學者論法 | 周光權：明知與刑事推定

作者：周光權（清華大學教授，兼任中國法學會刑法學研究會副秘書長）

來源：《現代法學》

在刑事推定中，涉及主觀構成要素的推定形式最為多見，其中對「明知」的推定，種類繁多，大致包括兩種情況：（ 1）立法型推定。（2）司法型推定。

犯罪故意的認識內容，應該是行為中具有犯罪構成要件意義的具體事實，例如，盜竊罪的成立，主觀上要求行為人明知是他人的財物，然後有竊取的故意和不法所有目的；殺人罪的罪過，要求行為人認識到他人是有生命的人，並且有剝奪他人生命的意思；妨害公務罪的行為人對公務執行的合法性必須具有明知。因此，明知是否存在，是故意判斷的起點。在很多情況下，具體行為對象特殊，對其是否存在明知可能導致構成要件改變的，對該對象的認識當然就屬於故意的內容，要求行為人具有「明知」。對於明知，在哪些情況下需要通過推定的方式加以判斷，在理論上一直是有爭議的問題。

我國學者認為，在刑事推定中，涉及主觀構成要素的推定形式最為多見，其中對「明知」的推定，種類繁多，大致包括兩種情況：（ 1）立法型推定。在非法持有槍支、彈藥罪，持有、使用假幣罪，非法持有國家絕密、機密文件罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物、種子罪中，行為人只要持有該特殊物品，就可以推定其明知。（2）司法型推定：包括對走私故意的明知推定，對騙購外匯罪中偽造、變造的憑證、商業單據的明知推定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中犯罪所得財物的明知的推定，強姦罪、嫖宿幼女罪中對幼女的明知的推定。 但是，如此理解關於「明知」的推定，是否存在擴大刑事推定範圍的問題？實體法上如此較為寬泛地理解「明知」的推定範圍的依據在哪裡？目前司法解釋文本中關於「明知」的解釋方法是否存在問題，是否有更好的表述方案？如此等等，頗值得研究。

一、分析前提：明知的種類

（一）總則的明知與分則的明知

我國刑法第 14條規定，犯罪故意的認識因素是「明知」自己的行為會發生危害社會的結果。在為數較多的刑法分則條文中，明確規定「明知」是確定犯罪故意的前提。

總則的明知和分則明知的關係表現在：（ 1）總則明知和分則明知的外延並不一致。分則明知在很多情況下是要求行為人認識行為對象的特殊性，範圍相對較窄；總則明知則要求認識行為對象、行為及其所造成的危害後果、因果關係等，範圍較寬。確定分則明知，為判斷總則「明知」提供了條件。例如，刑法第214條銷售假冒註冊商標的商品罪以行為人明知是假冒註冊商標的商品為成立條件。行為人明知是假冒註冊商標的商品，然後才能明知自己行為的可能發生侵犯知識產權的結果；如果不具有分則的明知，則不可能明知自己行為的危害性質與危害結果，在具備分則明知的場合，總則的明知才能確定。（2）對於所有故意犯罪，都必須具備總則的明知；在多數分則條文中，對是否明知並不做明文要求。（3）分則關於「明知」的規定，大多屬於可有可無的提示性、注意性規定。即便沒有關於分則明知的規定，對判斷故意的標準、過程都不會產生影響，司法上仍然應根據總則關於故意的規定，確定必須明知的事實。例如，刑法第227條倒賣偽造的有價票證罪，條文中並沒有規定明知是偽造的車票、船票、郵票或者其他有價票證而倒賣。但這並不意味著不要求行為人具有這種明知。立法上的考慮主要是行為人往往倒賣大量有價票證，其事實上明知是假幣，所以沒有必要特別提醒。司法工作人員處理類似案件時，基本上也會本能地作出反應，去查明行為人在倒賣有價票證時，是否明知其屬於偽造。同理，即使刑法分則關於持有、使用假幣罪沒有註明「明知」是偽造的貨幣而持有、使用，但由於假幣是客觀構成要件要素，行為人必須明知是假幣，否則不成立犯罪故意。

總則中的明知是否具備，通常需要用司法認定的方法獲得。當然，如果分則的明知是可以推定，那麼總則的明知也是可以推定的。

（二）對描述的構成要件要素的明知和對規範的構成要件要素的明知

明知，包括對描述的構成要件要素的認識和對規範的構成要件要素的認識。

描述的構成要件要素，是指對構成要件要素簡單描述，不需要法官作價值判斷，單純根據生活常識經驗甚至直覺就可以判斷違法性的情形。例如，故意傷害罪中的身體、故意毀壞財物罪中的財物、劫持航空器罪中的航空器，都屬於描述的構成要件要素。

規範的構成要件要素，是指必須由法官在個案中結合價值理念加以判斷，才能確定不法內涵的構成要件要素。例如，強制猥褻婦女罪中的猥褻，侮辱屍體罪中的侮辱，故意殺人罪中的他人，販賣淫穢物品罪中的淫穢物品等，都屬於規範的構成要件要素。

對描述的構成要件要素，行為人在認識到特定客觀事實的同時，就能認識行為的社會意義，進而認識行為的社會危害性質乃至刑事違法性，其是否具有明知，基本上可以直接認定。在明知的對象是規範的構成要件要素時，行為人對其是否具有明知，需要進行認定，並不能簡單進行推定。當然，此時，並不要求行為人的明知與法律規定的標準完全一致。例如，盜竊罪，要求明知是「他人的」財物。但如果要求每個盜竊犯都認識到，其所盜竊的物品的「他人性」在民法規定中的法律技術含義，那麼，絕大多數盜竊罪犯都可能逃脫刑罰處罰。「實際上，認定行為人對規範性因素的認識，採用世俗的標準，即用一般社會文化背景中普通人所持的符合法律規定的看法，就足以做出正確的判斷……只要盜竊者知道其偷的不是『自己的東西』，就足以確認他對盜竊罪的規範性因素有清楚的認識」。

（三）對危險的明知和對實害的明知

刑法第 14條將故意限定為明知自己的行為可能發生危害社會的結果，而希望、放任該結果的發生。那麼，故意犯對於「結果」就是應當具有明知的。實害屬於當然的犯罪結果，對於實害要有明知是不言而喻的。由於廣義的結果，還包括對法益的危險，因此，原則上對於危險，行為人也應當具有明知。但是，由於危險包括具體危險和抽象危險，危險的存在是否可以通過推定的方式確認？行為人是否必須對所有的危險有明知？就是值得討論的問題。

具體危險犯，是指危險程度較高，使法益侵害的可能具體地達到現實化的程度，這種危險屬於構成要件的內容。具體危險不是一般人的危險感覺，也不是一般人對當時情況所進行的大致判斷。由於具體危險犯將行為對於保護客體所形成的具體危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中，法官必須就具體的個案，逐一斟酌、判斷，而不能進行某種程度的假定或者抽象。只有在認定構成要件所保護的行為客體確實存有具體危險時，才能成立具體的危險犯。所以，具體危險是司法認定上的危險。具體危險犯的特質要求行為人對於危險是否客觀上、現實上存在必須具有明知，司法上必須對這種明知加以認定而非推定。例如，破壞交通工具罪是具體危險犯，拆卸一個車輪的行為人可能會認為其行為有危險，但是，其僅僅認識到這一點還很不夠，因為並不是所有拆卸車輪的行為都具備犯罪構成要件中所要求的具體危險。要成立本罪，還要求行為人進一步明知：（ 1）該車輛在被拆掉一個車輪後仍能行駛（至於行駛距離遠近，則在所不問）；（2）這樣的行駛會造成傾覆或者衝撞事故；（3）司機有可能在啟動汽車前或開始正常運行時難以意識到車輛的這一缺陷；（4）該車輛正在使用期並實際投入了使用。缺乏上述任何一個條件，都不能認定行為人對於具體危險有明知。否則，只能說行為人對於故意毀壞財物罪有明知。

抽象危險犯，是指行為本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危險不屬於構成要件，不以作為構成要件結果的危險的面目出現。抽象危險是由立法者根據其生活經驗的大量觀察，推定某一類型的行為對於特定的保護客體帶有一般性的危險，因此，預設該類型的行為具有高度危險，行為只要符合不法構成要件所描述的事實，就可以推定其具有這種危險，不需要法官就個案審查是否有危險性出現，就可以認定犯罪的成立。學者指出：與具體危險相比，在抽象危險犯中，行為的危險性並不是構成要件要素，而是制定該法條的理由。 由於抽象危險不是客觀的構成要件要素，自然不要求行為人對於危險是否存在有明知。既然司法上不必判斷行為人明知，那就談不上是否有必要對明知以及抽象危險進行推定、認定或者推斷的問題。有的學者將刑法第 114條所規定的放火等罪看作抽象危險犯，並認為，實施一定的行為，就可以推定危險發生，進而可以確定行為人的明知， 24 這種觀點值得商榷,理由是：一方面，處於通說地位的觀點認為，放火罪是具體危險犯，只有根據行為當時的具體情況（火力大小、與可燃物距離的遠近等），客觀地認定使對象物燃燒的行為具有公共危險時，才能成立放火罪。另一方面，即便可以將放火等罪看作抽象危險犯，在抽象危險是否產生本身並不需要行為人認識，行為人是否具有這種明知在司法上原本就不需要判斷的場合，認為需要推定危險的存在、推定明知的存在，也是不合適的。

（四）認定的明知與推定的明知

故意的判斷，決定於客觀構成要件。客觀構成要件是故意的對象，依客觀構成要件評斷故意，乃是當然之理。 在很多關於明知的規定中，都涉及到行為人對於對象特殊性的認識。由於行為對象是特定的，屬於客觀的構成要件要素，行為人對此必須有認識；如果不具有明知，就不可能明知自己的行為會發生特定的危害結果，就不會存在犯罪故意。因此，對於明知，是在行為人具有這種認識的情況下，司法上去認定該明知是否存在，而不是在行為人不具有這種認識的情況下，去推定明知存在。就此而言，對於明知，原則上，應當是認定的明知，或者至多是推論上的明知。這種推論「主要是基於經驗的推論，也就是適合邏輯的複雜化推論，這種推論使事實的確定成為可能」。

在極端個別的情況下，推定的明知也是存在的。中國刑事立法上的適例是：刑法第 219條第2款規定，明知或者「應知」前款所列的行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。由於這裡使用了「應知」一詞，對於其罪過的確定，在理論上就引起了爭論。明知是指行為人明確地認識到自己的行為侵犯權利人的商業秘密，或者確已認識到是他人通過非法手段獲取的商業秘密。「應知」，按照通常的理解，是指行為人應當認識到自己的行為會侵犯權利人的商業秘密或者是他人通過非法手段獲取的商業秘密。在明知的情況下，實施侵犯商業秘密的行為的，應當是故意犯罪，這是沒有疑義的。但在應知情況下實施侵犯行為，而對此沒有明確認識的，通說認為符合疏忽大意過失的心理狀態。 但我認為，這一觀點值得研究，侵犯商業秘密罪本身不是重罪，對過失侵犯商業秘密的行為，通過民事侵權損害賠償、行政處罰的途徑加以解決即為已足，作為犯罪處理並不符合刑法謙抑原則。 所以，本罪中的「應知」屬於立法上推定的明知，應當將其解釋為結合案件中的各種證據，可以推定行為人在當時情況下，知道他人是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，而仍然希望或者放任非法獲取、使用或者披露他人商業秘密的侵害結果發生，行為人主觀上至少有間接故意，「應知」由此成為一種推定的明知。

在司法上，通過推定確定明知的情形也並不罕見。例如，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求被告人明知是贓物而加以窩藏的，才構成犯罪。對明知是贓物的判斷，在刑法解釋上認為，可以採取推定的方法。一般來說，應根據行為人窩藏物品的時間、地點、數量、價格、品種、行為人與本犯的關係、了解程度等方面推定行為人是否明知是贓物。這種推定，事實上降低了控方的舉證和說服責任。不過，即使是在推定的場合，控方仍然承擔相當程度的證明責任，其責任至少包括：一是對贓物客觀存在的舉證；二是對贓物來源有疑問的說明。如果行為人對這兩點未作任何辯解或者辯解明顯不合理，則推定成立。因此，推定不是憑空想像，而應以控方提出的證據存在為基礎。

二、不能不當擴大推定「明知」的範圍

（一）應當允許少數推定明知的情況存在

在刑事訴訟中，由於控方承擔繁重的證明責任，所以，現代國家都無不在刑法中做出特別規定，以盡量減輕控方負擔。

對於明知而言，也應當在立法或者司法解釋上留出餘地，允許通過推定的方式確定行為人是否具有明知，從而減輕控方責任，其合理性在於：（ 1）保護法益的客觀需要。一般來說，某種行為導致了法益侵害結果，需要動用刑法加以處罰，但是要證明行為人的明知以及故意，可能存在較大困難。此時，如果對這些犯罪不處理，又違反國民的法情感，為此，考慮刑法處理結論的合理性，考慮公眾對刑法的認同感和接受程度，對某些犯罪降低證明要求，使用推定方法確定行為人具有明知，就是理所當然的。（2）人類認識能力具有局限性。受技術條件以及人的主觀能動性的限制，控方司法人員在刑事訴訟中收集、提供證據方面，必然面臨很多難以克服的困難。為此，在被告人容易辯解，控方證明其罪過明顯困難的場合，通過立法或者司法解釋預先假定某種被告人不得就具有明知加以抗辯的結論，就是有必要的。如此說來，在極端個別的情況下，通過推定方式確定行為人的明知，並不違反法治的要求。（3）大多數關於明知的立法、司法推定，都是一種簡單的、可以用相反的證據推翻和排除的假定或者推定，而非不可反駁的假定或者推定，不具有絕對的、不可反駁的性質。

（二）不能過分擴大推定明知的範圍

1．客觀構成要件要素必須由行為人認識

大陸法系國家一直堅持無責任即無刑罰的原則。對個人要給予刑罰處罰，必須考慮其主觀上對客觀的構成要件要素有無明知，有無意欲，這是責任主義的題中之意。根據責任主義的要求，如果對行為人是否具有明知不能確定，犯罪成立的主觀構成要件要素就難以判斷。而根據疑罪從無的精神，在對構成要件要素存在懷疑，如果該事實對於決定被告人無罪是很重要的，通常就應該做出一個有利於被告的判決。

在責任主義之下，責任是主觀責任、個人責任。根據責任是主觀的責任的要求，犯罪故意的認識因素是對行為的法益侵害性或者威脅性有明知，包括對以下因素的認識：（ 1）行為性質。對於行為性質的認識，是指對於行為的自然性質或者社會性質的認識。對於行為的法律性質的認識屬於違法性認識而非事實性認識。（2）行為的客體等。對於行為客體的認識，是指對行為客體的自然或者社會屬性的認識。在某些犯罪的被害人特殊（如強姦罪中姦淫幼女的場合，嫖宿幼女罪，拐騙兒童罪、組織未成年人乞討罪等），某些犯罪中行為人取得或者持有的財物特殊（盜竊槍支、盜竊國有檔案、持有毒品、掩飾隱瞞他人犯罪所得的財物），某些犯罪行為人使用的犯罪工具特殊（例如攜帶兇器搶奪的）的場合，要成立犯罪故意，就要求行為人對被害人、財物、工具等的特殊性有認識，有「明知」。（3）行為的結果。對於行為結果的認識，是指對於行為的自然結果的認識，這種認識，在很大程度上表現為一種預見，結果成為行為的可期待的後果。（4）行為與結果之間的因果關係。對於因果關係的認識，是指行為人意識到某種結果是本人行為引起的，或者是行為人採取某種手段以達到預期的結果。在這種情況下，行為人都對行為與結果之間的因果關係具有事實上的認識。（5）其他法定事實。例如犯罪的時間、地點、伴隨情況等，如果其系特定的構成要件要素，亦應屬於認識內容。行為人是否具有這種明知，需要控方證明。當然，在司法實務中，很多行為人會辯解對對象缺乏明知。在這種情況下，有的人認為，可以大量採用推定的方式，確定行為人的明知。但是，這可能會擴大推定的範圍，並不合理。對於明知的判斷，司法上的認定是原則，推定是例外。

2．訴訟規則要求通過認定，而非推定獲得行為人的明知

在訴訟實務上，根據訴訟規則的基本要求，由控方承擔證明責任，這乃是常識。對於犯罪故意是否存在，也需要控方證明。例如，要指控被告人成立非法經營罪，在找不到任何一個買家的場合，要說被告人具有非法經營故意可能是比較困難的。一個實際的案例是：被告人 A是外地到京打工的裁縫，任由收垃圾的丈夫將經年累月撿來的盜版光碟堆放在裁縫鋪門口，控方在沒有找到一個買家的情況下，就指控A成立非法經營罪。在本案中，犯罪故意能否確定，是不能迴避的問題。司法上不能根據被告人A持有大量的盜版光碟，就推定其一定有銷售、非法經營的故意，被告人辯解其囤積到一定數量後，賣給收廢品的，後者可能將其交給工廠作原材料，其辯解也相當合理。因此，非法經營罪的罪過是否存在，必須結合行為人將其銷售給一般人，後者有按照盜版光碟自身的性質加以使用的可能性時，才能確定。這說明，對於明知的認定，屬於認定故意的重要一環，當然需要遵循控方舉證加以證明的訴訟基本要求。對此，學者正確地指出：由於刑事推定涉及訴訟利益和風險的規則性分配，因此屬於立法事項，司法解釋原則上不應當設立刑事推定。對某些特殊的犯罪，對個別要件事實，主要涉及主觀要件的「明知」、 「目的」等，在證明上特別困難的，根據司法實踐的切實需要，斟酌其合理性，可以作為例外由司法解釋設立推定規範。即要求嫌疑人、被告人提供證明，如果未能提供，可以推定其具備要件事實。當然，特別需要引起重視的問題是：在我國目前的刑事訴訟中，國家權力的強大仍屬不爭之事實，訴訟的本質還是職權主義或者超職權主義的，中國刑事訴訟中嫌疑人、被告人所享有的律師辯護權嚴重不足，而嫌疑人、被告人及辯護人的取證權與舉證能力還受到諸多限制而十分弱小，加之現行刑事訴訟法第93條賦予嫌疑人供述義務，實際上已經具有證明責任由被告人分擔的意義，在這一前提性規範之下，以推定規範進一步轉移證明責任必須十分謹慎，因此要求刑事立法的推定規範設定必須充分考慮我國刑事司法的資源對比關係等影響因素，論證利弊，不是十分必要不得設定。對於司法個案，各級法院和法官只能按照法律的規定分配證明責任掌握證明標準，不得無法律根據推定構成要件事實。

3．行為人是否具有明知，一般能夠直接認定，進行推定實屬多此一舉

在絕大多數情況下，對於行為人是否具有明知，結合很多相關證據，尤其是客觀證據就足可認定，而不需要採用推定的方式。例如，銷售假冒註冊商標的商品罪，以明知是假冒註冊商標的商品為前提。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（ 2004年12月8日）第9條規定：具有下列情形之一的，應當認定為屬於刑法第214條規定的「明知」：（1）知道自己銷售的商品上的註冊商標被塗改、調換或者覆蓋的；（2）因銷售假冒註冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒註冊商標的商品的；（3）偽造、塗改商標註冊人授權文件或者知道該文件被偽造、塗改的；（4）其他知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品的情形。上述四種情形，除最後一種極其模糊、難以判斷之外，其他三種，完全都屬於根據一定證據，認定行為人具有明知，只是在明知的程度上可能存在差異而已。

4．一般作為推定的明知加以理解的情況，都可以通過合理解釋來認定明知

司法解釋上關於明知的規定，往往使用列舉的方法，並儘可能涵蓋足以認定明知的諸種情形。由此，可能給人以司法解釋擴大認定明知的範圍，從而確定了推定的明知的口實，有的刑法學者對大量「推定的明知」的歸納實際上也印證了這一點。但是，只要細緻分析，就會發現：不少被視為推定的明知的情況，都可以通過合理解釋來推論、認定行為人的明知。對此，下文會區別各種情況進行討論。

三、替代司法解釋上「應當知道」的表述的建議

在司法實務中，對某些犯罪的主觀方面的確難以認定，因此，司法解釋中與推定有關的部分，主要涉及行為人是否明知的問題。如最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（ 2001年4月5日）、最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2003年5月14日）、最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（2002年7月8日）、最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年12月8日）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（2007年12月18日）、最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2007年5月9日）等司法解釋中，都對「明知」問題規定得極其詳盡。有的學者將這些規定均視為推定規範，認為符合文件規定的條件的，應當推定為具有明知。但是，這種觀點是否合理，還需要斟酌、分析。

行為人主觀上的認識，存在「確知」（肯定知道）和「確實不知」兩極。確實不知，顯然是行為人對行為對象的特殊性、結果的嚴重性缺乏認識，其不在故意之列，最多成立疏忽大意過失。對此，有關司法解釋也加以肯定，例如 2003年1月17日最高人民法院《關於行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批複》規定，行為人「確實不知」對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。

但是，在確知和確實不知之間，根據認識的由強到弱，還分別存在「實知」（事實上知道）、「或知」（可能知道）、「應知」（應到知道）三種類型。由此，對於明知，可以作確知、實知、或知、應知四級區分。這些認識因素，絕大多數與推定無關。

（一）明知的分級

對於「明知」不應該籠統地加以分析。德國學者認為：故意是否成立，「取決於對自己行為的效果的認知，這個認知可以呈現各種不同的強度，從對可能性有確定的認知一直到可能的認知，這個可能的認知同樣還表示具有充分的操控能力」。 根據這種觀點，對於明知進行分級就是合理的。

1．Ⅰ級明知：確知

確知，是指根據被告人口供、被害人指認、證人證言或其他各種證據，可以直接判定行為人肯定地、確切地知道。換言之，確知是從客觀上看，足以直接判斷行為人知道，並且還知道得比較確切，甚至連細節也知道。司法解釋中經常將明知區分為知道和應當知道兩種類型，其中的「知道」，一般就是指這種確知。確知的場合，也可能成立間接故意，即確知通常和希望相結合，但也可能和放任相結合。例如， A在現場目擊罪犯B殺害C的全過程，A就屬於對B屬於犯罪的人有確知，但在B事後進入A的地下室躲藏時，A並未阻止，任由B藏匿，放任妨害司法的結果發生，A就至少具有窩藏的間接故意。

2．Ⅱ級明知：實知

實知，是指事實上知道。在很多案件中，由於被告人拒不供述，沒有其他直接證據，行為人是否肯定地具有明知（確知），難以確定。但是，結合案件的其他證據，足以認定行為人實際上知道對象或者結果的，也可以得出其具有明知。換言之，實知是在沒有被告人口供可以認定行為人確實知道或者肯定知道的情況下，結合各種證據，在司法上推斷其知道。實知，不僅僅是指行為人客觀上具有明知，而且行為人的這種明知可以由司法人員結合案件的具體情況加以求得。司法解釋中關於明知的解釋，大多屬於行為人實知的情況。

3．Ⅲ級明知：或知

或知，是指行為人可能知道。在理論上，或知屬於明知的一種。例如，明知是犯罪的人而包庇，就包括行為人對於被包庇者是否確實是犯罪的人，不好確定，但根據各種情況，可以高度懷疑行為人確實不知的辯解，基本可以判斷其可能是犯罪的人。有人會提出，或知，是指對對象、結果的特殊性有或然性認識，知道結果可能發生，也可能發生；反過來，其也有可能認為特定對象不存在、特定結果不會發生，為什麼還認為其故意明知？應該說，或知不是「可能知道」和「不可能知道」之間一半對一半的關係，而是根據案件的具體情況，可以判斷行為人可能知道的概率很大，可能知道的蓋然性遠遠高於可能不知道，所以可以認定其存在明知。在我看來，或知基本上屬於「理論上」的明知，根據或知的標準，明知的成立範圍會稍有擴大，但是，行為人仍然存在明知，這是不能否認的事實。對此，有學者正確地指出，在司法實務中，存在不將行為人可能知道（或知）作為明知情形的不正常情況，對此，必須加以改變。 當然，在「兩高」迄今為止所公布的司法解釋中，關於明知的規定，一般都小於或知的範圍，而能夠被實知所囊括。

特別需要說明的是：凡是在行為人具有確知、或知、實知的場合，其是否具有明知，完全可以由司法人員結合案件的直接、間接證據加以認定、判斷，不需要使用推定的方式解決。但是，在刑法規定和司法解釋中，規定有「應當知道」或者「應知」的，少部分屬於刑事推定的範疇，但大部分仍然屬於可以認定行為人「實知」的情況。這也是我在後文中，為什麼會建議今後的司法解釋應當大量使用「實知」或者「實際上知道」一詞的理由。

4．Ⅳ級明知：應知

應知，是指行為人「應當知道」。在司法解釋中，大量使用「應當知道」一詞。在應知的場合，行為人是否具有認識，是否具有明知，理論上完全可以有不同的解析。

現在，通常的看法是：應知，從文意上解釋就是指行為人「應當（去）知道」，但因為各種原因，其事實上「並不知道」。由於將應知的結局界定為行為人事實上並不知道，在其無認識的情況下，即使造成危害結果，主觀上也最多只能成立過失。司法解釋用「應當知道」來界定故意的問題點在於：（ 1）其側重點可能是行為人不知道、無認識；（2）按照規範的要求和行為人的認識能力，其雖然不知道，但應該知道。但是，行為人的這種認識這明顯屬於無認識過失的範疇。而根據刑法第14條的規定，故意是指明知結果必然發生或者可能發生而具有希望或者放任的心態。把應當知道說成這種明顯具有過失成分的認識因素解釋成故意的內容，就明顯是不合適的。因此，司法解釋上將應知確定為明知的一種表現形式，實際上是擴大了故意的範圍，屬於將過失強行解釋為故意。例如，對於掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，司法解釋對於「明知」是犯罪所得及其收益的態度是，「明知」包括已經知道與應當知道。但有學者認為，這一解釋包括了過失的情形，需要研究。因為「應當知道」是贓物，無論如何不屬於「明知」是贓物，否則便否認了過失與故意的區別；如果將「應當知道」是贓物的情形也認定為贓物犯罪，則意味著處罰過失贓物犯罪，但刑法並沒有規定過失贓物犯罪，相反，刑法明文要求行為人「明知」是贓物。

前述這種觀點，如果抽象地看，有一定道理。但是，仔細分析現有關於「明知」的司法解釋，會發現在明知包括「應當知道」這個「大帽子」之下，針對各種具體問題所做的解釋中，基本上都與犯罪過失沒有關係，行為人要辯解其完全「不知」，最多只有疏忽大意過失，非常困難。所以，司法解釋關於「應當知道」的解釋，大多存在解釋的具體情形和「應當知道」不相匹配的情況，這種「文不對題」的現象之所以出現，實際上屬於司法解釋的用詞不當，從而引起刑法學界的誤解。

（二）兩種類型的「應知」

在確定「應當知道」所針對的現象都屬於故意的範疇之後，需要進一步確定哪些「應當知道」屬於推定，哪些用「應當知道」加以概括的明知實際上用詞不準，需要尋找替代方案。

（1）屬於推定的「應知」

對於「應知」或者「應當知道」，在少數情況下，可以理解為行為人不知道，但其「應當『去』知道」，從而採用推定的方法，確定明知的存在。這裡試舉兩例：其一，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，行為人明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車，而實施買賣、抵押、拆解、拼裝、更改車輛標識等行為的，以及國家機關工作人員明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車而辦理登記手續的，分別構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及濫用職權罪。該司法解釋第 6條規定，有以下兩種情況之一的，應當認定行為人主觀上具有明知：（1）沒有合法有效的來歷憑證；（2）發動機號、車輛識別代號有明顯更改痕迹，沒有合法證明的。對本解釋，學者認為，從證據法意義上分析，上述規定屬於推定規範。因為上述規定實際上是要求涉機動車犯罪的涉嫌行為人就其買賣、拆解等行為承擔提供合法來歷的證明，而在控方承擔證明責任的無罪推定一般原則之下，僅僅缺乏合法來源證明即認定來源非法，屬於證明責任轉移及推定的證據法規範。在證明責任轉移的情況下，一旦責任承擔方不能有效履行其證明責任，則不需對方進一步證明，責任承擔方應承受不利推定的後果。這是證明責任轉移與推定的內在聯繫的體現。也就是說，如果行為人不能提供合法來歷憑證或合法更改證明，則應推定其實施了對非法車輛進行交易或改裝等掩飾、隱瞞犯罪所得等違法犯罪行為。雖然該司法解釋的有關規定針對的是「明知」的認定，但明知車輛來源非法，是以沒有合法有效證明，因而推定車輛來源非法為前提的。因此，這裡不能將推定車輛來源非法與推定「明知」其非法來源截然分開。因為前者是後者的前提條件——沒有來源非法的推定，就沒有明知的推定。 123 其二，根據《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規定，走私、販賣、運輸、非法持有毒品罪的成立，以明知為前提。這裡的「明知」，是指行為人知道或者應當知道是其所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。該解釋第2條第一項規定：執法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，並告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內查獲毒品的。在控方承擔證明責任的大前提下，因為行為人不申報就認定行為人是在為他人運輸毒品，證明責任轉移到運輸者身上，屬於推定明知的情形。因為不排除為他人攜帶物品的人親自看見委託人清點、封裝物品，從而認為自己所攜帶的物品沒有法律瑕疵，無須申報。但在證明責任轉移的情況下，一旦攜帶物品的人不能有效履行其證明責任，就要承受推定的後果。

（2）不屬於推定，且應當改變表述方式的「應知」

需要特別指出的是：在多數情況下，都可以將「應當知道」理解為行為人對於行為對象的特殊性或者結果的嚴重性「應當『是』知道的」，從而不需要通過推定的方式，而是用認定、推斷、推論的方式，就可以確定行為人具有明知。這種分析的著眼點在於：結合案件中的所有重要證據，可以判定行為人實際上「知道」。這個意義上的明知，從本質上看，和前述的Ⅱ級明知「實知」具有相同的意義。

例如，《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第 5條規定，行為人明知自己的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，並且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。走私主觀故意中的明知是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為『明知』，但有證據證明確屬被矇騙的除外：（1）逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的；（2）用特製的設備或者運輸工具走私貨物、物品的；（3）未經海關同意，在非設關的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點，運輸（駁載）、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的；（4）提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委託他人辦理通關手續的；（5）以明顯低於貨物正常進（出）口的應繳稅額委託他人代理進（出）口業務的；（6）曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的；（7）其他有證據證明的情形。學者正確地指出：上述規定應屬依靠間接證據進行「推斷」，而非推定。因為行為人採用逃避海關監管的方式、設備或工具，選擇逃避監管的地點，採用虛假的商業單證，或以明顯低於正常應繳稅額委託他人代理業務等情況，一般情況下，均可反映行為人對走私的明知，據此可以合乎邏輯地推斷出行為人的犯罪故意。

又如，根據前述《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第 2條規定：「具有下列情形之一，並且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其應當知道，但有證據證明確屬被矇騙的除外……（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的；（6）採用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的；(7)採用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；(8)其他有證據足以證明行為人應當知道的」。除這裡的第八種情形外，從第二到第六種情形，都屬於結合客觀事實就可以判斷行為人實際上知道自己走私、販賣、運輸、持有的是毒品。

（三）替代司法解釋中不屬於推定的「應知」的新方案

到此為止，我可以得出的結論是：在司法解釋中，許多使用「應當知道」加以概括的明知，都應該更改表述方式，用Ⅱ級明知「實知」或者「實際上明知」來表述，這樣，司法解釋上的明知，就包括Ⅰ級明知「確知」和Ⅱ級明知「實知」兩種形態。

根據這種理解，司法解釋上的明知，在可以用「確知」和「實知」來描述時，其都需要控方舉證加以證明，並且是在司法上可以判定的明知，而非推定的明知。這樣，可以對目前用「應當知道」來概括的明知區別情況進行剝離：凡是不屬於推定的「應知」，一律用「實知」替代，從而減少「應當知道」這類容易引起歧義和非議的表述，增加司法解釋的精準性。例如，最高人民法院《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（ 2000年11月22日）第10條規定，刑法第345條規定的非法收購盜伐、濫伐林木罪中的「明知」，是指知道或者應當知道。具有下列情形之一的，可以視為「應當知道」，但是，有證據證明確屬被矇騙的除外：（1）在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；（2）收購以明顯低於市場價格出售的木材的；（3）收購違反規定出售的木材的。這個司法解釋中所說的應當知道，實際上都可以根據其中列舉的任意一種情況判斷行為人實際上知道，可以直接認定其明知。

當然，對極少數不得已需要使用推定方法判斷明知的解釋，可以保留「應當知道」的表達方式。因此，對明知進行分級，將其內涵進一步細化，充分考慮了刑事證明責任的負擔問題，也有助於司法解釋的精確化，其意義不可低估。

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