制度的生命力在哪裡？

　　法律制度直接體現了法律所追求的價值目標以及社會的現實需求。司法實踐引導著制度的成長，歷史合理性是制度的靈魂，正當的制度是現代法治的要求。　　法律不僅是一個規則體系，而且是一個制度體系。法律制度直接體現了法律原則的精神內核、法律所追求的價值目標以及社會的現實需求，並由此而成為相應規則產生和變更的依據，可見制度於法治之重要。然而，制度之完善決非朝夕蹴就，亦非立法者單純的天才設計所能造成。清泉潺潺，端賴源頭活水，制度必須植根於實踐、具有應然和實然的正當性，才可能具有旺盛的生命力。　　個案對制度形成的價值　　許多學者承認「司法先於立法」，若以此為前提，法律制度與法律規則皆應產生於司法活動之後或之中。換言之，可以這樣認為：司法的個案促進了制度的產生和發展。個案對制度的價值因此不言而喻。在制度的具體形成過程中，個案起了重要的推動作用，制度的發展離不開實踐的土壤。　　實踐中，個案（尤其是疑難案件）常常會引發法學界的波動。前一段時間，大學生用硫酸潑狗熊事件曾一度讓司法界頗費躊躇，再早前，足球黑哨事件是否應該允許司法介入也讓法學界的討論沸沸揚揚，此兩案不僅引起了刑法學界對現行刑法制度與規則的思考和內省，而且也使法理學者進一步反思我國目前的立法制度與司法制度，如是否應當在我國的法律淵源中引入判例法等。這些基於個案的探討無疑會推動我國法律制度的發展。　　在歷史上，由典型個案的處理而導致學界的探討，進而整合法律所追求的價值、形成一項新的法律制度的情況屢見不鮮。如著名的「米蘭達規則」與沉默權制度的形成。沉默權最初起源於教會，是教士的一項特權。而這一特權最終世俗化的契機便是米蘭達案，該案中，犯罪嫌疑人米蘭達在沒有被告知他有權不回答訊問的情況下對自己的罪行供認不諱，之後，其律師據此認為本案程序不合法，要求重新審理本案。此案因而掀起軒然大波，人們對沉默權的價值、國家機關工作人員的告知義務各陳己見，而爭論的結果便是現代沉默權制度的最終確立。　　值得注意的是，推動制度發展的個案並不完全類似於砸到牛頓頭上的蘋果——好像是一種可有可無的偶然因素——因為即使蘋果不砸到牛頓的頭上，憑藉天才的頭腦，牛頓（或者其他天才）有一天也可能通過理性分析而發現萬有引力。確實，有些制度，無需典型案例的激發，也可能由偉大的法學家或立法者通過理性的思維（或直接由社會實踐）生成，但有些制度由於自身的特殊性，不藉助個案則往往是很難確立的（當然，屬於移植的除外）。如國家賠償制度，因為深受國家主權及主權豁免理論的影響，很難想像沒有具體案例的推動，國家賠償責任能夠在立法中被確立。事實上，即使像美國這樣一個經常以政府官員和公民在普通法面前地位平等而自豪的國家，也在相當長時間內適用「主權豁免原則」。美國的國家賠償制度是沿著官員個人負責到政府負責的發展軌跡逐步確立的。在1891年著名的「米勒訴霍頓」案例中法院適用了普通法原則，即政府官員對未按法律授權而做的行為必須自負其責。但該判決有著明顯挫傷政府官員主動性的危險，有關這一問題的爭論導致政府對官員負責的趨勢，也促成了《聯邦侵權賠償法》的最終面世。而且，不僅美國，其他很多國家，甚至包括成文法國家，許多重要的判例都是引發國家賠償立法的直接動因，如英國的「亞當斯訴內勒」案，法國的布朗哥案件，日本的德島遊動圓木事件等等。　　可見，制度不是在純粹的靜態中產生，而是在靜態與動態的結合中生長與發展的。在法律理論與實踐中，有必要增強對個案的重視，通過對典型案例的研究，使現有的法律知識受到活的社會現實的檢驗，並引導法律制度的成長。　　歷史合理性對制度形成的制約　　一項制度之所以能夠形成並存在，是因為其具有正當性。而如何論證這種正當性，則是頗有爭議的。實證主義法學家傾向於在法律規則本身的體系範圍內尋求制度與規則的正當性，如按哈特的解釋，法律是一個規則的等級效力體系，一種規則和制度的正當性來源於它們上一級的規則和制度，以此類推直至最高。然而，二十世紀後，特別是二戰後，這種觀念受到很大的衝擊，人們認識到制度的正當化應「與法的一般性價值範疇乃至社會常識有著密切的關係」。這無疑是一種寶貴的看法，誠然，制度之所以被承認具備正當性，必然有一前提，即這一制度必須滿足當時社會佔主導地位的價值觀念，否則，這一制度必不能長久。　　同時，由於法律追求的價值目標不斷變動，因此，正當化不是一勞永逸的，它必須不斷接受實踐理性的檢驗。在這一意義上，正當的制度只能逐步建設和改進。顯然，這些都表明：制度必須（也只能）具備歷史合理性，即它應該與當時社會的主流價值觀保持一致。現實中，特定製度的存廢實際上都與其是否具備歷史合理性有關。如一度被討論得熱熱鬧鬧的審判委員會制度，正是由於同我國目前司法體制改革有相悖之處，才廢止呼聲日高。然而，在建國初期，由於鞏固政權的需要，大批政治素質過硬但法律素養較為欠缺的革命幹部被任為法官，在這種情況下，為了保障司法公正，也為了讓諸多業務不熟的法官們有求助的可能，我國形成了審判委員會制度。這一制度在當時，顯然是合理的，有其存在的價值。因此，在法治建設中，必須立足實踐，考察社會合理性的需求，並以此作為對制度進行評價與處理的依據。歷史合理性是制度的靈魂，正當的制度必是應然與實然的結合。　　理性對制度的意義　　如前所述，制度植根於社會，但人類的理性對制度的最終確立仍有著不可估量的作用。一方面，潛存於實踐中的合理性因素要轉化為現實的法律制度，必須通過理性的演繹與歸納最終才能確立，如通過立法的方式確立；另一方面，在合理範圍內，理性是有一定建構功能的。憑藉知識和智慧，法學家或立法者可能構築一些符合實際的精妙的制度，而不必坐待這些制度有朝一日從實踐中噴薄而出。這對制度的發展是極為必要和有益的。實踐中，這樣的先例也是不勝枚舉。（轉載自檢察日報）

更新日期：2002-7-23