刑法觀點59條張明

法觀點59條 1、雖然習慣法不能成為刑法的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構成要件和判斷違法性、有責性時，必須考慮的因素。另外，當存在有利於行為人的習慣法， 行為人以習慣法為根據實施行為時，可能以行為人缺乏違法性認識的可能性為由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企業或者其他單位的工作人員（非國家工作人員）介紹賄賂的行為，沒有被刑法規定為犯罪，所以，對這種行為只能以無罪論處。 3、還有一些疑似特殊身份但並不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140條的生產者、銷售者、第159條的公司發起人、股東等。因為，任何人都可以直接從事生產、銷售活動，因而都可以成為第140條的生產者、銷售者。在此意義上，任何人都可以成為生產、銷售偽劣商品罪的行為主體，並無特殊之處。但其他特殊身份並非如此。以貪污罪為例，並不是任何人都可以成為依法從事公務、管理或者經營國有資產，因而並非任何人都可以成為貪污罪的主體。此外，強姦罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因為婦女也可以成為強姦罪的正犯（共同正犯與間接正犯） 4、單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員實施的。因此，單位內部成員未經單位決策機構批准、同意或者認可而實施犯罪的，或者單位內部成員實施與其職務活動無關的犯罪行為的，都不屬於單位犯罪。 5、過失犯罪應當與過失違法行為一樣，成為作為義務的根據。既然刑法理論肯定過失違法行為可以成為作為義務的根據，那麼，就沒有理由否認過失犯罪可以成為作為義務的發生根據。例如，甲的過失行為造成了乙輕傷，同時產生了生命危險時，甲故意不救助因而導致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，甲的過失行為造成乙重傷，同時產生了生命危險，甲故意不救助因而導致乙死亡的，也應認定為不作為的故意殺人罪。 6、在自然意義的行為已經結束，但法益存在緊迫危險的場合，也有正當防衛的餘地。例如，對於已經安置了定時炸彈的人，可以通過防衛行為迫使其說出炸彈的位置或者解除炸彈裝置。 7、刑法第20條第3款所規定的特殊防衛不存在防衛限度與防衛過當。 8、同一被害對象才有犯意轉化問題，如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意。例如，甲以傷害故意舉刀砍乙，此時恰好仇人丙出現在現場，甲轉而將丙殺死。甲的行為針對不同對象，應成立故意傷害與故意殺人二罪。 甲為了搶劫普通財物，而對乙使用暴力，在強取財物時，發現乙的提包內不僅有財物還有qz，就使用暴力僅奪取了qz。甲的行為成立搶劫罪中止和搶劫qz罪既遂（並罰）。 9、甲、乙二人站在山頂，見山下有一老人，甲對乙說：「你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？」乙說：「能有那麼巧？」於是二人合力將一塊石頭滾下山，結果將老人砸死。甲、乙二人是間接故意。 在對結果的態度上，直接故意投了贊成票，過失投了反對票，而間接故意投了棄權票。在間接故意的場合，行為人或者對結果的發生與否漠不關心，或者內心決定結果發生與否由決意實施的客觀行為任意確定。 10、甲在外地打工期間，於黑夜裡實施搶劫，搶劫過程中發現對方是自己的胞兄乙，於是就停止了搶劫行為。甲的行為屬於犯罪中止。 甲受雇殺乙，舉槍瞄準後及時發現對方並非乙而放下qz，甲的行為成立犯罪未遂。 甲準備強姦婦女乙，在對乙使用暴力後發現乙面部被潑過硫酸，產生了嫌惡之情，沒有實施姦淫行為。甲在認識到客觀上可以實施姦淫行為的情況下，不是基於外部強制而放棄姦淫行為的，應認定為中止犯。 甲開槍射擊乙，乙受驚嚇而昏倒，甲誤以為乙中彈倒地，又頓生悔意，將乙送往醫院搶救。甲的行為成立犯罪中止 11、甲、乙為走私，共同出資向丙雇了一條船。甲走私的是*品，乙走私的是淫穢物品。甲乙二人成立走私*品罪和走私淫穢物品罪的共同犯罪。 甲以強姦的故意，乙以搶劫的故意共同對丙實施暴力，由甲的行為導致丙死亡。根據部分犯罪共同說，由於甲、乙在故意傷害的範圍內成立共同正犯，甲、乙都對丙的死亡承擔刑事責任。甲承擔強姦致死的責任，乙承擔搶劫致死的責任。 12、在數人共同實行犯罪的場合，不要求數人之間直接形成共同實行的意思，通過某個行為人分別向其他行為人聯絡，間接地形成共同實行的意思的，也存在共同實行的意思。 13、甲準備好*葯後放在自己的書架上，打算在乙到訪時給乙喝，但在乙到訪前，甲的女兒丙誤當飲料喝了毒藥。甲的行為成立故意殺人預備與過失致人死亡罪的想像競合犯。 14、甲盜竊了某文物的模擬品（價值3000元），後甲將該模擬品冒充真品以30000元的價格出賣給乙。對此，甲的行為構成盜竊罪和詐騙罪。因為甲的後一行為又侵犯了新的法益。 15、保險詐騙行為都利用了保險合同，因此，保險詐騙行為都觸犯了保險詐騙罪與合同詐騙罪。保險詐騙罪的最高刑是15年，合同詐騙罪的最高刑是無期徒刑。對此，應適用重法優於輕法的原則。適用重法優於輕法的原則必須符合以下三個 條件：一是行為觸犯的是同一法律的普通條款和特別條款；二是同一法律的特別條款規定法定刑明顯低於普通條款規定的法定刑，而且，根據案件情況，適用特別條款明顯不符合罪刑相適應原則；三是刑法沒有禁止適用普通條款，或者說沒 有指明必須適用特別條款。如果刑法條文規定了「本法另有規定的，依照規定」時，禁止適用普通條款。 16、在一次走私活動中，同時走私*/品與武器的，應認定為數罪，而不是想像競合犯。 17、甲以搶劫的故意對乙使用暴力，由於乙極力反抗，甲感到害怕，為了逃走，甲繼續使用暴力將乙打成重傷後逃離現場。甲的行為構成搶劫罪未遂和故意傷害罪。甲在著手實行搶劫罪後，另起犯意實施另一犯罪行為，構成數罪。 18、對屬於自首或者坦白範圍內的行為，不能認定為立功。例如，甲向國家工作人員乙行賄後，主動投案，向司法機關交代了自己向乙行賄和乙接受甲提供的賄賂的事實，不能認定為甲檢舉、揭發了乙的犯罪行為。因為行賄人只有交代了自己向誰行賄的事實，才能認定為如實供述了自己的罪行。所以，甲的行為沒有超出自首的範圍，不能認定為立功。 19、甲持有數量較大的*品，但沒有證據證明甲具有走私、販賣、運輸、製造*品的故意與行為，甲投案後如實供述了自己持有*品的時間、數量、品種等事實，並向司法機關說明自己所持*品從乙處購買，因而揭發了乙販賣*品的事實，超出了「如實供述自己的罪行」（非法持有*品）的範圍，應認定為立功。 20、檢舉、揭發他人對自己的犯罪行為，或者協助司法機關抓捕對自己實施了犯罪行為的犯罪嫌疑人的，構成立功。如，甲因涉嫌盜竊被逮捕，在羈押期間，如實交代了自己的盜竊犯罪事實。並揭發了乙曾對自己強姦的犯罪事實，宋某應認定為立功。 立功行為雖然是針對犯罪行為，但不要求立功者檢舉揭發的是完全符合犯罪構成要件的犯罪行為。（1）揭發了他人的「犯罪行為」，事後查明他人在實施客觀危害行為時不具有責任能力的，屬於立功；（2）揭發了他人的「犯罪行為」，但他人在行為時並沒有故意與過失，而是意外事件造成的，也應認定為立功；（ 3）揭發了他人的犯罪行為，事後查明他人已經死亡的，構成立功；（4）揭發了他人的犯罪行為，但是該犯罪行為已超過規定時效的，不影響立功的成立。下列幾種情形，不能認定為立功：（1）揭發他人正當防衛、緊急避險等排除犯罪的行為的，不構成立功；（2）揭發他人實施的告訴才處理的犯罪的，不能認定為立功；（3）揭發的他人犯罪行為，不能適用中國刑法的，不能認定為立功。犯罪人實施了甲、乙二罪，並就乙罪成立自首，到案後又有重大立功，對甲罪可以減輕或者免除處罰；對乙罪應當減輕或者免除處罰。 21：只要出於非法佔有目的而實施殺人行為，且其後取得財物與殺人之間具意思關聯，即可認定為搶劫罪。例如，甲按照計劃在殺害乙後趕往乙的住宅取走財物的，應認定為搶劫罪。上述意思關聯還包括殺人時取得財物的意思的連續性。例如，A為了取得B的戒指而殺害B，在摘取戒指後發現了錢包，一併將錢包取走的，僅成立搶一罪。一周後，為了湮滅屍體來到殺人現場，發現錢包而將包取走的，對取得錢包的行為，應另認定為侵占罪。 22：行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所後，仍然向該被害人勒索財物的，只能認定為搶劫罪。 23：在綁架過程中，另起搶劫之意，使用暴力手段強取被綁架人隨身攜帶的財物的，應以綁架罪實行並罰。 24：在被害人失去知覺或者沒有發覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之後，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數罪併罰。 25：在公共交通工具上盜竊，下車後轉化為事後搶劫的，不屬於在公共交能工具上搶劫。 26：搶劫後的逃離行為致人死亡的，在逃走的過程中偶然遇見以前的仇人而將其殺害的，搶劫同夥在搶劫過程中因為意見分歧而相互殺傷的，都不成搶劫致人死亡，而應數罪併罰。 27：即使奪取財物的行為，使被害人跌倒摔傷或者死亡，也不成立搶動劫罪。 28：為了盜竊財物而攜帶的用於劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，不是兇器。使隨從者實施這些行為的，也屬於攜帶兇器。 29：行為人攜帶管制刀具尾隨他人，乘他人不注意時，使用制刀具將他人背著的背包劃斷，取得他人背包及其中財物的，應適用刑法第267條第2款，而不能直接適用型法第263條的規定。 30：行為人知道對方的犯罪事實，以向司法機關告進行脅迫勒索財物。儘管向司法機關告發是合法的，但依然成立敲詐勒索罪。 31：脅迫行為使對方產生恐懼心理後，對方告知警察，警察為了逮捕行為人百讓對方前往約定地點交付財物的，也應認定為敲詐勒索未遂。 32：當債務人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保護的利益，或者債權的內容未確定，債務人在民事訴訟中存在請求的正當利益，對方使用脅迫手段取得財物的，具有成立敲詐勒索罪的可能性。 33：脅迫被害人當場交付財物，否則日後將殺害被害人，或者行為人對被害人實施了沒有達到搶劫程度的暴力，脅迫被害人交付財物的，宜認定為敲詐勒索罪。行為人對被害人實施了足以抑制其反抗的暴力後，迫使其日後交付財物的行為，宜認定為搶劫罪。 34：甲、乙合謀後，由與丙相識的甲將丙騙往外地遊玩，乙給丙的家屬打電話，聲稱已經「綁架」了丙，藉以要求「贖金」的，不成立綁架罪，而成立敲詐勒索罪。 35：明顯屬於他人支配、管理的財物，即使他人短暫遺忘或者短暫離開，但只要財物處於他人支配力所能涉及的範圍，也應認定為他人佔有。 36：乙到甲家辦事，即使乙與甲一起到戶外散步聊天、短暫離開甲家、乙放置在甲家的包也由乙佔有。 37：旅客遺忘在旅館房間的財物，屬於旅館管理者佔有，而非遺忘物。再如，甲遺忘在乙家的財物，由乙佔有。 38：處於不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬於脫離他人佔有的財物；但如果A不慎從陽台上將錢包掉在該道路上後，一直在陽台上看守著該錢包時，該錢包仍然由A佔有。 39：行為人將他人從室內騙至室外，然後進入室內竊取財物的，成立盜竊罪。再如，行為人偽裝成顧客，到商店試穿高檔西服，然後逃走的，也成立盜竊罪。 40：突然使用強力奪取他人手提或身背的皮包的，使用強力奪取他人佩戴的耳環、項鏈等首飾的，在被害人將財物安放在自行車後架或者前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強力奪了財物的，都有可能造成傷亡，宜認定為搶奪罪。再如，用繩子等套住被害人自行車後輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上具有致人傷亡的可能性，可認定為搶奪罪。 41：被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠的地上，看到這一情形的甲拾起錢後逃走，甲的行為不成立搶奪罪，.宜認定為盜竊罪。 42：26歲的男青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太太王某房中,企圖竊取財物.劉某翻找財物時,聲響驚醒了王某,王某不敢陰攔,只是苦苦哀求不要拿走她的財物.劉某見狀對王某置之不理,繼續翻找錢物,最後找出現金2000元拿走，.劉某的行為構成盜竊罪. 43：行為人盜竊存摺、儲蓄卡、匯款單等債權憑證後，使用欺騙手段通過銀行或者其他金融機構的職員、郵政工作人員取得財產，導致他人遭受財產損失的，成立詐騙罪；但是，利用盜竊或者拾取的債權憑證通過自動取款機提取現金的，應當認定為盜竊罪。 44：行為人以非法佔有為目的，從火車上將他人財物扔到偏僻的軌道旁，打算下車後再撿回該財物。不管行為人事後是否撿回了該財物，均應認一為犯罪既遂。 45：住在僱主家裡的僱員，將竊取的財物藏在僱主家的隱蔽場所的，成立盜竊既遂。 46：行為人實施欺編行為，使他人放棄財物，行為人拾取該財物的，也宜認定為詐騙罪。 47：如使用仿造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費、數額較大的，成立詐騙罪。 48：通過欺騙方法使他人免除非債務的，不存在財產損失。行為人原本沒有支付嫖宿費的意思，欺騙**女使之提供性服務的,不成立詐騙罪.行為人原本打算支付嫖資,與對方實施性行為後,又採取欺騙手段使對方免收嫖資的,也不成立詐騙罪.但是,行為人向**者支付了嫖資後,使用欺騙手段騙回嫖資的,則成立詐騙.以欺騙方法取得方不法佔有的自己所有的財物的,不成立詐騙罪. 49：以欺騙方法取得對方合法佔有的自己所有的財物的,應認定為詐騙罪. 50：行為人雖然提拱了價格相當的商品,但在告知了事實真相後對方將不付金錢的場合,故意就商品的效能等作虛假陳述,使對方誤信商品的效能,而接受對方交付的金錢的,構成詐騙罪.換言之,即使行為人提供相當給付,但受騙者的交換目的基本未能實現(包括給付缺乏雙方約定的重要屬性的物品)時,宜認定為詐騙罪.行為人實施欺騙行為,導致受騙者就所交付財產的用途,財產的接受者存在法益關係的認識錯誤時,即使受者存在法益關係的認識錯誤時,即使受騙者沒有期待相當給付,也應認存在財產損失,行為人的行為成立詐騙罪. 51：欺騙他人得了肝炎,進而將藥品賣給他人的,成立詐騙罪. 52：聲稱將募捐的錢交給災民,但事實上將募捐的錢交父母的, 成立詐騙罪. 53：無錢飲食、住宿的處理。行為人到飯店吃完飯後，謊稱出去辦事藉機逃走，由於被害人並沒有因此而免除行為人的債務，即沒有處分行為，故對該行為難以認定為詐騙罪。 54：行為人實施信用卡詐騙行為，但銀行未催收的，不符合信用卡詐騙罪的構成要件；如果符合詐騙罪構成要件，則應依照刑法第266條的規定定罪處罰。再如，行為人騙取4000元保險金，沒有達到保險詐騙罪所要求的數額較大標準（5000元），對此應認定為普詐騙罪。 55：「以借打手機為名進而非法佔有」的行為，實際上屬於盜竊，而非詐騙。 56：利用他人支付憑證在自動取款機取得財物的，也成立盜竊罪。冒用他人支付憑證通過銀行職員、特約商戶職員取得他人財物的，成立（金融）詐騙罪。 57：將代為保管的他人財物單純予以毀壞的，僅成立故意毀壞財物罪。 58：本來是他人佔有的財物，但行為人誤以為是遺忘物或者埋藏物而取得該財物的，屬於抽象的事實認褒錯誤，只能認定為侵占罪。 59：沈某騎自行車到摩托車修理店，見有一輛摩托車停在修理店門口，遂起佔有之念，又見該修理店裡貨架上沒有摩托車鎖，於是問店主：「你店裡有沒有摩托車鎖？」店主說：「這裡沒有，你要的話，等一會我回去拿。」沈某便說你快點去拿吧，我要辦事去呢。「店主在沈某的催促下，離開了修理店，臨走時對沈某講：「我去拿鎖，你幫我看下店。」店主離開後，沈某騎走摩托車。在本案中，雖然沈某欺騙店主使其離開修理店，但店主並沒將財產轉移給沈某佔有，店主雖然讓沈某幫忙看店，但此時沈某充其量只是修理店財物的佔有輔肋者。根據社會的一般觀念，即使店主暫時離開了修理店，修理店中的財物仍然由店主佔有，所以沈某的行為成立盜竊罪。
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