非法證據排除規則運用實證研究

非法證據排除規則運用實證研究

在訴訟文明日益彰顯的二十一世紀，在提倡依法治國的現代中國，儘管憲法明確規定「國家尊重和保障人權」，刑事訴訟法明文禁止以刑訊逼供等非法手段收集證據，然而非法取證現象在司法實踐中卻仍然大量存在[1]，相關的案例報道屢見不鮮。這不僅侵犯了憲法賦予涉案公民的基本權利，而且嚴重玷污了司法的純潔性，導致冤假錯案，造成了極其惡劣的影響，不能不引起世人的普遍關注。對此，通過立法明確規定公安、司法人員以非法手段取得的證據在刑事訴訟中將導致相關證據不具可采性，即確立「被視為被告人憲法性權利終極救濟制度」[2]的非法證據排除規則，對於推動和促進「國家尊重和保障人權」這一憲法規定的現實化，遏制刑事非法取證行為無疑具有十分深遠的現實意義。　　依照我國《刑事訴訟法》第43條以及《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第265條、最高人民法院《關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條之規定，通常認為「我國已初步確立了非法證據排除規則」[3].這固然標誌著我國法治建設的重大進步。然而，相對於一項證據規則的確立而言，或許規則被實際運用的狀況如何更值得人們關注。據此，在我國初步確立非法證據排除規則六年之後的今天，有必要通過對我國非法證據排除規則實施的現狀進行實證分析，從而在對該規則的實際運作狀況作出客觀性評價的基礎上，通過刑事訴訟法的再修訂，有針對性地進一步完善我國非法證據排除規則，以充分彰顯其在刑事訴訟過程中捍衛公民基本權利和促進國家執法活動純潔化等重要功能。　　一、我國司法實踐中運用非法證據排除規則的現狀　　隨著非法證據排除規則在我國刑事訴訟領域的初步確立，司法實踐中非法取證問題雖然在一定程度上有所好轉，但在整體上並未有效地遏制住刑事非法取證行為。換言之，非法證據排除規則所應具有的保障公民基本權利和規範國家執法活動等重要功能並未得以充分發揮。筆者認為，目前我國司法實踐中運用非法證據排除規則的現狀可歸結為「三難」。　　㈠對「非法證據」的界定難　　根據我國《刑事訴訟法》第43條以及《規則》、《解釋》等司法解釋的相關規定，「非法證據」是指公安、司法人員採取「刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙或者其他非法的方法收集的證據。」然而，欲準確地界定具體司法實踐個案中某一特定的證據是否屬於「非法證據」，卻往往因不同的執法主體對此存有不同的意見，從而影響著非法證據排除規則的統一適用。以一份無見證人簽名並且經進一步調查確屬無見證人參與勘驗的「現場勘查筆錄」為例，依照《刑事訴訟法》第106條和《規則》第170條關於「勘驗、檢查的情況應當製作筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或蓋章」之規定，該「現場勘驗」顯然屬於程序違法。但偵查人員據此製作的「現場勘查筆錄」是否屬於非法證據排除規則意義上的「非法證據」？該「現場勘查筆錄」是否應予排除？在司法實踐中則往往存在爭議，且各地法院所作的相關判決對此所持的態度亦不盡一致。又如偵查人員採取長時間連續訊問犯罪嫌疑人的手段逼迫犯罪嫌疑人作出歸罪性供述的行為是否屬於刑訊逼供？等等，均因在司法實踐中難以界定從而在客觀上影響著非法證據排除規則的統一適用。　　㈡對「非法證據」的證明難　　司法實踐中，一方面，非法取證現象在一定範圍內仍較為嚴重地存在著；而另一方面，這些非法取證行為通常又極難在後續的審查批捕、審查起訴和法庭審理等訴訟程序中被披露和證實，至於在審判實踐中適用非法證據排除規則並最終排除非法證據的個案則更是鳳毛麟角。特別是對以非法手段收集的言詞證據的證明，除非因偵查人員在訊問過程中實施刑訊並最終導致被刑訊人死亡、傷殘等嚴重後果，或因偵破其他案件而抓獲真兇致使案件真相大白，否則，即便承辦案件的司法人員在相當大的程度上懷疑該「口供」系偵查人員違反法定程序收集所得，亦無法以確鑿的證據證實該「口供」屬非法證據並予以排除。例如在犯罪嫌疑人X、Z涉嫌共同搶劫一案[4]的審查起訴過程中，儘管承辦案件的檢察人員懷疑犯罪嫌疑人X所作的有罪供述很有可能系偵查人員刑訊所得，但若要證實該言詞證據確系偵查人員刑訊逼供所得（X身體上並未留下任何明顯的傷痕），在現行訊問制度下，就必須取得相關偵查人員承認其在偵查過程中曾經對犯罪嫌疑人X進行刑訊逼供的證言，然而這幾乎是不可能的。正如一位多年從事刑偵工作的警官在談到目前案發率最高的盜竊案件的偵查時所言：對於此類案件，由於通常沒有目擊證人，被害人的陳述對於「何人實施盜竊」這一證明對象而言亦僅是間接證據，實踐中絕大多數的犯罪嫌疑人均不願作有罪供述。同時，因在客觀上受案發場地[5]、痕迹提取技術[6]等方面的限制，實踐中能夠通過對盜竊案發現場遺留的指紋等痕迹與犯罪嫌疑人本人捺印的樣本指紋等痕迹的同一認定得以偵破的盜竊案件比例並不高。因此，實踐中大多必須在留置盤問期間，通過長時間不間斷的訊問等方式先將犯罪嫌疑人的體力和精神拖跨，甚至不留痕迹地動動手才能成功偵破案件。然而，與這位警官所屬偵查機關同在一個轄區內的某檢察院公訴部門的一位資深檢察官則坦言：至少在該院近十幾年內的審查起訴工作中未發生任何一起因偵查人員通過刑訊逼取犯罪嫌疑人口供而導致口供被法庭排除的案例。這種「表象」與「現實」之間的嚴重不對稱，猶如看似「風平浪靜」的海面下掩藏著「洶湧的暗流」一般，令人擔憂。　　㈢對「非法證據」的排除難　　司法實踐中，除極少數能夠確切地證實公安、司法人員違反法定程序取證的個案以外，法院適用非法證據排除規則排除非法證據的個案極為罕見。甚至有時在偵查人員明顯違法取證的情況下，法庭最終亦未能排除偵查人員非法取得的相關證據。例如在杜培武涉嫌故意殺人一案的庭審過程中，法官對被告人杜培武當庭出示的其在偵查期間遭受偵查人員刑訊時被打爛的衣物視而不見，一審依然判處被告人杜培武死刑，立即執行，剝奪政治權利終身，即是最典型的例證。[7]而法庭面對非法取證行為中性質最為嚴重的刑訊取得的證據的態度尚且如此，對其它諸如通過非法搜查、非法辨認等手段取得的非法證據的態度也就可想而知了。如在孫某涉嫌盜竊一案[8]的庭審過程中，辯護律師辯稱：「公安機關在對案發現場進行勘驗的基礎上所作的『現場勘查筆錄』因沒有見證人簽名，屬程序違法，故在此基礎上作出的『指紋鑒定結論』不能作為定案的證據。」但一審法院在該案的判決中卻認為：「辯護人辯稱公安機關的勘驗筆錄程序違法，所作出的指紋鑒定報告不能作為定案證據的辯護意見，沒有法律依據。」　　二、導致我國非法證據排除規則實際運用現狀的原因　　㈠因作為法律規範載體的語言在語義上的不精確性導致司法實踐中對「非法證據」界定難　　由於作為非法證據排除規則這一法律文本的載體——語言在語義上的不精確性，致使成文法意圖藉助語言加以確定的「非法證據」的外延具有不確定性，從而導致司法人員在適用非法證據排除規則時難以對特定個案中的相關證據是否屬「非法證據」作出明確、清晰的界定。而準確地界定「非法證據」無疑是正確適用非法證據排除規則的邏輯前提。眾多的司法實例證明，相對於準確界定「非法證據」這一刑事司法的實踐性需求而言，文本形式的法律規則有著與生俱來卻又無法自主克服的局限性和僵硬性。正如Dworkin所言：「『規則』具有不是全有就是全無的功能，毫不留裁量空間。」[9]　　以公安、司法人員採取「欺騙」的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述為例。依照我國《刑事訴訟法》第43條以及《規則》第265條、《解釋》第61條之規定，公安、司法人員採取「欺騙」的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作為定案的根據。然而，如果將司法實踐中公安、司法人員採取一切「欺騙」的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述一律加以排除則不但是不現實的，同時也是違背偵查審訊活動的基本規律的。如在一起兩名犯罪嫌疑人涉嫌共同盜竊案件的審訊過程中，在兩名犯罪嫌疑人均拒絕作有罪供述的情況下，偵查人員在審訊犯罪嫌疑人A時慌稱另一名犯罪嫌疑人B已招供，從而促使犯罪嫌疑人A在權衡供與不供的利弊之後便很快交待了其夥同B共同實施盜竊的犯罪事實。對於本案中犯罪嫌疑人 A所作的該份有罪供述而言，顯然不屬應予排除之列的「非法證據」。因為犯罪嫌疑人B未實際招供而偵查人員慌稱其已招供的事實通常並不會必然地導致犯罪嫌疑人A違背自己的意志而作出非自願性的供述，因為此時犯罪嫌疑人A依然可作出供或不供的自主選擇，因為實踐中「絕大多數罪犯不情願承認其罪行，從而必須從心理角度促使他們認罪，並且不可避免要通過使用包括哄騙因素在內的審訊方法來實現。」[10]因此，我國《刑事訴訟法》第43條關於禁止以欺騙的方法收集證據的規定，以及《規則》第265條、《解釋》第61條將公安、司法人員採取一切欺騙的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述均一概列入「不能作為定案根據」的「非法證據」的規定顯屬不妥，因為它混淆了正當的審訊策略與通常足以導致被訊問人作出非自願性虛假陳述的非法審訊方法之間的界限，從而違背了偵訊活動的規律。實踐證明，面對刑事司法實踐中不同性質且違法程度各異的非法取證行為，以法律文本為載體的非法證據排除規則似乎難以獨立地勝任其明確、清晰地界定刑事「非法證據」的歷史重任。　　㈡因現行非法證據排除規則自身邏輯結構的不完整性，導致該規則在司法實踐中不具有應然的可*作性，致使對「非法證據」證明難。　　關於法律規範的邏輯結構問題，哈特認為，法律規範由「要求人們去做或不做某種行為」 的「第一性規則」和「以各種方式決定它們的作用範圍或控制它們的運作」的「第二性規則」所構成。[11]我國有學者將前者稱為「實體性規則」，而將後者中的審判規則稱為「實施性規則」，同時指出「一項完整和獨立的刑事程序規則由實體性規則和實施性規則構成。」[12]結合我國非法證據排除規則的立法（包括司法解釋）現狀及相關司法實踐，筆者認為，我國現行非法證據排除規則中的「實體性規則」是不完善的，而「實施性規則」則基本上處於立法空缺狀態。　　⒈就實體性規則而言，主要存在以下問題：⑴僅僅規定「以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。」而未合理涵蓋通過非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法竊聽、非法辨認和非法羈押取得的實物證據；⑵未合理涵蓋通過非法手段間接取得的派生證據（即「毒樹之果」）；⑶未合理區分違法取證行為的性質和違法程度以及相對人被侵害權利性質上的差異，而不現實地規定所有以威脅、引誘、欺騙等方法收集的言詞證據均屬「不能作為定案根據」的非法證據。⑷《刑事訴訟法》第43 條僅規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」，而沒有明確地規定相應的法律後果。　　⒉就實施性規則而言，至少存在以下問題：⑴未明確地規定申請「非法證據」排除程序的啟動者、受動者及裁決者；⑵未明確地規定啟動者須以何種方式以及在什麼期限內申請排除「非法證據」的程序；⑶未明確地規定對「非法證據」的證明責任和證明標準；⑷未明確地規定裁決者據以作出裁決的方式（如是否要進行聽證等）和期限；⑸未明確地規定申請者不服裁決時的救濟措施。以司法實踐中偵查人員非法訊問犯罪嫌疑人、被告人而取得的言詞證據的證明責任問題為例，由於立法及相關的司法解釋均未明確地規定由何人對「非法證據」承擔證明責任，致使審判實踐中往往違背無罪推定原則，要求被告人承擔「排除合理懷疑」地證明偵查機關取證程序違法的證明責任。而被告人因自身大多處於被羈押狀態，特別是審訊過程的對外封閉性，通常難以對公安、司法人員審訊過程的違法性作有效的證明，而當被告人舉證不能時則必然導致「非法證據」最終成為定案的根據。司法實踐證明，「實施性規則就是決定實體性規則在實踐中能否實現的決定性因素。」[13]由此，在立法層面上，我國現行非法證據排除規則中尚不完善的「實體性規則」在司法實踐中難以最終落實的秘密昭然若揭。　　㈢由於相關配套制度的缺位，導致司法實踐中在具體運用非法證據排除規則時缺乏必要的制度性依託，致使對相關刑事「非法證據」界定難、證明難、排除難。　　非法證據排除規則並不具有自足性，其有效實施不僅有賴於自身的完善，同時亦取決於一整套相對完備的相關配套制度的確立。　　⒈由於訊問時律師在場制度、全程錄音或錄像制度等相關配套制度的缺位，不僅因審訊過程的對外封閉性從而在實踐中極易導致審訊人員在僥倖心理的支配下以刑訊等非法手段收集言詞證據，而且，當辯方在法庭上申辯控方取證程序違法時，控方亦沒有一個「客觀的」證據對此予以反駁，更難以勝任證明控方取證程序合法性和正當性的證明責任，從而最終往往導致裁判者對相關「疑點證據」處於既難取又難捨的尷尬境地。　　⒉由於刑事訴訟法對偵查機關適用強制性偵查措施的條件和程序未作明確的規定，致使對相關刑事「非法證據」的界定難、證明難、排除難。⑴除拘留和逮捕以外，刑事訴訟法對適用拘傳、搜查、扣押、強制檢查、強製取樣等強制性偵查手段的條件均未作明確的規定；⑵刑事訴訟法對偵查機關適用各種強制性偵查手段程序的規定也極不完善。以搜查為例，刑事訴訟法僅規定偵查人員在搜查時應出示搜查證，應當有被搜查人或其他見證人在場，而對於搜查的時間、搜查的範圍以及在搜查的過程中應當如何保護被搜查人的利益等，均未作出明確的規定。從而給偵查機關任意地適用強制性偵查措施留下了制度空間，導致司法實踐中偵查人員為追求破案率不惜侵犯犯罪嫌疑人的基本權利而濫用強制措施違法取證。⑶由於我國刑事訴訟法沒有對司法實踐中已大量運用的誘惑偵查、監聽通訊、心理測試檢查等許多涉及公民基本權利的技術偵查手段實施的條件和程序作出明確的規定，致使審判階段法官對偵查人員以此類偵查行為收集的相關證據的可采性進行審查時缺乏明確的法律依據。例如在犯罪嫌疑人李×涉嫌販賣毒品海洛因一案[14]的偵查過程中，偵查人員為了成功地抓捕犯罪嫌疑人李×，採取授意吸毒人員殷×主動撥打李×的電話要求購買毒品海洛因的方式，以引誘並抓捕犯罪嫌疑人李×，並在李×以「暫時無『貨 』」為由加以回絕的情況下，再次安排吸毒人員殷×撥打犯罪嫌疑人李×的電話，並許以「此次要『進』10克的『貨』」、「價格高一點也沒關係」的高額利潤以進一步引誘李×販賣毒品海洛因的犯意。對於該案中指控犯罪嫌疑人李×於2003年5月27日夜販賣10克毒品海洛因給殷×這一販毒事實而言，顯然不具有正當性。因為在該案的偵破過程中偵查人員具有通過高額利潤引誘李×販賣大宗（相對於李×在該案其餘5次販毒給殷×時每一次僅0.5克或1克而言）毒品海洛因的犯意的事實。但由於我國《刑事訴訟法》並未對偵查機關實施「誘惑偵查」的條件和程序作出明確的規定，從而導致司法實踐中對該案偵查人員以「犯意誘惑」的方式收集的相關證據是否具有可采性的問題認識不一。　　㈣由於在相當一部分執法人員中「程序工具主義」等錯誤的執法觀念尚根深蒂固，致使司法實踐中部分執法人員在訴訟價值觀念上缺乏依合法程序發現案件真相的職業自律。　　法律是傳統的產物。同時，作為一定社會政治、經濟、歷史、文化和民族心理等因素綜合產物的法律傳統又影響甚至決定著該社會法律實踐活動的內容、特徵及其發展方向。霍姆斯曾經指出：「任何時代的法律，只要它運作，其實際內容幾乎完全取決於同當時人們理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結果，則在很大程度上取決於其傳統。」[15]儒家法律傳統的集體本位價值觀作為支配中國古代法律實踐活動的價值基礎，對中國法制的影響是巨大的。「這種影響使中國封建法律倫理化，形成了中國法系或中國傳統法律文化所獨有而其他法系絕無的倫理主義精神。…… 在刑事制度中，正是這種倫理主義的法律使違背綱常名教的叛逆被視為禽獸而處以令人髮指的酷刑。」[16] 正如《唐六典》中有關審判過程的規定那樣：「凡察獄之官，先備五聽，又稽諸證，信有可證焉，而不首實，然後拷掠。」因此，「中國古代刑事審判程序，我們可以簡單概括為通過刑訊獲取口供的過程。」[17] 筆者認為，正是深藏於這一根深蒂固的法律傳統背後程序工具主義的訴訟價值觀念，致使涉及當事人利害得失的實體問題始終成為司法實踐中關心的終極目標，同時也成為社會公眾評判司法公正與否的主要標誌，並由此最終導致司法實踐中為數不少的司法人員在訴訟價值觀念上缺乏依合法程序發現案件真相的職業自律。例如在湖北鄂州王女士被他人強姦一案[18]的偵查過程中，偵查人員為了收集證據和抓捕犯罪嫌疑人，不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人強姦的屈辱，於家中靜侯犯罪嫌疑人的到來，並待其泄精而由王女士喊出聲之後，再對犯罪嫌疑人實施抓捕。充分地反映了某些偵查人員為了片面地追求破案率，可以置法律的目的於不顧，採取極端漠視和嚴重侵犯被害人等涉案公民基本權利的手段收集證據的程序工具主義執法價值觀念。　　三、我國非法證據排除規則及其運用之完善　　㈠在立法上進一步完善非法證據排除規則中相關「實體性規則」的同時，建立嚴格的判例輔助制度，以求更加準確地界定「非法證據」。　　⒈進一步完善非法證據排除規則中相關「實體性規則」的立法。其要旨和核心是以法律規定的形式明確何種取證方式為法律所禁止以及當公安、司法人員以這些非法方法收集證據時將產生什麼樣的法律後果。⑴通過修訂刑事訴訟法，將法定禁止取證的方式和禁止違法收集證據種類的範圍由目前僅限於「以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據」，擴大至包括「通過非法辨認、非法羈押[19]、非法剝奪辯護權等非法方法收集的言詞證據」以及「通過非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認、非法羈押和非法監聽通訊、非法誘惑偵查等非法手段取得的實物證據」。⑵將通過上述非法手段間接取得的派生證據（即「毒樹之果」），包括言詞證據和實物證據，均納入可予以排除的非法證據之列。⑶對公安、司法人員以刑事訴訟法禁止的取證方式收集證據的法律後果作出明確的規定。具體包括：①對相關「非法證據」的處理。依據具體取證行為的違法程度特別是相對人被侵犯的權利的性質的不同，分別採取絕對排除或裁量排除的應對措施。（a）對偵查人員採取侵犯公民憲法性權利的手段收集的證據（包括言詞證據和實物證據）以及由此派生的其它證據一律無條件地予以排除。[20]主要理由是：第一，「免受酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罰」等此類公民核心基本權利具有不可克減性，[21]即對公民此類權利而言國家無論何時都不能以「大多數人的利益」或「效率最大化」等為理由來侵犯。第二，從有效遏制非法取證行為的視角考慮，實踐證明「不徹底消除違法行為的利益性，就難以解決違法行為的泛濫問題，就難以實現正當程序與實質真實的和諧狀態。」[22]（b）對於上述（a）以外的其它非法證據（包括言詞證據和實物證據）以及由此派生的證據（包括言詞證據和實物證據），授權法院根據取證行為違法的程度、相對人被侵犯權利的性質以及案件的其它具體情況裁定。②對相關違法取證人員的制裁。（a）對採取刑訊手段逼取犯罪嫌疑人口供或以暴力逼取證人證言的偵查人員，一律終生剝奪從事公安、司法工作的資格。其中，觸犯刑律構成犯罪的，依法追究其刑事責任。（b）對採取其它手段違法取證的偵查人員，應當視情節給予行政處分。其中，對於多次故意違法取證的，應剝奪其從事公安、司法工作的資格。　　⒉建立嚴格的判例輔助制度。非法證據排除規則是一項實踐性很強的據以規範刑事證據資格的法律規則。由於不同個案中具體違法取證行為的性質不同，特別是具體取證行為在違法程度上所呈現出的微妙的多樣性，以及文本形式的法律規則自身所具有的局限性和僵硬性，導致經立法完善（此處僅指相關「實體性規則」）後的非法證據排除規則依然難以完全消除其過於抽象而不具可*作性的弊端，以至難以完全適應準確界定「非法證據」這一刑事司法的實踐性需求。筆者認為，在現行非法證據排除規則的基礎上，建立嚴格的判例輔助制度，有助於更加準確和清晰地界定「非法證據」。通過最高人民法院公布排除非法證據的典型示範性案例，對司法實踐中相關「非法證據」的取捨範圍、取捨時通常應當考慮的因素以及對自白任意性的判斷方法等加以正確的引導和規範，並適時地將已成熟的「實踐性規則」上升為司法解釋以至法律規則，從而有效地彌補文本形式的非法證據排除規則在實踐中具體界定 「非法證據」時存在的過於抽象、原則和不具可*作性等功能性缺陷。這一做法不僅為英美等判例法國家成功的司法實踐所佐證，而且，作為一項實踐性的「潛規則」事實上亦一直為我國司法人員所實際踐行著。例如在販賣毒品案件的審判實踐中，針對公安人員採取誘惑偵查手段在抓獲犯罪嫌疑人的同時從其身上繳獲的交易毒品是否應計入販賣毒品的數額這一法律和司法解釋並未作出明確規定的問題，由中級人民法院作出的一項相關刑事判決生效後，事實上就對這一地區的公安、司法機關在今後處理類似案件時起著實實在在的導向和統一規範作用。因為，如何保證公訴的有效性和減少一審判決的被改判率、被發回重審率等問題，是涉及公訴、審判人員「切身利益」從而不得不加以考慮的重要問題。　　㈡在通過立法填補非法證據排除規則中相關「實施性規則」空白的同時，進一步完善相關配套制度，以切實保障非法證據排除規則的有效實施。　　⒈填補非法證據排除規則中相關「實施性規則」的立法空白。　　 ⑴以立法的形式明確地規定被告人自案件移送審判機關之日起20日內，可以書面或口頭的形式向承辦案件的審判機關提出排除「非法證據」的申請。審判機關應當受理，並通過聽證的形式就取證程序是否違法以及是否排除相關證據問題進行專門的審查，作出裁決。　　⑵針對司法實踐中「非法證據」查證難這一關鍵問題，基於犯罪嫌疑人在被剝奪人身自由的情況下缺乏取證條件以及遏制刑訊逼供和保障人權的客觀需要，應在刑事訴訟法中明確規定對「非法證據」的證明實行舉證責任倒置，即證明證據合法性的責任一般由控訴方承擔。凡是被提出異議的證據，控方必須證明其取證程序的合法性，否則，推定為非法證據，加以排除。　　⑶明確規定「非法證據」的證明標準。關於「非法證據」的證明標準問題我國現行刑事訴訟法未作規定，根據《解釋》第61條規定為「查證屬實」。實踐證明，因偵查期間犯罪嫌疑人大多處於被羈押狀態，受其取證能力和取證條件的限制，同時，由於訊問犯罪嫌疑人制度對外封閉性等因素，這一證明標準顯然要求太高。筆者認為，應當借鑒英國《1984年警察與刑事證據法》第76條規定[23]的做法，即當辯方證明控方違法取證具有較大的可能性（優勢證明）時，審判人員就應當作出排除相關證據的裁定。　　⑷審判機關應當自受理被告人提出排除「非法證據」的申請之日起20日內並至遲於一審開庭之前，就控方取證程序是否違法以及是否排除相關證據的問題作出裁決。　　⑸申請排除「非法證據」的被告人不服審判機關所作裁決的，可自收到裁決書或一審判決書之日起10日內，以控方違法取得的「非法證據」未被一審法院排除為由，向上一級審判機關提出上訴。上一級審判機關應當通過聽證的形式就控方取證程序是否違法以及是否排除相關證據問題進行專門的審查，並至遲於受理上訴之日起20日內作出裁決。　　⒉完善相關配套制度。　　非法證據排除規則並非一個自足的規則體，其有效運作有賴於健全的相關配套制度。　　⑴完善訊問犯罪嫌疑人制度。①建立偵查機關與羈押機關分離制度，在刑事訴訟法中明確羈押人員的職責之一在於監督偵查人員的審訊活動，制約偵查人員的違法審訊行為，保障被羈押人免受偵查人員非法訊問和人身安全等合法權利；同時，明確規定羈押人員不得從事積極的偵查活動；等等。②通過立法明確規定偵查人員訊問犯罪嫌疑人的地點和時間。訊問地點應限於看守所的審訊室內，不得在偵查機關及其他場所內進行訊問。訊問時間應限於8時至20時期間，夜間不得訊問；每次訊問的持續時間不得超過5個小時；兩次訊問之間至少應間隔2個小時；等等。③取消現行《刑事訴訟法》第九十三條中「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答」的規定，同時賦予其以沉默權。④以立法的形式儘可能細化地規定偵查人員訊問犯罪嫌疑人時禁止使用的方法。⑤以立法的形式確認被訊問人在接受偵查人員的訊問時享有要求律師在場的權利，偵查人員在剝奪被訊問人該項權利的情況下收集的被訊問人「口供」不得作為定案的證據[24].⑥建立訊問時全程錄音或錄像制度。⑦通過立法明確規定犯罪嫌疑人首次被押解進入看守所進行人身檢查，特別是偵查人員訊問犯罪嫌疑人後由羈押人員及時對被訊問人的身體實行檢查的制度。這些措施不僅能夠有效地防止和減少刑訊逼供，而且可以為「非法證據」的證明提供便利，從而為「非法言詞證據」排除規則的適用創造有利條件。　　⑵完善律師辯護制度，保障被追訴人充分地行使辯護權。①將律師介入和提供法律幫助的時間前移至刑事立案後首次訊問犯罪嫌疑人之前。②賦予律師於偵查人員訊問犯罪嫌疑人時的在場權。③保障律師會見權，並且明確規定「會面可以由執法官員監視，但不得監聽」。④保障律師的閱卷權以及調查取證權。⑤取消對律師取證的諸多限制，廢除《刑事訴訟法》第37條關於「辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，…… 辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，並經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意……」等限制性規定。　　⑶規範強制性偵查措施適用制度。由於強制性偵查措施特別是剝奪人身自由的強制性措施的適用直接涉及公民的基本權利，同時因現行刑事訴訟法對強制性措施適用的相關規定過於粗疏，導致實踐中執法的隨意性，並由此給部分偵查人員為片面追求破案率而違法取證留下了制度性空間。因此，必須通過立法對此進行嚴格規範：①通過立法分別明確地規定偵查機關適用拘留、逮捕、搜查、扣押等各類強制性偵查措施的條件，防止實踐中偵查人員為便於辦案而濫用剝奪涉案公民人身自由的強制性偵查措施的自由裁量權。②通過立法嚴格限定偵查人員適用剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制性偵查措施的地點（應限定於看守所內部，不得羈押於審訊機關內部。同時實行偵羈分離。）和時間，以減少涉案公民的基本權利可能遭受刑訊等非法取證行為侵害的機率。③建立令狀制度，將強制性偵查措施的適用納入司法審查的軌道，可同時規定若干無證拘留、逮捕的例外情況，但偵查機關在實施剝奪被追訴人人身自由的強制措施後應及時移送司法人員審查，以保證強制性措施（特別是剝奪被追訴人人身自由的強制性措施）適用的適當性[25].④明確規定公安、司法機關特別是公訴機關和審判機關要針對偵查機關對犯罪嫌疑人、被告人適用剝奪其人身自由的強制性措施的適當性和必要性進行審查，以及時發現並糾正不適當的未決羈押，並提供切實可行的救濟渠道。[26]　　⑷建立和完善技術偵查制度，切實提高偵查水平。監聽通訊、秘密拍照、秘密錄音或錄像等技術偵查手段是應對犯罪的有力武器，但因其適用涉及公民的基本權利，故此，應當適應刑事程序法治化的要求，在刑事訴訟法中對各種技術偵查手段適用的條件和程序作出明確的規定，以在授權偵查機關以依法抗制犯罪所必要的偵查手段和確認由此收集的相關證據在刑事訴訟中的許容性的同時，切實保證這些技術偵查手段適用的正當性。①立法應將可適用技術偵查手段進行偵查的案件的範圍嚴格限定於涉嫌危害國家、社會及公民重大利益的犯罪以及採取常規偵查手段難以收集充分的其他證據的普通刑事案件，並將這些罪名或對應的刑法條文一一列明。②應明確規定將適用技術偵查手段進行偵查的對象嚴格限定於犯罪嫌疑人本人。③應明確規定技術偵查手段的適用必須事先取得司法人員簽發的許可令狀。④由司法人員簽發的許可令狀應載明具體適用技術偵查手段的種類、對象、場所、方式和有效期限等。 ⑤應明確規定對運用技術偵查手段收集的證據材料的處理。⑥賦予技術偵查手段適用對象提出異議的權利。此外，在規範偵查機關取證程序合法化的同時，應當賦予偵查人員必要的取證許可權，使其能夠通過法定的程序較好地履行控制犯罪的職責。如在法定的緊急情況下允許實行無證拘留、無證逮捕以及無證搜查、扣押，等等。　　㈢更新執法觀念，在公安、司法人員中牢固地樹立保障人權和依正當程序控制犯罪的執法理念，從而使文本形式的法律規範真正內化為執法主體的理性觀念和自覺行為。　　⒈保障人權是國家行使懲罰權乃至實行法治的終極目的。如果我們要深入且透徹地了解國家行使懲罰權乃至實行法治的終極目的，一條有效的路徑便是「從歷史中尋找它是如何變成當前這一形態的」[27].關於國家懲罰權的權源問題，洛克曾經從契約論的角度給予論證，並最終得出了「國家的懲罰權來自於人們對各自在自然狀態下的所享有的行使懲罰權的放棄和轉讓」[28]這一結論。因此，從權源的角度審視，國家懲罰權並非一種「原生」的自然權利，而是源自於公民個人權利的讓度。公民權利與國家懲罰權之間是「源」與「流」的關係。從而也就內在地決定了國家懲罰權的行使必須符合公民讓度其個人權利的根本目的。[29]作為法治重要組成部分的刑事追訴活動僅僅是國家為了切實保障公民的基本權利得以有效行使的手段之一。人權保障是法治國家的現代標誌[30].而司法實踐中部分執法人員採取刑訊逼供等侵犯公民基本權利的違法手段收集證據的行為自身則是與「保障公民權利的有效行使」這一刑事訴訟的終極目的直接相悖的。由於「目的不能使手段正當化」[31]，因此，即使在執法者出於破案甚或控制犯罪的高尚動機的情況下，亦不能由此證明其所採取的違反法定程序的取證行為的正當性。[32]　　⒉人權標明了國家追訴權行使的邊界。　　⑴國家追訴權必須在法律明文授權的前提下嚴格依照法定程序行使。首先，公民向國家讓度其個人權利的目的決定了國家行使懲罰權的有限性。因為公民向國家讓度其個人權利的真正目的在於防止那種在自然狀態下由公民個人行使懲罰權時基於人性固有的某些弱點所可能導致的不公，是為了通過由國家統一、公正地行使懲罰權來更好地保障公民個人的正當利益。[33]而當立法機關根據國家行使懲罰權的終極目的，通過制定憲法和刑事訴訟法，對公安、司法機關從事刑事司法活動的職權和程序作出明確規定的時侯，其意義就不僅僅限於賦予執法者以必要的權力，更為重要的是為執法者的具體執法活動設定了必要的限制條件，以使公安、司法機關代表國家行使懲罰權的具體刑事執法活動具有合目的性。由此，對於國家懲罰權的行使而言，法無明文授權即禁止。司法實踐中公安、司法人員違背憲法和刑事訴訟法規定的許可權和程序收集證據的做法是一種超越許可權的行為，而偵查人員為了收集證據偵破案件對犯罪嫌疑人以及其他刑事訴訟參與人動用「酷刑」的做法則更是一種赤裸裸的侵犯公民基本權利的行為，應在任何情況下絕對禁止。[34]其次，即使司法實踐中公安、司法機關在均衡公民權利與公共利益二者之間關係的基礎上，基於保護重大公共利益的需要而在刑事追訴活動中不得不對涉案公民的自由等基本權利進行限制時，亦必須嚴格依照法律明確授權的相關程序規定慎重行事，而不能片面地為了追求破案率置公民的基本權利於不顧，任意地突破程序法律的相關規定。　　⑵依照國際人權立法的相關規定，公安、司法人員在刑事追訴過程中「不得克減」涉案公民的核心基本權利。結合刑事取證工作，依照《公民權利和政治權利國際公約》第4條之規定，對於公民的「免受酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罰」、 「在任何地方有權被承認在法律前的人格」等權利，即使「在社會緊急狀態威脅到國家的生命」的情況下，國家亦「不得克減」其所承擔的保障公民享有此類權利的義務。由此為國家追訴權的行使確立了一條在任何情況下均不得逾越的底線。[35]　　⑶保障人權有時需要我們容忍其對國家追訴活動的某種不利甚至為之付出有限的代價。基於公民權利特別是核心基本權利的不可克減性，為了保證每一個社會成員——那些事實上的潛在被告人的尊嚴和自由，我們必須在堅守「公民的核心基本權利不得克減」這一底線的同時對由此可能導致的負面後果給予有限的容忍。儒佩基奇曾經指出：「為了社會成員的自由，國家不得不防止刑罰權的濫用，並在訴訟中相應地作出有限的讓步。」「當國家嚴格按照法律規定對罪犯實施懲罰時，邏輯上已決定了其基本的價值取向：為了維護社會成員的個人自由，犧牲國家對犯罪的打擊效率。」[36]正因為此，世界各國才紛紛不惜採取犧牲刑事破案率的措施以強化對涉案公民人權的保護。[37]　　⒊正當程序是實現人權保障這一刑事訴訟目的的必要手段和重要途徑。　　正當程序通過「公正對待程序參與者的主體性」和確保程序運作過程的「中立」、「公開」、「及時」[38]，從而在運用證據證明案件事實以求公正實體結果的同時努力實現並彰顯刑事程序自身所具有的保障人權、公平、公正等重要的獨立價值。 ⑴正當程序有助於實現實體公正。儘管在司法實踐中嚴格依照法定程序進行偵查並不能絕對地保證實體結果的客觀性，然而，正當程序卻能夠在人類智識所及的範圍內通過諸如保證犯罪嫌疑人供述的自願性等具體的程序性設置力求使定案證據的客觀性達致最大化。[39]⑵實體公正最終只能在程序的框架內並通過正當程序得以實現。馬克思曾經指出：「程序法是實體法的生命形式」[40].由於刑事訴訟是一個經由公安、司法人員收集的各種證據回溯案件「事實」的歷史證明過程，而在客觀上此時並「沒有任何獨立的、參照它即可知道一個確定的結果是否正義的標準。」[41]因此，實體正義不能遊離於程序而獨立存在，沒有程序也就沒有正義。⑶正當程序是維護人權的制度性保障。現實社會中，由於程序立法及程序執法的不完善導致刑事追訴實踐過程中犯罪嫌疑人的人格尊嚴、人身自由等基本權利極易遭受非法侵害。更為重要的是，因為任何一個公民在國家權力面前事實上都是潛在的犯罪嫌疑人，從而導致自身所涉基本權利可能因刑事程序正當化問題遭受不利的對象的範圍已不再限於少數公民而被事實地擴大至每一位社會成員。由此，正當程序便成為實現「保障人權」與「懲罰犯罪」這兩大刑事訴訟目的的關鍵和核心。正如美國聯邦最高法院大法官威廉。道格拉斯所言：「除非所有人的自由都得到保護，否則沒有任何人的自由是安全的。」[42]正是在這個意義上，沈家本認為：「刑律不善不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害。」[43]因此，只有通過國家立法制定和確立一系列公正、科學的程序性規範，才能為切實保障公民的基本權利和規範公安、司法人員的執法活動提供製度性保障。　　隨著司法民主化、文明化進程的不斷發展，隨著人們對「程序工具主義」訴訟價值觀念的理性否棄，通過正當的訴訟程序保障每一個社會成員的基本權利已經成為相對於「控制犯罪」更具本源性的現代刑事訴訟的另一個更大的目的。因此，我們應當對現有的刑事訴訟觀念和相關程序及證據制度進行一系列適時的調整以至突破。誠如卡多佐所言：「當社會的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣。」[44] （完）　　注釋　　[1]「據調查，浙江、內蒙古等六省（市、區）1997年——1999年構成犯罪的刑訊逼供案件達221起，涉及幹警372人，其中有21起刑訊逼供致死人命案件。」董曉薇、趙詩鐘、張志明：《刑訊逼供犯罪的心理原因及心理矯治》，載於羅大華、胡一丁主編：《犯罪心理與矯治新論》，中國政法大學出版社2003年版，第294頁。　　[2] 陳瑞華：《刑事被告人權利憲法化問題》，載於《政法論壇》2004年第3期，第27頁。　　[3] 樊崇義、鎖正傑、牛學理、吳宏耀、蘇凌著：《刑事證據法原理與適用》，中國人民公安大學出版社2001年版，第105頁。陳瑞華著：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第162頁。　　[4] 2001年11月30日，A市公安局將犯罪嫌疑人X、Z涉嫌共同搶劫（未遂）一案移送A市檢察院審查起訴。主要證據有：⑴被害人W陳述一份及辨認筆錄兩份，證實「案發當夜因天黑視線不好，但從背影看X和Z很像實施搶劫的人。」⑵犯罪嫌疑人X所作的供述及辯解共計四份。其中，第一次訊問時否認實施搶劫，第二次和第三次訊問時承認實施搶劫，第四次檢察人員訊問時再次否認實施搶劫，並稱偵查人員在第二次和第三次訊問時有刑訊逼供行為。⑶犯罪嫌疑人Z自始至終否認實施搶劫。A市檢察院經審查認為A市公安局指控犯罪嫌疑人X、Z犯搶劫罪（未遂）的證據不足，於同年12月24日將該案退回A市公安局補充偵查。在補充偵查期間，A市公安局經進一步審查，認為本案證據不足，並於2002年1月22日決定撤案。　　[5] 顯然，偵查人員在公共場所提取的嫌疑指紋對於證明犯罪嫌疑人實施盜竊而言，通常是沒有意義的。　　[6] 偵查人員欲在案發現場成功地提取有價值的嫌疑指紋等痕迹，在客觀上是要受承痕客體、造型客體等特徵條件以及氣候等自然條件的限制的。如：承痕客體必須具備光滑、平整等特徵；造型客體——手指須特徵明顯等；自然氣候條件必須適宜於提取指紋，由於冬天氣溫較低時人的汗液分泌量較少，往往導致指紋痕迹難以正常顯示，從而影響所提取嫌疑指紋的證明價值，等等。　　[7] 參見童之偉：《從若干起冤案看人身自由的憲法保護》，載於《現代法學》2004年第5期，第167頁。　　[8]（2002）××刑初字×號「刑事判決書」。在該案的偵查、起訴以及庭審期間，犯罪嫌疑人孫某始終否認曾經入室實施盜竊。公安機關通過現場勘查，依據從案發現場提取的一枚嫌疑指紋與犯罪嫌疑人孫某捺印的樣本指紋的同一認定以及孫某所作的「我與失主不相識且從未到過失主家中」等相關供述，指控孫某的行為構成盜竊罪。但經進一步調查核實，偵查人員在勘查盜竊作案現場時未依法通知見證人對勘查現場的過程進行見證。　　[9] 轉引自〔德〕考夫曼著，劉幸義等譯：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第67～68頁。　　[10]〔美〕費雷德。英博著，何家弘等譯：《審訊與供述》，群眾出版社1992年版，第275、368頁。　　[11]〔英〕哈特著，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。　　[12] 鎖正傑著：《刑事程序的法哲學原理》，中國人民公安大學出版社2002年版，第35、39頁。　　[13] 前引鎖正傑書，第44～45頁。　　[14] 該案經N市公安局B區分局偵查終結，以×公×審（2003）捕字第××號「提請批准逮捕書」提請N市B區人民檢察院審查批捕。公安機關指控犯罪嫌疑人李× 具有以下犯罪事實：2003年5月2日至23日期間，犯罪嫌疑人李×在N市×大酒店門口等地，先後5次將共計3克毒品海洛英販賣給殷×，共得贓款人民幣計 1200元。2003年5月27日夜，犯罪嫌疑人李×在N市×公園公用電話亭附近將共計10克毒品海洛因販賣給殷×後，被N市公安局B區分局民警當場抓獲。據此，N市公安局B區分局認為犯罪嫌疑人李×的行為已觸犯《刑法》第三百四十七條第三款之規定，構成販賣毒品罪。　　[15] 轉引自蘇力：《中國當代法律中的習慣——從司法個案透視》，載《中國社會科學》2000年第3期，第124頁。　　[16] 前引武樹臣書，第23頁。　　[17] 陳瑞華：《程序正義》，載於陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第79頁。　　[18] 參見《檢察日報》2004年8月5日，第③版。　　[19] 「如果審訊機會的獲得沒有遵循法律程序，那麼從嫌疑人處獲得的供述將被禁止使用，而不管它在其他方面的自願性。」〔美〕費雷德。英博著，何家弘等譯：《審訊與供述》，群眾出版社1992年版，第322頁。　　[20] 世界刑法學協會第15屆代表大會通過的《關於刑事訴訟中人權問題的決議》第10條明確規定：「任何侵犯基本權利的行為取得的證據，包括由此派生出來的間接證據，均屬無效。」　　[21] 依照《公民權利和政治權利國際公約》第4條之規定，即使「在社會緊急狀態威脅到國家的生命」時，亦「不得克減」公民所享有的「生命權利」以及「免受酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罰」、「人人在任何地方有權被承認在法律前的人格」等權利。　　[22] 張建偉：《從權力行使型到權力抑制型》，載於《政法論壇》2004年第3期，第42頁。　　[23] 該條第⑵款規定：「在任何公訴方計劃將被告人供述作為本方證據提出的訴訟中，如果有證據證明供述是或者可能是通過以下方式取得的——（a）對被告人採取壓迫的手段；或者（b）實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，則法庭應當不得將該供述作為對被告人不利的證據被提出，除非檢察官能向法庭證明該供述（儘管它可能是真實的）並非以上述方式取得，並且要將此證明到排除合理懷疑的程度。」轉引自中國政法大學刑事法律研究中心組織編譯：《英國刑事訴訟法（選編）》，中國政法大學出版社2001年版，第318～319頁。　　[24]「現代的拘禁期間的訊問『更多地偏向於心理上而非生理上』，且內在地含有 『強迫』。因此，在缺乏保護措施時，『從被告那裡取得的在這種環境下的陳述不可能是真正自由選擇的結果』。」（美）約翰。W.斯特龍主編，湯維建等譯：《麥考密克論證據》，中國政法大學出版社2004年版，第283頁。　　[25] 聯合國人權委員會《關於公正審判和補救權利的宣言（草案）》第43條規定：「任何人只能基於合理的理由和按照由合格當局簽發的令狀才能加以羈押。」　　[26]《公民權利與政治權利國際公約》第9條第4款規定：「任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果不合法時命令予以解釋。」　　[27]〔美〕小奧利弗·溫德爾·霍姆斯著，陳緒剛譯：《法律的道路》，載於〔美〕斯蒂文·J.伯頓主編，張芝梅、陳緒剛譯：《法律的道路及其影響》，北京大學出版社2005年版，第435頁。　　[28] 洛克曾經指出：「在自然狀態中的每一個人都是自然法的裁判者和執行者」「人人都享有懲罰罪犯和充當自然法的執行人的權利」但是，「自私會使人們偏袒自己和他們的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和報復心理都會使他們過分地懲罰別人，結果只會發生混亂和無秩序。」因而「這種權利的行使既不正常又不可靠，會使他們遭到不利，這就促使他們託庇於政府的既定法律之下，希望他們的財產由此得到保障。」〔英〕洛克著，葉啟芳、瞿菊農譯：《政府論》（下篇），商務印書館1964年版，第78、8、10、78頁。貝卡利亞進一步指出：「人們犧牲一部分自由是為了平安無擾地享受剩下的那份自由。為了切身利益而犧牲的這一份份自由總合起來，就形成了一個國家的君權。君主就是這一份份自由的合法保存者和管理者。」「這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。」〔意〕貝卡利亞著，黃鳳譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第8、9頁。　　[29] 關於法律的目的，「長期以來，思想家們一直在探究過去的某種觀念以求發現一種所涉範圍更為寬泛的觀念。起初，他們認為法律的目的是維持治安或和平。但是，為什麼要維持治安或和平呢？這似乎是為了維續社會秩序。因此，法律的目的遂被認為是以有序的方式維續社會現狀。但是，又為什麼要維續社會秩序呢？因為維續社會秩序使得勞動分工成為可能並且使我們可以自由地發揮我們的天賦和才智——並自由地行事。於是，法律的目的又被認為是增進自由的個人自我主張的最大化。然而，又為什麼要讓我們自由地行事呢？因為自由行事乃是人們具有的一種強烈的欲求或願望或要求。因此，我們最終獲致了有關最大限度滿足人之欲求或願望的觀念。」〔美〕羅科斯。龐德著，鄧正來譯：《法理學》（第一卷），中國政法大學出版社2004年版，第554頁。　　[30] 「法治國家的重要特徵之一是對個人權利和自由的現實保證。人權是法治國家的精髓，也是社會整體發展的重要因素之一。」〔俄〕拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國家的一般理論》，法律出版社1999年版，第349頁。　　[31]〔英〕湯因比、〔日〕池田大作：《展望21世紀——湯因比與池田大作對話錄》，國際文化出版公司1997年版，第250頁。英國學者葛德文曾經指出：「倫理學的原則中最為明顯而重要的就是：行動的動機決定行動的性質。」〔英〕威廉。葛德文著，何慕李譯；《政治正義論》（第二、三卷），商務印書館1980年版，第528頁。　　[32] 正因為此，聯合國於1979年通過的《執法人員行為守則》明確規定：「執法人員在執行職務時，應尊重並保護人的尊嚴，並且維護每個人的人權。」　　[33] 洛克在論述人們轉讓出執行自然法的權力、由國家行使對個人的違法行為的懲罰時曾經指出：「雖然人們在參加社會時放棄他們在自然狀態中所享有的平等、自由和執行權，而把它們交給社會，由立法機關按社會的利益所要求的程度加以處理，但是，這只是出於各人為了更好地保護自己、他的自由和財產的動機（因為不能設想，任何理性的動物會抱著每況愈下的目的來改變他的現狀），社會或由它們組成的立法機關的權力絕不容許擴張到超出公共福利的需要之外，而是必須保障每一個人的財產，以防止上述三種使自然狀態很不安全、很不方便的缺點。…… 而這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利。」〔英〕洛克著，葉啟芳、瞿菊農譯：《政府論》（下篇），商務印書館1964年版，第 79～80頁。　　[34] 正如考克在1949年歐洲理事會協商會上所總結的：「這種禁止是絕對的，不管出於何種目的，如為了找到證據，搶救生命，甚至為了國家安全等，都不允許動用酷刑。」轉引自高銘暄等主編：《經濟犯罪和侵犯人身權利犯罪的國際化及其對策》，中國人民公安大學出版社1996年版，第326～327頁。　　[35] 維利傑曾經指出：「人權的克減條款是整個人權保護制度的基石，是人權公約中最重要的條款。」維利傑的評論（See the remarks by Mr. Prado Vallejo，in CCPR/C/SR.351， 1982， p.8.國際法院也將國家對這些非克減性人權的尊重稱為「國家對國際社會整體所承擔的義務」。國際法院1970年報告〔Case Conceming the Barcelona Traction， Light and Power Company Limited（Belgium v. Spain），I.C.J.Reports 1970，p.32.轉引自郭春明、郭興之：《緊急狀態下人權保障的比較研究》，載於《比較法研究》2004年第2期，第54頁。此外，我們從旨在為「保障人權，防止濫用公權」而確立的比例原則中亦能得出相同的結論。「狹義比例原則要求所追求的目的需運用的手段副作用太大時，放棄目的追求。」吳超云：《比例原則：人權保障的法原則》，載於徐顯明主編：《人權研究》（第三卷），山東人民出版社2003年版，第344頁。　　[36]〔斯洛維尼亞〕卜思天·儒佩基奇：《從刑事訴訟法治透視反對自證有罪原則》，王錚、降華瑋譯，載於《比較法研究》1999年第2期。轉引自孫長永著：《沉默權制度研究》，法律出版社2001年版，第200頁。　　[37] 「據美國司法部門統計，『米蘭達規則』出台前，美國刑事罪案的破案率一般在60%左右，『米蘭達規則』出台後幾十年來，破案率已跌至40%左右。但值得注意的是，因警方刑訊逼供、屈打成招而造成的冤、假、錯案的發生率降到了零。」許章潤主編：《法律的中國經驗與西方樣本》，廣西師範大學出版社2004年版，第298頁。　　[38] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第229～231頁。　　[39] 根據「工具理論」，「程序的合法化能力來自於這樣的事實，即在總體上程序特別適合於得出實質公正的決定。它們有助於查清真相，探求製作決定的正當標準。」 〔德〕克勞斯。 F. 勒爾著，陳林林譯：《程序正義：導論與綱要》，載於鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（第四卷），中國政法大學出版社2001年版，第310頁。　　[40] 轉引自呂世倫：《論我國法制現代化中的國家主義障礙》，載于吉林大學理論法學研究中心編：《法律思想的律動——當代法學名家演講錄》，法律出版社2003年版，第114頁。　　[41]〔美〕約翰·羅爾斯著，何懷宏等譯：《正義論》，中國社會科學出版社1988年版，第82頁。　　[42] 轉引自林曉雲主編：《美國法通訊》（第二輯），法律出版社2004年版，第423頁。　　[43] 轉引自謝鵬程著：《基本法律價值》，山東人民出版社2000年版，第244頁。　　[44]〔美〕卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質》，商務印書館1998年版，第39頁。