法律思維的基本規則
法律思維的基本規則
鄭成良
法律思維的基本規則，不同的學者有不同的概括。我個人認為法律思維至少有6條基本規則，今天由於只有半天時間，我們準備重點討論一兩條，其他規則再簡單討論一下，因為規則要結合大量案例，事例才能討論清楚。在正式講座前，希望大家都能以批判懷疑的態度聽講座，原因有二：一，法律思維的問題在我國國內的法學界，法律實務界，研究的比較膚淺，近幾年才開始有人關注這個問題。今天下午我的觀點只是我個人思考的心得體會，不一定都正確；二，法律思維研究的問題需要一個特定的語境，即在一個法治社會作為一名職業化的法官該如何思考問題，裁判是非。在人治社會用不著法律思維，法治社會才需要。中國社會還不是嚴格意義的法治社會，就像國外有些國家不承認我國的市場經濟地位一樣。我們正在走向市場，也正在走向法治。法治化程度落後於市場化程度。在人治走向法治的過程中，法治的因素在增長，人治的因素仍然有很大的影響力，從趨勢上看人治是逐漸消亡。既然語境還不具備，所以我今天講的所有觀點，假定是正確的，也只代表中國司法的一個走向，而不是說在遇見個案時完全按照正確方法來做，因為條件有時不具備。
什麼是法律思維，先下個簡單的定義：法律思維是在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決社會問題的思考模式，或叫思維方式。法律思維和決策有關。什麼是決策呢？在政治或社會學意義上，決策是個廣泛的概念，決策實質是在社會生活領域選擇一個行動方案。決策是可大可小的，重大決策如加入WTO的決策，小決策如到王府井買襯衫的消費決策，決策有公共決策和私人決策之分。法院的裁判是典型的公共決策，利用公共權利，來選擇一個解決社會問題的方案。在公共決策的過程中，理論上有無數種思維方式，但最典型的公共決策的思維方式有四種，政治思維、經濟思維、道德思維和法律思維。政治思維最大的特點是強調政治上的利弊權衡的因素，一個人選擇政治思維方式來觀察分析解決面臨問題，要考慮的因素無法統計，但核心因素是政治上的利弊權衡。這個觀點是受胡啟立的啟發。他在80年代末期有一次和學者座談，說學者考慮的是是非，政治家考慮的是利弊。學者考慮的是是非講的是學者的思維方式，應以理論上的是非作為考慮因素。如果不是這樣，發表意見前看領導臉色，不是學者，是流氓文人。政治家考慮的是利弊，政治家要負實際的政治責任，你的觀點理論上正確的，但正確就一定採納嗎，不一定，一切以條件是否具備，時機是否成熟為轉移。
正確的觀點，但條件不具備時機不成熟，社會上可能有90％人不接受，冒然行事，會帶來一場政治災難。錯誤的東西，錯了幾十年上百年，在條件不具備時機不成熟也不能冒然宣布與它決裂。中國的改革開放恐怕就是這樣走過來的。但政治思維最大特點不在於考慮是非，而是強調在思維過程中政治的利弊權衡應作為中心因素考慮。不同政治家區別在於判斷利弊的標準不同。進步政治家判斷利弊標準和社會合拍，就是進步，反之則是反動。
經濟思維也是一種在公共決策中常用方式。成本和收益的比較作為核心因素來考慮。如何用同樣成本來獲得更大收益，是經濟思維要考慮的核心因素。成本收益要作廣義理解。時間，機會等凡是付出的你認為有價值就是成本，產出是你得到的認為有價值的。
第三種思維方式是道德思維。如果一個人選擇用道德思維方式解決問題，首先考慮道德上的善惡評價。比如一個極端的例子，十月革命奪取政權後面臨問題，世界大戰打不打，列寧主張不打，與德國簽約。托若斯基是道德思維，不同意簽字，認為列寧是賣國行為。列寧是政治思維。後來不簽字，大戰，俄國節節敗退，最後簽約，這是有名的布列斯特條約。列寧在這冒風險，十月革命一旦失敗，他會被認為賣國賊。當然這個例子比較極端，列寧是政治家，把政治因素第一位。
第四，是法律思維，如果一個人掌握公共權利，來處理公共問題時，採用法律思維，合法性成為首先要考慮的問題。
法律思維就是合法性思考，以合法性為前提，在法治社會中才會真正體現，在人治社會不會體現。法院裁判案件完全按法律思維也不行。因為這不僅是法律問題，還涉及道德，政治等。對於法律人員來說要把法律思維當作基準性思維。所謂基準性思維，就是以法律思維為前提，以合法性思考為前提，在合法性允許的範圍內，去追求最大的最佳的政治、經濟、道德效果。為何對於法律人員來說要把法律思維當作基準性思維呢，因為社會公眾到法院來打官司，是把問題作為法律問題提出的。法律思維有六條基本規則，回答五種關係和一條線索。五種關係：第一種是合法性和客觀性的關係，合法性和客觀性矛盾時要排序，看誰優先考慮。第二種是程序公正和實體公正關係如何處理。如果發生矛盾如何處理。第三，形式合理和實質合理的關係。第四，普遍正義和個案正義的關係，如果發生矛盾如何處理。第五，理由和結論的關係。一案有好多結論，如何選擇最佳結論。還有一條線索，即法律思維應當以什麼作為思考問題的線索。下面我們來逐條討論。
第一條規則：合法性優先於客觀性。什麼叫合法性？從法律思維角度考慮合法性，指裁判的結論與法律的內在邏輯具有一致性。結論按法律的邏輯能推導出才叫有合法性。裁判結論按法律的思維方式能推出來。客觀性指裁判結論與案件的外在客觀事實具有一致性。最理想是裁判結論既合法又客觀，但很難在所有個案做到這點，因為合法性與客觀性發生矛盾是必然的，不發生矛盾是偶然的。我的裁判結論合法又客觀，能做到這點靠很多偶然性因素，如果遇到矛盾，犧牲客觀性，不能讓裁判結論與法律邏輯矛盾。多年我們強調實事求是原則，這是不對的。這是司法浪漫主義，其特點就是，目的良好，但把哲學道德原則簡單搬到司法領域，居然提出法院讓人民滿意的錯誤口號，違反司法規律。首先法院只為特定人民服務，人民在未進入司法程序之前，不能為他們服務。這是司法被動性特點。法院通過減損一部分人利益，來增進另一部分人利益。法院追求的目標不是人民滿意，而是應該經得起人民的信任。人民不滿意，但卻信任法院，法院不是討好老百姓。法院應被允許作出不被公眾歡迎的判決。把實事求是絕對化，不好，天底下沒有絕對的原則。在認知領域，實事求是一個有效的原則，一旦離開了認知領域，實事求是原則就不一定有效，必須反實事求是。如它的第一點要求是未查明真相，不能下結論。第二點要求是無條件尊重客觀事實，只要查明真相，你下的結論就必須與真相一致。第三點，不能以虛擬的事實為依據下結論。第四點，真相未查明，認識活動不能停止。
但法庭上能否用呢？審判有四條與實事求是相反的規則：第一，無論真相是否查明，都要即時下結論。因為現代司法的目的是法院在任何情況下都要有能力公平有效解決社會糾紛。這是司法目的。現代司法要求法院真相能查明，要公平有效解決糾紛，未查明，也要公平有效解決糾紛。司法目的不是查明真相，而是公平有效解決糾紛。
第二，有條件尊重客觀事實。法庭是合法才有效，沒按正當程序做出結論，可能得不到法庭承認。什麼叫司法權，司法權是在法律上認定事實，並作出終局結論的權利。注意，司法權的最大特點是在法律上認定事實，而不是就事實認定事實。如果就事實認定事實，那任何能證明有罪的證據都應該承認啊，怎麼能給予排除作無罪判決呢？對此，美國的法官所給的解釋是我們是在法律上認定事實，不是像科學家那樣就事實認定實事。法律思維是合法性思維，我站在合法性角度來審查一切，合法性是至高無上的上帝，任何人都必須匍匐在合法性面前。我站在合法性的高度來審查一切，審查時如果客觀事實像登飛機沒過安檢門一樣，過不去了，那我就不承認，現代司法實際上給法官一種特權，即可以不尊重客觀事實的特權。什麼情況下不尊重呢，當客觀事實經不起合法性審查的時候。這顯然違反實事求是，但這時候必須違反實事求是，那才叫公正。如果你迎合了實事求是，那就違反了法律的邏輯。而法官只有一個上帝必須服從，這個上帝就是合法性，合法性高於一切，其他的東西要不要服從是有條件的，合法性要不要服從是無條件的。也就說其他的東西該不該服從得看合法性的臉色，合法性讓法官服從就得服從，合法性告訴法官該實事求是了，你就實事求是。合法性告訴你，你別實事求是，客觀事實你也別承認，那我們就不實事求是。這就是法律思維的特點。
現代司法的第三條規則與實事求是的第三個基本要求又是具有很大的相反性。實事求是告訴我們不能以虛擬的事實來下結論，而現代司法的規則則是要求我們在某些情況下可以甚至必須以虛擬的事實為依據。這是現代司法的特點。可以這樣說，現代司法同古代司法的一個重要的區別就是，古代司法高度的依賴於客觀事實，客觀事實搞不清楚，它的司法機構就沒有能力公平的有效的解決糾紛。當然，現代司法也不是不重視客觀事實，但是它已經發展出一套技術，這套技術就是能夠在客觀事實沒搞清楚的時候也公平有效的解決糾紛，甚至有時候乾脆客觀事實是什麼都不搞了，不去調查。越古老的司法對客觀事實的依賴程度越大。所以發展到今天，虛擬事實已經成為一種重要的司法技術，以至於現代社會的任何一個法院，任何一個合議庭，在審理任何一個案件時都或多或少的要使用一些虛擬事實的技術，來公平有效的解決糾紛。這種虛擬事實的技術，最主要的就是兩種：第一種叫法律推定，法律推定實際上是一種虛擬事實技術。在這我要附帶的說一句，有好多學者，經常把兩個概念混為一談。什麼概念呢，就是法律推定與事實推定。有些文章和教科書在這兩個概念之間搞得很混亂。什麼就事實推定啊？很簡單，事實推定是從已知實事中推論出未知事實，事實推定是發現客觀事實的一種技術。法律推定呢是虛擬事實的技術，兩個完全不一樣。事實推定，在司法過程中我們經常使用，但是它不是司法裡面特有的，在生活的任何領域都有事實推定，連幼兒園三歲的小孩都會。比如一個小孩，他爸爸經常加班很晚才回家有一天她媽媽帶他去看電影回來，他遠遠看見家裡燈亮著，他會說：「爸爸會來了。」這就是事實推定，從燈亮這直接推定他爸爸回來了。那麼法律推定呢，則是司法領域特有的一種虛擬事實的技術，不是發現客觀事實的技術。什麼是就法律推定？法律推定就是不問客觀事實是否存在，在法律上至直接規定這客觀事實已經存在的一種硬性規定。換句話說不管這事有沒有，不管小孩他爸爸回沒回家，法律上直接就規定他爸爸回家了。
這種法律推定呢，又分為兩類，一類叫做可以證偽的法律推定，也叫允許反駁的法律推定，允許抗辯的法律推定。這種推定不管事實在客觀上有沒有，我先假定他已經有或已經沒有，同時允許一方權利人用客觀事實來對抗，允許證偽，允許反駁。比如說刑事審判中的無罪推定就是典型的允許證偽的法律推定。什麼是無罪推定呢？無罪推定就是不管一個人（比如說被起訴為殺人犯）殺沒殺人，犯沒犯罪，在法院做出生效的有罪判決之前在法律上就視他為無罪，但這個硬性的規定允許證偽，要不允許證偽就壞了，誰也不能被判有罪了！檢察官在法律上履行的職責就是用客觀事實證偽這個無罪推定，證偽這個虛擬的事實，因為這個虛擬的事實既可能是真的也可能是假的，法院對他做出生效判決之前他就一定無罪嗎，不一定，可能有罪也可能無罪。虛擬實事既可能真也可能假，檢察官就是要用客觀事實來證明它是假的，什麼時候他把無罪推定證偽了，法院就毫不猶豫的根據客觀事實做出一個有罪判決，但是假如證偽不了無罪推定，法官就不再根據客觀事實下結論而是根據虛擬的事實下結論，甚至在人沒出生沒殺人之前早就虛擬了，他是無罪的。真無罪嗎，不是，是法律的虛擬。如果你證偽不了這個法律的推定，法官就必須以虛擬的事實而不是客觀事實作結論。這時候法官（法院）實際上就冒風險。什麼風險呢？你作出了無罪判決實際上你放縱了罪犯。肖揚院長去年在人大做報告提到過去的五年我們做無罪判決的刑事被告人好像四萬多個。比上一個五年翻了一番還多。這說明什麼呢？說明被我們放縱的罪犯的概率大小。警察和檢察官也不是吃白飯的，這裡面會有大量的犯罪分子，沒法要求以客觀的事實來判決，做不到，這時恰恰需要以虛擬事實來判無罪，這就是公正。給你用客觀事實來證偽推定的機會，你證偽不了，我就這能以虛擬的事實做判決，儘管這虛擬事實可能是真也可能是假，這就是公正，現代意義上的司法公正。民事審判也一樣。我們知道民事審判有過錯推定。過錯推定也是虛擬，有過錯才承擔責任，沒過錯就不承擔責任，但現在法律虛擬了，不管你客觀上有沒有過錯，我先虛擬你有過錯，然後讓你有權用客觀事實來證偽。你證偽了，我根據客觀事實，按你沒過錯不承擔責任；你要證偽不了，儘管在客觀上你很可能是冤枉的，沒過錯，但我仍然按虛擬的你有過錯來判你承擔責任。
還有一種法律推定是我們審理每一個案件都要使用的。這就是舉證責任。舉證責任的實質是一個法律推定。什麼推定？任何人一旦在法庭上負有證明責任來證明它所主張的事項的時候，如果它不能證明它主張的事項，那麼該事項在法律上就被推定為不存在。為什麼可以判那些有理無據的人敗訴，而且還很公平，符合司法公正呢？就是因為法律上有舉證虛擬的事實，所以它實質上是一個法律推定。今天，你在這個位置上是不利的，由於有理無據敗了官司，按照虛擬的事實讓你敗訴了。明天要是另一個人在這個位置上照樣判他敗訴，一視同仁，這就是公正，現代意義上的司法公正。其最基本的含義就是用同樣的標準來對待同樣的人。
還有一種不許證偽的法律推定，這種法律推定如果按照教條主義的哲學家，強調事實求是必須什麼時候都得遵守的更不可理解。這種法律推定呢，不管這事發沒發生，在法律上先虛擬它已經發生和沒發生，且一旦作出是虛擬的事實之後不允許用客觀事實來對抗。即使它是假的，也比真的有效。我們新合同法里買賣合同中有質量合格推定，就是原則上不許證偽的推定。標的物一旦交付，買受人應該在合同約定的質量異議期內就質量問題提出異議，怠於提出異議的，期滿之後視為質量合格。這就是一個推定，虛擬的事實。當然這個推定只是原則上不許證偽，在你能證明供貨方故意欺詐的情況下，可以證偽。這是第一類虛擬事實技術叫法律推定。
第二類虛擬事實的技術叫法律擬制，它與不允許證偽的推定很像，其相同點是法律一旦虛擬了某種事實存在或不存在就不再允許任何人用客觀事實來對抗。以至於有些學者認為法律擬制和不允許證偽的推定是一回事。其實不是，法律擬制是legal fiction，擬制的英文願意就是杜撰，瞎編亂造，胡說八道，法律擬制就是法律睜著眼睛說瞎話，也就是把那些客觀上不可能發生的事杜撰或者幾乎不可能發生的事在法律上認為已經發生而且不許人家用客觀事實來反駁。法律推定的事是有發生可能的，比如說質量合格推定，客觀上可能合格也可能不合格。法律擬制越基層法院越熟悉，如公告送達即擬制送達，其實公告送達1000個公告有999個當事人都不知悉，但公告一旦期滿，就視為他們知道。
現代社會要求一旦發生糾紛，真相能查明，應公平有效解決，真相不能查明，也要做有效了結，這樣社會才不會崩潰，這就是擬制存在的根據，它與事實求是原則是相左的，認為實事求是到處的可以用的是教條主義的理解。如果按照司法浪漫主義的意見把法律中所有的虛擬事實的技術都取消，所有的推定，擬制，舉證責任都取消，像包公那樣不察明客觀事實誓不罷休，什麼時候客觀事實查明了，矛盾解決了，現代司法馬上陷入癱瘓。司法浪漫主義者的目的確實很好，但是完全違反現代司法的規律。
現代司法還有第四條規則，與事實求是第四個基本要求又是有相反的性質。實事求是，第四條基本要求是說事實尚未查明，認識活動就不能停止。現代司法的規則是基於某些法律上的理由，在很多情況下必須立即停止，司法調查活動必須立即停止或者應當受到嚴格的限制。這有很大的相反。超期羈押有很多就是為了實事求是查明真相造成的，真相未查明，偵查活動未停止。實事求是是有條件的，在合理的使用範圍內才是好的，出了合理的範圍以事實求是的名義可以干出好多壞事，那麼現代司法的規則就是基於某些重大的法律上的理由，認識活動，司法調查活動或者受到限制或者必須停止。這種法律上的理由很多，但概括起來最重要的有三大理由，它會構成司法調查活動或查明真相活動的限制。第一個理由就是法定期限的限制。在刑事案件中強制措施是一種查明真相的手段，但受法定期限的限制，一旦到了期限就不能繼續搞了，再往下走，再想實事求是，那就是犯罪。在法治國家，超期羈押，我覺得應該以非法拘禁罪來追究批准超期羈押的人。公安局長決定的，公安局長應該進監獄，這才叫公平。法院院長，政法委書記決定的同樣讓他們進監獄，把一個人關20年了，搞不清楚還想再去關， 還用實事求是來辯解。這能行么？嚴重的違反法治！民事案件也是一樣啊，我們現在搞舉證期限，什麼意思啊？查明真相要受到時間限制，不能無限地查！一年查不清查兩年，兩年查不清查三年，不行！現代社會不能允許這種查明真相的方式。所以法定期限是個限制。第二大理由就是既判力的限制。既判力是一個很古老的概念，古羅馬法上就有了，有好多翻譯方式，我個人比較欣賞的方式就叫做司法已決事項。什麼意思呢？這個事情司法已決，就是已作了最後的處理，誰也不許再處理！司法已決是對抗任何想重新引起糾紛的人的一個最好的理由。司法既判力也是一個法律推定，而且其本質是原則上不許證偽的法律推定。其推定就是司法已決事項應當被視為真理。這種既判力的最大好處就是能夠有效的解決糾紛，司法目的即公平地有效地解決糾紛。若雖然公平了，但官了民不了，還繼續鬧，那就是糾紛沒解決。我們現代中國的司法體制最大的一個漏洞就是沒有既判力。連最高法院的生效判決都可以改來改去，那還有啥既判力呢？我說點極端的話，在中國任何一個案件都沒有司法已決。十年前的案件，如果你找到一個得力的大領導還可能翻過來，說極端一點就是我們的所有判決實際上都沒真正生效。雖然口頭生效了，但不算數。這樣就導致你不能給社會公眾提供一些絕對值得他們信賴的東西。司法既判力就好了，我拿到法院的司法判決了，我絕對可以信賴，我相信我腳下的大地不會顫動，我可以以具有既判力的判決為原點來規劃我所有的人生。中國老百姓為什麼短期行為啊，我覺得這短期行為是合理的。因為你沒有給他提供哪些讓他相信可以不變的東西。連法院判決都靠不住，生效了也可以改，就沒有什麼可以相信的了。這種體制實際上是鼓勵上訪的體制。當然，在法官素質不高，司法體制不合理的情況下，你也不能一下子就有既判力，那更完了。現代好多法院的案子判得確實很荒唐。不給當事人一個說理得地方社會承受不了。但是在一個合理的體制下，必須有既判力制約著，一旦判決生效，這個事實就不能再查了，也不能再改了。當然也有例外，沒有絕對的東西嘛。那既判力呢，一般就兩個重要的例外：一個是程序不公正，你這個裁判不是按照正當程序作出的，那可以再重新審理，查明真相。比如說，你能證明再這個案件判決作出之前對方跟法官一起吃過飯，那這程序被污染了，也就是流水線被污染了，因此你判決這個產品的質量就值得懷疑。一旦程序上違法，就可以不受既判力的限制。重新去調查事實，重新審理。這是一個理由。實體上的錯誤一般只有一種情況，就是在刑事案件中無罪的人被判有罪了，除此之外就不可以了。所以既判力原則與實事求是原則是有不同要求的，禁止去查明真相。第三個大理由就是當事人合法權利的限制。有時候你要查明真相就可能不公平的傷害了一個當事人的合法權利，這個時候法律就會禁止去查明真相。查明真相併不總是好事，有時候可能壞事。新婚姻法公布之後，有這一個案件：一個丈夫
以上是法律思維的第一條基本規則，合法性優先於客觀性。下面我們討論第二條基本規則，程序公正優先於實體公正。程序公正與實體公正都是合法性的一個部分，程序公正即程序合法，實體公正即實體合法。當然這有個前提，你得假定你的程序法和實體法都是制定的良好得法律。用亞理士多德得話說：什麼叫法治，法律得到普遍遵守，同時法律本身又是制定良好的。假如你的法律制定本身就不公正，這個問題就沒法討論了。我們現在只能假定我們的程序法很公正。實體法也很合理公正。這種情況下就會出現一個問題：在審判過程當中，程序法有程序法的標準和要求，實體法有實體法的標準和要求，那麼這兩種合法性發生矛盾了，該么辦？法律思維是合法性的思考，但合法性或法律邏輯並不是單一的，程序法有程序法的邏輯，實體法有實體法的邏輯，這兩種邏輯發生矛盾了怎麼辦？這又類似於剛才我們討論的合法性和客觀性的關係。程序法和實體法能統一起來，把案件既做到程序合法，又做到實體合法，是偶然的，要靠我們的努力和各種因素的幫忙才能實現。但作為一個司法制度，從宏觀上說必然會有一些案件，出現兩種合法性之間的矛盾，換句話說，程序法的標準和要求與實體法的標準和要求發生矛盾，那怎麼辦？這時候按照法律思維就是程序公正優先於實體公正，寧肯讓你的判決實體上不公正也不能讓你的判決程序上不公正。
目前關於程序公正於實體公正的關係國內有三種觀點：第一種觀點叫實體公正優先說，即認為兩者真發生不可得兼的矛盾時，應當犧牲程序保實體。這種觀點實際上是人治主義思維方式的表現，包青天辦案的特點就是這樣，這種觀點目前佔主體地位。在法院系統內，恐怕有相當多的領導和法官是主張實體公正優先說的。在法院外部的大眾中和領導幹部階層中實體公正優先說更佔主導地位，因為幾千年搞人治的傳統就是這樣的。第二種觀點就是程序公正優先說。這是法治主義的一個必然的表現，但目前不佔主導地位，不過在法院內部的影響已經越來越大了。這裡當然有個優先到什麼程度的問題。實體公正優先說很少人主張實體公正絕對優先，程序公正優先說也沒有人主張程序絕對優先，而是相對優先。我個人主張以程序公正優先為原則，以實體公正優先為例外。還有第三種觀點，叫並重說，即實體公正和程序公正並重，都應當實現，不應當認為的區分誰更重要，誰更不重要。並重說對不對呢？肯定不對！錯不錯呢？肯定不錯！有這種觀點嗎，既不對也不錯？有啊，廢話就是既不對也不錯！就像過去農村的接生婆在最後無計可施時，問丈夫。保大人還是保孩子？丈夫說：並重！這不是廢話是什麼？能並重誰不知到並重啊！ 用西方現代分析哲學的話，這種話和理論連錯誤都夠不上，那不是廢話是什麼？故此種觀點不值得討論。兩者不矛盾時，當然要並重，這時還區分誰重要誰不重要，那是別有用心。而發生矛盾時再說並重確實沒意義，可供討論的只能是兩種選擇，或者實體公正優先或者程序公正優先，當然優先到什麼程度，這可以討論。是以實體公正優先為原則還是以程序公正為原則？我個人認為，在法治社會，應該以程序公正優先為原則，在特殊情況下，也允許犧牲一下程序公正，以挽救實體公正。
為什麼法治社會會要求程序公正優先呢？這有點違反人們的常識。好多人提出疑問，程序是為了啥啊？程序公正不是為了更好的實現實體公正么？把實體公正給扔了不就是把目的給扔了，留個手段有什麼用啊？好多人這樣提問題。這是常識，但實踐證明，常識往往是不可靠的。科學的進步就在於經常地突破常識。，愛因斯坦地相對論，哥白尼的日心說明顯地違反常識啊。許多常識經過理性地分析會發現是錯的。為什麼程序公正應該被排在更高的位階？這個問題太複雜，一時半會兒說不清楚。我們時間有限，這裡就通過一個案例來分析一下，以期能在短時間把最基本的道理說清楚。這是一個行政案件，就是發生在90年中期的四川省加絳縣的打假案。四川省加絳縣有一家企業假冒偽劣，當時正是全民族對假冒偽劣人人喊打的時候，該企業冒天下之大不韙搞假冒偽劣，非法使用他人商標。當地的技術監督局接到群眾舉報就去打假。到那兒一查，抓個現行，真是非法使用他人商標，證據確鑿。按實體法的標準，該不該打啊？該打你打吧，就把該企業給打了，作了既不畸輕也不畸重的處罰，完全符合實體法的要求和標準。但打完假之後，造假者把他告上法庭，理由就是程序問題。按照我國當時及現行的法律規定，商標侵權的處罰權由工商部門處理，技術監督局無權處罰。這是一個越權的處罰，違反程序。當然按照行政法的一種理論，越權處罰屬於行政實體行為不是程序。但按照整個法律大理論這肯定是個程序問題。訴到法院後，合議庭經過合議認為應當判政府敗訴。還沒判呢，縣人大就對法院實行個案監督，據說把院長叫去像開批鬥會一樣，質問院長，程序不是為實體服務的么？實體上對不對啊？造沒造假啊？造假啊！ 該不該打？該打！按實體法的標準打得重不重？不重！那你們怎麼想判打假者敗訴呢？你們的立場站哪兒去了，他是造假者，你們和造假者站在一起？！你看看人大的那種質問，你會發現這是一個典型的道德思維。人大把這個問題當成道德問題了，她問你的立場站哪兒去了，造假者是壞蛋，打假者是好人，現在呢，你的立場站哪兒去了？這是道德思維，道德思維首先分好人和壞人。現代法治社會不能這樣考慮問題，按法治的要求，雷鋒和周扒皮在法律上沒區別的。法律面前人人平等嘛！同樣的行為同樣的對待。馬克思說過，在法律上我是不存在的，存在的只是我的行為。意思就是說不管我是當官的還是老百姓，好人還是壞人，我的行為合法就保護，不合法就取締。這就叫法律面前人人平等！為什麼中國法律思維不能完全發揮作用呢？連法律面前人人平等這個原則真正接受的人都沒有多少！一到關鍵時刻，人大都先分好人和壞人，好人在法律面前才人人平等，壞人就不和他平等。那是革命思維。法院院長不能跟人大對抗，但覺得按人大的意見辦不合適，就逐級請示上級法院，一直請示到最高法院，最高法做了個批複，按這個批複越權處罰應該無效，這就應該判政府敗訴。這個批複發下去後，發生了一個戲劇性的變化，焦點訪談介入了並作了一個傾向性的報告和評論，題目為「打假者居然走上被告席」，同樣抓住實體問題不放。這樣一來，最高院的有關負責同志就把這個批複撤回來了。後來媒體的人總結，認為媒體主張的是社會正義，法院主張的是法律正義，法律正義是為社會正義服務的。這是不合邏輯的。社會正義首先是社會基本制度的正義。基本制度正義都不存在的話，社會正義如果存在也只能在夾縫中徘徊。而制度正義首先存在於法律制度的正義。因此人大與媒體主張的正義實際上是一種叢林正義，梁山好漢式的正義，與司法正義這種實現社會正義的方式格格不入，不受任何程序的限制。實際上是一種革命的思維。這種做法走到極端既不是搞法治也不是搞人治，而是亂治！司法公正是一種不完美的公正，是一種有限的公正，即以程序正義為前提來追求實體正義。許多人要求實體正義高於程序正義主要是沒走出兩個誤區：一是程序是為實體服務的，因此就應當服從實體。其錯誤在於把服務等同於服從。我們的政府都是為群眾服務的，那在發生意見不一時，我們的政府就得服從群眾？這豈不是群眾專政？回到文化大革命。其實政府為群眾服務，但絕大多數情況下，群眾得服從政府，服從政府的管理。所以實體法與程序法的關係，非常類似於群眾與政府的關係。程序公正具有一種管理的功能，是管理實體正義的，實體正義要服從管理。第二個誤區是，好多人認為在實體公正與程序公正之間僅僅存在一種服務與被服務的關係。實際上，程序公正至少還有個價值，那就是吸收不滿。有些人可能對判決實體不滿，但只要判決是通過公正的程序作出的，就可以吸收不滿。其實程序與實體之間有個重要的關係是限制與被限制的關係，限制實體公正走向極端。不能錯誤的認為我的判決實體上越公正越好，實體公正是有條件。程序公正就是通過限制以叢林正義的方式去實現實體正義。不能為了實現實體正義而不惜毀滅世界！當然，我們這裡談的優先規則都是一般而言，都有例外。比如米蘭達警告是典型的程序正義優先的例子，但當與公共安全發生衝突時，可以例外，這是有判例支持的。
第三條規則是形式合理性優先於實質合理性。形式合理性與實質合理性的概念只能意會，沒法下定義。因為是非定義性概念，如同時間一樣，只能理解不能定義。那怎麼理解呢？舉個例子來理解吧，這印證了人類的理性是有限的。韋伯曾解釋，形式合理性的特點是可以計量的合理性，其最典型的代表是數學和幾何學，可以精確的計算和推理。實質合理性則是靠道德直覺來判斷的合理性。形式合理性其實就是合法理，能推導出來。實質合理性就是合常理，很多不能推導，只能靠直覺。在司法領域合法理應優先於合常理，在立法領域則相反。首先應制定一個正義的法律，把群眾的常理轉化為可以計量的法理，到了司法領域只能嚴格適用法理。
第四條規則， 普遍正義優先於個案正義，法律是普遍的規則，但個案則是千差萬別的。個案正義是從當事人角度來看，就事論事，普遍正義是站在一個普遍性的高度來看問題的。簡單的說，普遍正義就是類似案件類似處理，同樣行為同樣對待的正義。兩者發生矛盾時，應該讓普遍正義優先於個體正義，因為這樣法院才有公信力，才能即使判得讓當事人不滿意，社會依然秩序井然。當然這是理想狀態而言，在美國也不能完全做到，億萬富翁的事與流浪漢的事在法律上能完全一樣？但能大致做到。我們能不能大致做到不同的人有不同的判斷。我們的法院面臨的尷尬事即不能讓老百姓滿意，又不能讓老百姓信任！
第五條規則，是理由優先於結論。司法的重點是找理由而不是找結論。當然其條件是法官的職業化程度非常高而且是在一般案件中。如果是疑難案件會不一樣。疑案案件的思維方式類似做數學題，非疑難案件的思維方式類似做幾何題，做數學題的特點是思維過程沒結束，不知到結論是什麼，做幾何體則思維過程沒結束之前就知道結論是什麼，你找出理由來論證，選擇最有說服力的理由來論證。做法官必須有反思的能力，能對思考進行懷疑性思考，隨時準備放棄自己的觀點，不能像檢察官，律師那樣的攻擊，防禦思維。法官不要忠於結論，而要忠於理由。
最後一條規則要講一下，法律思維的邏輯線索，這應該是法律思維中最重要的規則。即法律思維必須以權利義務分析做為思考問題的基本邏輯線索，換句話說，權利義務分析應該是一條貫串始終的紅線。什麼時候離開這條線索去考慮問題，你就可能作出一個不正確的判決。可以說，法律思維就是權利義務分析。法律問題就是權利義務問題，合法性思考就是通過權利義務的分析對各種行為，利益，請求，期待做出合法性評價。在權利義務分析時有一些思維陷阱必須避開，否則容易缺乏合法性，這裡的合法性是指按照法律的邏輯推導不出來。有四個最常見的陷阱，應舉例子才能說清，這裡只能簡單說說。第一種是把道德上的權利義務與法律上的權利義務混為一談，即邏輯混淆的陷阱。不能把道德問題和法律問題混為一談。許多中國法官道德情懷過於強烈，甚至認為判決越符合道德越好，這是人治時代的思維，不是現代法治思維的標準。法治意味著任何人都不被強迫去做法律沒要求的事，不管道德上怎麼要求。法官不能要求當事人去做法律沒要求的事，否則比法還大。法官要講道德，但是有限制的，過分就不好，有限就是在合法性範圍內講道德。第二種錯誤是把法律上不同的權利義務混為一談。法律的邏輯不是單線條的，實體法有實體法的邏輯，程序法有程序法的邏輯，公法有公法的邏輯，私法有私法的邏輯。這類錯誤是一種邏輯錯位的陷阱。第三種錯誤是在權利義務不確定的情況下急於尋求法律結論。客觀事實不確定不影響下結論，但權利義務不確定就不能下結論了。法律思維的線索就是權利義務分析，線索要是中斷了，就不能前進了，否則就掉進陷阱了。第四種錯誤是，在遺漏了某項相關權利義務的情況下，過早進行法律推理。法官首先檢索當事人的各項權利義務後再進行推理，不要沒弄清各項權利義務的情況下就急於推理。第四種陷阱就叫邏輯理由偏頗的陷阱。
以上就是法律思維的六條規則。歸根到底一下午就是說一件事，即什麼是合法性思考，或合法性思考意味著什麼。我覺得至少合法性思考至少意味著要遵守這六條規則。最後我想再次強調我的觀點不一定成熟，同時即使他是正確的觀點也不意味著它在如何情況下都可以不折不扣的遵循。
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