元剛到其家中打牌。在打牌的過程中，被告人李遠在賭博中抽取毒資200元，並提供吸食毒品的工具與毛小林等人在其家中共同吸食冰毒。2011年6月10日，被告人李遠又以700元從他人手中購得冰毒0.3克、麻古7粒之後，邀約了吸毒人員毛小林、陳盛東、孫元剛到其家中打牌。在打牌的過程中，被告人李遠在賭博中抽取毒資700元，並提供吸食毒品的工具與毛小林等人在其家中共同吸食冰毒和麻古。當晚23時許，公安機關在被告人家中將其抓獲歸案，併當場查獲未吸完的麻古3粒。

【分歧】

一般情況下，容留他人吸食毒品罪與販賣毒品罪不難區分，而在此案中對被告人李遠的行為到底是應該以容留他人吸食毒品罪論處還是應該以販賣毒品罪論處卻產生了分歧:

一種意見認為，被告人沒有販賣毒品的行為，只是邀約吸毒人員到家中打牌，在打牌過程中抽取毒資並為吸毒人員提供吸毒場所和吸毒工具，沒有將毒品賣給他人從中牟利，故其行為只能構成容留他人吸食毒品罪，不構成販賣毒品罪；

另一種意見認為，只要涉及到錢貨互換就是買賣，並不以牟利為先決條件。被告人將購得的毒品冰毒0.6克，以邀約吸毒人員到其家中打牌賭博，在打牌過程中抽取毒資的方式，將毒品賣給吸毒人員，並為其提供吸食毒品的工具在其家中與吸毒人員共同吸食冰毒，其行為已構成販賣毒品罪；

還有一種意見認為，被告人既有販賣毒品的行為也有容留他人吸食毒品的行為，應該數罪併罰；

最後一種意見認為，被告人雖然既有販賣毒品的行為也有容留他人吸食毒品的行為，但後一行為是前一行為的後續行為，具有刑法上的牽連關係，構成牽連犯，應根據牽連犯從一重罪處罰的原則論處。

【評析】

販賣毒品罪是指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品的行為。容留他人吸食毒品罪，是指為他人吸食、注射毒品提供場所的行為。兩者侵犯的客體都是社會的正常管理秩序和人們的身心健康；主體都為一般主體，即凡是達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的人，均可構成兩罪；在主觀方面都表現為故意，過失不構成犯罪。

但在客觀方面，容留他人吸食毒品罪表現為給吸毒者提供吸毒的場所，既可以是行為人主動提供，也可以是在吸毒者的要求或主動前來時被動提供；既可以是有償提供，也可以是無償提供，行為人有沒有從容留的行為中得到好處不影響本罪名的成立。提供的地點，既可以是自己的住所，也可以是其親戚朋友或由其指定的其他隱藏的場所，至於為他人提供吸毒場所的次數、人數以及提供時間的長短，均對本罪的構成毫無影響，即不論容留幾人，也不論容留了幾次，以及多長時間，都可構成本罪。

販賣毒品罪在客觀方面則表現為有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。一般是以營利為目的，但也不能排除其他目的，法律沒有要求構成本罪必須以營利為目的。有償轉讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，並從對方獲取物質利益。販賣方式既可以是公開的，也可能是秘密的；既可以是行為人請求對方購買，也可能是對方請求行為人轉讓；既可能是直接交付給對方，也可能是間接交付給對方。在間接交付的場合，如果中間人認識到是毒品而幫助轉交給買方的，則該中間人的行為也是販賣毒品；如果中間人沒有認識到是毒品，則不構成販賣毒品罪。販賣是有償轉讓，但行為人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質利益；既可能在交付毒品的同時獲取物質利益，也可能先交付毒品後獲取利益或先獲取物質利益而後交付毒品。如果是無償轉讓毒品，如贈與等，則不屬於販賣毒品。毒品的來源既可能是自己製造的毒品，也可能是自己購買的毒品，還可能是通過其他方法取得的毒品。販賣的對方沒有限制，即不問對方是否達到法定年齡、是否具有辨認控制能力、是否與販賣人具有某種關係。出於販賣目的而非法收買毒品的，也應認定為販賣毒品。

具體到本案而言，筆者贊成第四種觀點。原審被告人李遠將購得的毒品冰毒0.6克，以邀約吸毒人員到其家中打牌賭博，在打牌過程中抽取毒資的形式賣給吸毒人員，其行為構成販賣毒品罪。其故意為他人吸食毒品提供場所和工具，在其家中與吸毒人員共同吸食，其行為構成容留他人吸食毒品罪。但後一行為是前一行為的後續行為，具有刑法上的牽連關係，構成刑法上的牽連犯，根據牽連犯從一重罪處罰的原則，應以販賣毒品罪論處。

(作者單位:重慶市涪陵區人民法院)