尋釁滋事罪的立法意圖淺析

一、尋釁滋事罪的立法意圖淺析 （一）尋釁滋事罪的立法來源考察 尋釁滋事罪是從1979年刑法的流氓罪分解獨立形成的一個罪名，由於1979年刑法中流氓罪是個「口袋罪」，可操作性差，實踐中出現了很多定性與量刑的問題，因此，為了便於實踐操作，新刑法在修訂時，將流氓罪這個「口袋」「解開」，在取消流氓罪的同時，形成了現在的尋釁滋事罪、聚眾鬥毆罪、聚眾淫亂罪、強制猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪。新刑法將隨意毆打他人、強拿硬要公私財物等四項情節比較嚴重的行為納入到尋釁滋事罪中。為了充分認識尋釁滋事罪，先對1979年刑法中的流氓罪作一個研究。 1979年刑法第160條規定：「聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。」1979年刑法實施不到四年，為了貫徹國家的「嚴打」方針，全國人大常委會於 1983年9月2日通過的《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》[1]。這個決定修改了1979年刑法關於流氓罪的規定。該《決定》第1條規定：「對下列嚴重危害社會治安的犯罪分子，可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑：1. 流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的……」。全國人大的這個決定屬於單行刑法，具有與刑法典相同的法律效力,是特別刑法，在處理與刑法典相衝突的地方時，應遵循「特別法優於一般法」原則。所以從這個決定我們可以得出流氓罪的客觀方面可以包含有出於流氓動機而實施的其他多種危害行為，如故意傷害、故意殺人、搶劫等等。但是，司法實踐的情況並非如此。最高人民法院、最高人民檢察院於1984年11月2日頒布的《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定：在流氓犯罪活動中，攜帶並使用兇器造成重傷、死亡結果的，應當以流氓罪與故意傷害罪或故意殺人罪實行數罪併罰。顯然，在這個司法解釋中，我們可以看出最高人民法院對「攜帶並使用兇器造成重傷、死亡結果的」這一危害特別嚴重的行為認識與全國人大常委會的《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》中的規定並不一致。 1997年修訂的刑法典把流氓罪進行了分解，具體規定了五種犯罪:一是強制猥褻、侮辱婦女罪；二是猥褻兒童罪；三是聚眾淫亂罪；四是聚眾鬥毆罪；五是尋釁滋事罪。1997年修訂的刑法典第293條規定：「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)隨意毆打他人，情節惡劣的； (二)追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；(三)強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的； (四)在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。」。 （二）尋釁滋事罪的單獨設立是為了縮小「打擊」犯罪範圍還是為了「嚴懲」犯罪。 對於為什麼單立尋釁滋事罪存在兩種不同的認識：一是縮小範圍說。即多數同志認為，新《刑法》將尋釁滋事罪從原流氓罪中分解出來，其目的是為了縮小範圍，便於操作。原流氓罪調整社會關係範圍較大，規定得比較籠統、原則，儘管作了不少司法解釋，但因內涵仍界定不明，界限不清，實際執行中，容易產生隨意性和擴大化，不利於懲治犯罪，保護無辜。將流氓罪分解為尋釁滋事、聚眾鬥毆等相對明確的罪名，使《刑法》分則條文更加明確化、具體化，有利於執法，也是罪刑法定原則的具體體現。二是從嚴懲處說。少數同志特別是司法實務中偵查機關的一些同志認為，該罪單獨設立的原因，是因為當前社會治安形勢嚴峻，尋釁滋事、聚眾鬥毆等行為猖獗，立法者根據當前這一狀況，將構成此類犯罪的條件放寬，體現了從重從嚴懲處的精神。上述兩種截然不同的認識，往往造成在確認同一事實情況下，對該行為是否構成犯罪引起爭議。[1] 對於這樣的爭論，筆者贊同縮小打擊犯罪範圍的說法，理由有如下幾點： 1、歷史沿革的考察建國以後刑法典起草時，就有類似尋釁滋事罪的規定。1950年中央人民政府刑法大綱起草委員會起草的《中華人民共和國刑法大綱草案》第九章妨害公共秩序及公共衛生罪中第116條規定：「在公共場所，對他人為無恥、下流、野蠻、無賴之行為者，處一年以下監禁，或者批評教育。」。79刑法典的流氓罪中包含了尋釁滋事的行為，「聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。」。97刑法典則單設了尋釁滋事罪，「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)隨意毆打他人，情節惡劣的； (二)追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；(三)強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的； (四)在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。」。從尋釁滋事罪在我國的立法歷史沿革可以看出，尋釁滋事罪，從最初的僅要求「在公共場所」到現在的不限於在公共場所，從最初的規定較為籠統到現在敘明四種具體罪狀，從最初的沒有情節要求到現在要求「情節嚴重」或者「情節惡劣」，反映出了立法者對尋釁滋事罪認識的明確化與法定化。所以，我認為尋釁滋事罪的設立是為了縮小刑法的打擊範圍。2、理論的支撐「罪刑法定原則」是刑法的最基本原則。罪刑法定原則的基本精神之一罪與刑的法定明確化，杜絕罪刑的嬗斷。罪刑法定原則在西方國家已有幾百年的發展歷史，在我國則是短短的幾十年時間。但是，我國的刑法發展一直在努力貫徹這一原則。罪行法定原則的遵守，刑法典分則的表述十分重要，即使總則明確的規定「罪行法定原則」，但是如果分則的條文都是像「流氓罪」那樣，很難說總則的「罪行法定原則」還有什麼意義。罪行法定要具有可操作性，分則罪名的細化與明確化就是途徑。我國新刑法典將尋釁滋事單設就是出於這樣的考慮。「刑法謙抑精神」要求刑法只能以最重要的社會利益為保護對象，規制一小部分社會危害性達到相當嚴重程度的違法行為[2]。尋釁滋事罪的單設，尋釁滋事行為的明確列出，正是縮小刑法打擊範圍，規制社會危害性達到相當嚴重程度的尋釁滋事違法行為，將刑罰作為克制尋釁滋事行為的最後手段。3、現實的需要對於支持尋釁滋事單設是為了將入罪標準放寬以「嚴懲」犯罪。這樣的觀點的現實基礎是當前社會治安形勢嚴峻，尋釁滋事、聚眾鬥毆等行為猖獗。我國的犯罪學研究表明現階段我國的刑事犯罪案件近年來劇增，處於第四個高峰期的大幅上升階段，而且目前這種上升趨勢有增無減，繼續發展。[3]但是「嚴打」的刑事政策並沒有起到預期的目的，現在該採用「寬嚴相濟」「輕輕重重」的刑事政策。[4]這就要求我們放棄刑罰萬能的思想，不要寄希望於「嚴懲」。特別是新的《治安管理處罰法》頒布，我們更要注重兩者的銜接，合理的處置尋釁滋事，只有情節惡劣、情節嚴重的才能有刑法調整。二、尋釁滋事客觀方面研究 （一）「隨意」「任意」理解 尋釁滋事客觀方面是以「隨意」「任意」為核心的。刑法典第293條在描述尋釁滋事客觀方面行為時有兩處明確提到「隨意」或「任意」第一項中的「隨意毆打他人」以及第三項中的「任意」損毀、佔有公私財物。這裡的「隨意」與「任意」一般認為雖然用語稍有差異,但含義上卻沒有什麼差別(後文以隨意來作解釋),然而具體到如何理解「隨意」詞的含義時，分歧很大。一種觀點主張隨意就是隨便、任意,並且認為「這裡所說的隨意,不能理解為無緣無故、沒有任何起因，隨意毆打他人有時可能是沒有任何起因,即通常所說的『找茬』。有時可能因為日常生活中的摩擦或瑣事，借題發揮，肆意毆打他人」[5]另一種觀點則強調隨意應是指「出於耍威風、取樂等不健康的動機而無故、無理打人」。二者最主要的區別在於毆打他人是否必須是無故、無理。

筆者認為這兩種理解都是欠妥的。應該從主觀與客觀兩個方面來理解「隨意」「任意」。一般而言，「隨意」是一個主觀方面的問題，但是我們在認定尋釁滋事罪的「任意」「隨意」時必須結合客觀行為與對象來理解。 1、主觀隨意的理解 在前面對於「任意」與「隨意」的理解爭議中，雙方爭議的焦點問題是毆打他人是否必須是無緣、無故這兩種不同的觀點的認定實質是相同的，即都將「隨意」「任意」作為支配毆打行為的主觀要素。筆者認為這種觀點實際上是對尋釁滋事者的主觀動機的理解。本罪的動機一般俗稱「流氓動機」，即「是非顛倒、榮辱混淆的畸形心理，表現為拉幫結夥講哥們義氣，以蔑視國家法紀和社會公德為」英雄」，視遵紀守法為「無能」。[6]「這是一種內心起因，在行為的實施過程中就轉化為行為人所追求的直接目的，制約著流氓行為的表現形態,支配著流氓犯罪的全過程。」。[7]對犯罪行為來說，沒有主觀因素是不可罰的，顯然，尋釁滋事行為是可罰的，其一定具有主觀因素。從這個意義上講，我們可以得出對於尋釁滋事者來說，其尋釁滋事的意圖是有的，其不是「無緣、無故」，流氓動機、流氓目的便是緣故。然而，需要說明的是我們這裡講的無緣無故不是一般意義上人們所說的緣與故。筆者認為，一般意義上講的「無緣無故尋釁滋事」是對於被害人而言的，或者說人們認為尋釁滋事行為人的緣與故是不能成立的，是不能被接受的。[2]如果對「隨意」是否無緣無故作這樣的分析後，我們可以看出，肯定論者講的一般意義上人們的理解，而否定論者則是從尋釁滋事行為人的犯罪動機上予以否定的。筆者認為，我們對於尋釁滋事罪的分析是對尋釁滋事行為人的主觀、客觀方面的認識，是為了更好的揭示尋釁滋事罪的主觀、客觀方面的特徵。所以，從一般意義上看是否無緣無故，而要認識到「流氓動機、目的」，以便於更好的把握罪與非罪，此罪與彼罪。2、客觀隨意的理解尋釁滋事行為的隨意不僅表現在主觀隨意，客觀隨意的特徵也是很明顯的。客觀隨意體現在行為人行為的方方面面，正是由於行為人主觀上是出於「隨意」而實施了一定行為，使得這些行為與行為人有意識地實施的行為相比，在許多方面呈現出顯著的不同。(1)行為的時間與地點的隨意。多為公共場合，人多之時。但行為時間與地點的隨意並不是說行為對於時間、地點的不能選擇，而是指立法沒有特別的要求。(2)行為的工具和方式隨意。雖然說立法給出了毆打、追逐、攔截、辱罵強拿硬要或者任意損毀、佔用、起鬨鬧事等行為方式，但是採用那種方式、採用何種工具實施這些方式，都是有行為人自由選擇的。(3)行為對象。本罪「一般不是為了佔有某種財物為滿足，也不是出於什麼私仇宿怨，以損害特定的個人為犯罪目的，而是在是非榮辱觀念顛倒的變態心理支配下，用公然破壞和滋擾社會公共秩序的方式尋求刺激，具有向整個社會挑戰的性質。」[8]行為對象具有隨機性、偶然性。 3、特殊行為對象 熟人以及具有某種身份關係的人能否成為尋釁滋事行為的對象？筆者認為是可以的，要看行為人是否是出於「流氓動機、目的」，要看是否危及社會秩序以及行為對象是否是隨機的、偶然的。從特殊行為對象方面來看，要判明這種特殊的關係在多大程度上阻卻行為人的流氓動機、目的。（二）尋釁滋事行為認定一般規則 尋釁滋事行為，關鍵在於對「隨意」的認定。尋釁滋事行為人主觀方面的是我們認定的關鍵。筆者認為，認定主觀隨意的一般規則是「替換」，包括兩方面的含義。 1、尋釁滋事行為人的替換 還以隨意毆打他人為例。如果在毆打行為當時當地的情景下，把毆打者換成另外一個正常的一般社會人，仍會或者可能會實施毆打行為，說明行為人的毆打行為並不是「無緣無故」的「隨意」行為，那麼毆打行為也不是尋釁滋事行為，不構成尋釁滋事罪。一般情況下，以尋釁滋事行為人的替換規則就可以判斷出行為人是否主觀隨意，是否尋釁滋事。2、尋釁滋事行為對象的替換 既然說尋釁滋事行為對象具有偶然性與隨機性，那麼尋釁滋事行為對象必然是可以替換的。以隨意毆打他人為例，如果毆打者是出於尋釁滋事的流氓動機與目的，那麼用另外一個人來替換被害的行為對象，毆打者並不會收手、停止毆打，就可以說明行為人的毆打行為主觀上是一種「尋求刺激」「耍威風」的流氓動機與目的。反之，則說明行為人的對象不是隨意的，行為人的主觀方面不具有隨意性，行為人的毆打行為不是「隨意」行為，不為尋釁滋事。[3] 尋釁滋事行為自由同時具備這兩個「替換規則」，才能說明行為人主觀上的隨意與尋釁滋事，但是一般情況下只需使用尋釁滋事行為人的替換即可，但是在特定的情況下，行為對象對行為人有特殊作用時，才需要使用尋釁滋事行為對象的替換規則。 （三）情節惡劣與情節嚴重研究 構成尋釁滋事罪的尋釁滋事行為要達到情節惡劣與情節嚴重。 1、情節惡劣、情節嚴重如何理解「情節惡劣」對此，刑法沒有明文規定，也沒有相關的司法解釋。這要從通常的情節嚴重或惡劣的幾個因素去考慮：⑴手段；⑵次數；⑶人數；⑷規模；⑸結果；⑹發生時間、地點；⑺被害人情況；⑻動機卑劣程度；⑼行為人一貫表現；⑽行為人對行為過程中出現的伴隨情況的處置等。根據這些因素，筆者認為，「情節惡劣」應有以下幾要素：⑴手段殘忍的；⑵使用兇器；⑶多次隨意毆打他人的；⑷因隨意打人，追逐、攔截、辱罵他人，強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，在公共場所起鬨鬧事，受過治安處罰一次，再次犯前面所列事項的；⑸一次毆打多人的；⑹毆打弱勢群體的；⑺毆打人致輕傷的；⑻毆打人致被毆人自殺的；⑼打人取樂，有侮辱情節的；⑽造成社會秩序混亂，群眾心理嚴重不安等惡劣影響的，或在群眾性聚會期間毆人，或在公共場所毆打人造成公共秩序嚴重混亂的等。 2、暴力手段尋釁滋事致人重傷、死亡的尋釁滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以看出，尋釁滋事罪在立法者看來並不是一個危害極其嚴重的罪行。毆打行為、強拿硬要行為攔截辱罵行為、起鬨鬧事等行為都不應該導致重結果，如毆打不能致重傷或死亡、強拿硬要不能數額巨大等。「顯然，從罪刑相適應的角度來看，尋釁滋事罪的法定刑決定了它在客觀方面不能造成重傷、死亡的危害結果」[9]但是實踐中會發生尋釁滋事的暴力手段致重傷或死亡、強拿硬要也可能數額巨大。立法又沒有如聚眾鬥毆罪一樣以條文的形式明確規定發生重結果時按其他有關罪名處理，於是這種情況下如何認識與處理就產生了爭議。通說的觀點是隨意毆打他人應以輕傷害為限，如果毆打成重傷害或致人死亡的，則要另依故意傷害罪或故意殺人罪處理。通說主要依據是：首先，最高人民法院、最高人民檢察院在1984年11月2日發布的《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定：「在流氓犯罪活動中，攜帶並使用兇器造成重傷、死亡後果的，應與傷害罪、殺人罪並罰」作為尋釁滋事罪的前罪，流氓罪尚且不能包括重傷害與死亡結果，尋釁滋事罪更不能包括；其次，本罪法定刑最高只有五年有期徒刑，這顯然不足以與重傷害和死亡的結果相適應；再次，比本罪法定刑更高的聚眾鬥毆罪明文規定不能包括重結果，本罪自然也不能包括。[10]然而對於為什麼這樣，有不同的觀點。第一、限制解釋說。這種觀點認為，對於「毆打」應該作限制解釋，只有輕傷以下的傷害行為才是「毆打」。對於輕傷以上的行為則是「傷害」「殺害」行為不再是「毆打」行為。[11]第二、轉化犯。「在聚眾鬥毆致人重傷、死亡的情況下，行為人的行為侵犯公民人身權利的嚴重程度大大超過了其對公共秩序的侵犯，也即隨著聚眾鬥毆行為在危害結果的嚴重程度上的變化，使其所侵害的犯罪客體由公共秩序轉化為公民的人身權利，所以這時的聚眾鬥毆罪也就轉化成為故意傷害罪或故意殺人罪」。 [12]不同的是聚眾鬥毆致人重傷、死亡是法定轉化犯，而尋釁滋事致人重傷、死亡的則是事實轉化犯。

第三、競合說。該說主張，在此情況下成立尋釁滋事罪與有關罪的競合，按競合犯的處斷原則，在出現重結果時應以量刑更重的其它有關罪而不是本罪論處。該說內部具體又分為兩種觀點：一是法條競合說，認為在本罪與他罪間是法條競合關係，依特別法優於一般法以及重法優於輕法的原則定罪量刑；二是想像競合說，認為在本罪與他罪間是想像競合關係，依從一重處斷原則量刑。第四、牽連犯說。「即在出現重結果的場合構成本罪與他罪的牽連關係，按從一重處斷的原則，對行為人當然依量刑更重的他罪來處理」[13]。第五、數罪併罰說。即認為在發生重結果的情況下，構成本罪與他罪的數罪,應依刑法有關條文進行數罪併罰，兩高司法解釋對流氓犯罪活動中攜帶並使用兇器致人重傷、死亡的情況就採取並罰說的立場。筆者認為，應採納想像競合說。限制解釋說，將同一性質的行為，人為的予以區別，難免牽強附會，其實還是以結果定罪的結果歸責。轉化犯說不具有理論的說服性，犯罪客體本身就是難以十分確定的，在出現轉化，更是難以證明，難以讓人信服。毆打行為只是一個行為，所以牽連犯說與數罪併罰說不能成立。毆打致人重傷、死亡的是一行為觸犯數罪名，且並不是法條本身的錯綜複雜，故意傷害罪與故意殺人罪的犯罪構成與尋釁滋事罪的犯罪構成不具有包容性，所以筆者認為應該是想像競合說。對於尋釁滋事罪與故意殺人罪、故意傷害罪的處斷應該是「從一重罪處斷」[14]。隨意毆打他人，出現重傷、死亡的不同情況及其處理：(1)故意將他人毆打成重傷害或毆打致死的應分別構成按故意傷害罪、故意殺人罪（並不是想像競合，而是直接構成故意傷害罪、故意殺人罪）；(2)由於過失導致毆打重結果發生的,成立尋釁滋事罪與過失致人重傷或過失致人死亡罪的想像競合犯,從一重處斷，按過失致人重傷或過失致人死亡罪定罪處罰；(3)如果是因為意外事件而導致重結果發生的,由於行為不能預見、不能避免該結果發生，不應影響對行為人行為的定罪，並且也不能作為影響量刑的情節，僅以尋釁滋事罪論處即可(4)由於其它原因而使被害人傷亡的，可作為量刑時的情節加以考慮，如被害人被毆打後自殺、自殘的行為等。三、本罪不能廢止由於理論界對此罪的爭論、實務界認識的混亂，許多人建議廢止本罪[15]，筆者認為，尋釁滋事罪的主要客體是正常的社會秩序，隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵他人，強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的尋釁滋事行為，「流氓動機與目的」的尋釁滋事罪的主觀方面，使得本罪的犯罪構成還是具有獨特性的，尋釁滋事罪還有存在的必要性與正當行。廢止論者認為廢止後的尋釁滋事行為可以按照故意傷害罪、搶劫罪、侮辱罪和聚眾擾亂公共場所秩序罪，情節輕微的按照《治安管理處罰法》來處罰[16]。筆者認為這樣是不可取的，這是只重行為客觀方面的「客觀歸罪」，破壞了我國刑法最基本的「主客觀相統一原則」。筆者認為，理論的爭議只是說明了此罪的疑難，實務的混亂不能採取「廢止法」一刀切。可以通過加強學習，發布司法解釋來增強此罪的可操作性。 【注釋】參考文獻

[1]參見1983年全國人大常委會秘書一長王漢斌「《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》等幾個法律案的說明」。

[2] 尋釁滋事者「隨意」的類型有兩種類型：無事生非型與小題大作型，前者如情緒不好見人就打的行為，後者如因為被別人不小心踩了一腳就對別人拳打腳踢的行為，二者都屬於「隨意毆打他人」。對於前者顯然是無緣無故，而對於後者則是緣與故是不能成立的，是不能被接受的。後者一般可以分為：①編造；②基於假想、猜忌；③荒唐，邏輯混亂，強盜邏輯；④社會生活中微不足道的小事，被行為人用作毆人借口；[3] 並不排除如果換成毆打行為人的母親、妻子等特別親近的人，或者特別尊重、特別害怕的人會阻卻毆打行為人的流氓動機、目的。但這樣的情況是犯罪未遂還是不夠成犯罪，需要進一步的思考，無論是未遂還是不為犯罪，這樣的行為不具有可罰性。

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[1] 周淮江：《當前檢察機關辦理尋釁滋事案件時遇到的四大問題》載《檢察實踐》總第2期[2] 莫洪憲 王樹茂：《刑法謙抑主義論綱》載《中國刑事法雜誌》2004年第1期[3] 康樹華 張小虎主編：《犯罪學》，北京大學出版社2004年版，第91頁[4] 陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》載《法學雜誌》2006年第1期[5] 張鳳閣主編：《新刑法理論與實務》，警官教育出版社1997年版，第434頁[6] 高銘暄 馬克昌主編：《刑法學(下編)》，中國法制出版社1999年版，第961頁[7] 張智輝著：《我國刑法中的流氓罪》群眾出版社1988年版，第47頁[8] 曹江輪：《試論流氓罪的認定》載《刑法學研究精品集錦》法律出版社2000年版，403頁[9] 馮英菊：《尋釁滋事罪實務問題研究》載陳興良主編：《刑事法判解(第1卷)》，法律出版社1999年版,第288頁[10] 王作富主編：《刑法分則實務研究(下)》，中國方正出版社2001年版，第1287頁[11] 陳興良 曲新久 顧永中著：《案例刑法教程》中國政法大學出版社1994年版，第414頁[12] 馮英菊：《尋釁滋事罪實務問題研究》載陳興良主編：《刑事法判解(第1卷)》，法律出版社1999年版,第288頁[13] 曹江輪：《試論流氓罪的認定》載《刑法學研究精品集錦》法律出版社2000年版，403頁[14] 何榮功、黃 麗：《論想像競合犯的處罰原則及其適用》載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2005年5月第三期[15] 王良順：《尋釁滋事罪廢止論》載《法商研究》2005年第4期(總第108期)[16] 王良順：《尋釁滋事罪廢止論》載《法商研究》2005年第4期(總第108期)

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