儒家「中道」的法思想及其普世價值（中）

儒家「中道」的法思想及其普世價值

俞榮根

（西南政法大學教授、博士生導師）

文章來源：《當代儒學》第三輯，廣西師範大學出版社，2013年1月。

（接上）

5、德主刑輔：綜合為治之「和」

在禮法體制下，古人論治國方略，總是「德禮政刑」並提，或「禮樂刑政」兼備。孔子曾說過「為國以禮」的話，先秦儒家都重禮。若以為儒家「為國以禮」，就必定排斥以法治國、以刑治國，這至少是一種誤解。其實，「為國以禮」作為一種治國原則和主張，它包含著兩對中國古代法的範疇關係：一是禮與法、德與刑；一是人與法。儒家答案是：禮法並用、德刑相濟，但德禮高於刑罰；賢人與良法並重，但賢人更重於良法。賢人就是德禮的人格化。所以兩對範疇可合二為一，這就是德禮為主、刑罰為輔的治理模式。

孔子云：「道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。」（《論語·為政》）由此奠定了儒家德禮優於政刑，德禮為主、為本、為體，政刑為從、為末、為輔的治國理論或原則。孟子論仁政，強調「明人倫」、「教以人倫」，同時又指出，「徒善不足以為政，徒法不能以自行」，應趁「國家閑暇」之時，「明其政刑」[25]。荀子極言「隆禮」，又講「重法」，把這一治國之道編成通俗易懂的歌曲：「治之經，禮與刑，君子以修百姓寧。明德慎罰，國家既治四海平。」（《荀子·成相》）孔、孟、荀的這些主張，漢儒總結為「德主刑輔」，成為古代社會長期標榜的治國原則和法制模式。漢代大儒董仲舒在「陽尊陰卑」的觀念基礎上，提出以陰陽學說為外殼的德刑關係說：陽為德，陰為刑，陽為賞，陰為罰，陽為生，陰為殺，陽為順，陰為逆，陽為經，陰為權。他說：「陽為德，陰為刑，刑反德而順於德，亦權之類也，雖曰權，皆在權成。……經用於盛，權用於末；以此見天之顯經隱權，前德而後刑也。故曰：陽，天之德，陰，天之刑也。」（《春秋繁露·陽尊陰卑》）他反覆強調「天道」的本性是「好德不好刑」、「尊德而卑刑」（《春秋繁露·天道無二》）、「親陽而疏陰，任德而不任刑」（《春秋繁露·基義》），因而，君王、聖人也應與此相應，「多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑」。德主刑輔的思想不斷發展、積澱，到唐代寫入法典，成為法定治國方略和原則。《唐律疏議》以「德禮為政教之本，刑罰為政教之用」兩句膾炙人口的法制格言將其作了總結性概括。

若從社會控制、犯罪的預防和矯治的角度來看，德禮為主、法刑為輔帶有古人所謂的「標本兼治、重在治本」的政治辯證法，未嘗不是一種古老而樸素的綜合性犯罪控制學說。

在禮法、德刑關係中還涵攝著一個人與法的關係問題。重德禮、行德教和禮教，自然需要賢人治國。不然，「為上不正」焉能「正人」！所以，孔子要求「舉賢才」（《論語·子路》），認為「為政在人」；孟子強調行仁政必須「尊賢使能，俊傑在位」（《孟子·公孫丑上》）；荀子更是疾言「有治人，無治法」（《荀子·君道》）。他們所謂的「賢人」、「治人」，都應當是遵禮守法的典範，如此方能德高威重，治國安邦。因此，儒家重視賢人、「治人」，倒不見得是不要法律和刑罰。後人將儒家的這種主張概括為任人與任法結合。

「禮樂刑政」、「導德齊禮」、「德主刑輔」、任人與任法結合的治國原則，含有原始的綜合治理和社會控制學說的合理因素，也含有重視官吏道德素質，把法律強制與德禮教化結合起來的積極價值，體現了綜合為治之「和」。從總體上說，這是儒家仁學人道主義、民本主義的產物。正因為儒家重人，倡導「仁者愛人」，倡導民本政治，所以在治國措施和方針政策上邏輯地重視德禮教化，反對不教而殺、不教而罰，以及一味的嚴刑酷法和刑罰懲辦主義。

6、罪刑法定與非法定：定罪量刑之「和」

罪刑法定無論是作為一種學說還是作為一種法律制度，均成就於西方近代。從學說而言，它興起於對中世紀封建制度下罪刑擅斷的批判之中，是17、18世紀資產階級啟蒙運動的思想成果之一。從法律制度而言，首明於1789年法國《人權宣言》[26]，再定於1791年《法國刑法典》[27]，後為越來越多國家所仿效。

罪刑法定的基本含義是「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」。它可分解為以下主要原則：（一）不溯及既往，亦稱禁止事後法；（二）刑事立法必須清晰明白，刑法規範以成文法而不是以習慣法的形式公布；（三）禁止類推；（四）法官應當嚴格解釋，其解釋必須符合法律的本義。據此反觀中國傳統法制，確不存在嚴格意義的罪刑法定主義。

中華法系在儒家中道、中和、中正、和合思想的指導下，到處存在著亦此亦彼、由此達彼、由彼通此的經權政治和法律藝術。諸如，上文所說的成文法與不成文法共存共榮、任人與任法兼顧兼容、德禮與刑罰相輔相成等等。本節所要揭示的是中華法系在定罪量刑中「本其事」與「審其情」的綜合運用，形成罪刑關係的既是法定的又是非法定的。這是其「中道」之法的又一重要表現。也就是說，中國古代法在罪與刑的關係方面既不是罪刑法定的，也不是罪刑非法定的，而是法定又非法定，非法定又法定，是法定刑與非法定刑的衝突、融合與和諧的一種狀態。

《左傳》載，昭公六年，即公元前536年，子產執政於鄭，「制參辟，鑄刑書」，晉上大夫叔向聞訊，寫信嚴辭責備，內稱：「昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也」。（《左傳·昭公六年》）戴炎輝先生以為，鄭子產鑄刑書是「罪刑法定主義」的表現，而叔向反對子產刑書則是主張一種「非法定主義」的刑罰原則[28]。「議事以制」的「議事」，王引之釋為「度事之輕重」。這裡的「輕重」，不光是指犯罪所造成的客觀損害的輕重，也包括犯罪者主觀惡性的輕重，即漢人所謂的「本其事而原其志」（《春秋繁露·精華》）。這種罪刑原則，古人稱之為「原情定罪」，或「論心定罪」。它是中國法文化中一個十分古老而悠久的傳統。

魯庄公10年（公元前684年），齊魯長勺之戰，魯以少勝多，以弱勝強，成為歷史上十分有名的一次戰爭。著名的「曹劌論戰」就發生在這次戰事之前。曹劌告誡魯庄公，你的「衣食所安，弗敢專也，必以分人」只是「小惠」；你所謂的「犧牲玉帛，弗敢加也，必以信」只是「小信」。這些「小惠」、「小信」都不足以讓老百姓為之死戰。最後，魯庄公說到，自己遇到「小大之獄，雖不能察，必以情」，曹劌這才首肯，說：「忠之屬也，可以一戰」。（《左傳·庄公十年》）「必以情」，《國語·魯語上》作「必以情斷之」，可見是「原情定罪」之意。這說明，以情斷獄才能取悅民心，使老百姓在戰爭中赴湯蹈火去爭取勝利。

然而，罪刑關係的法定化已是當時的一股潮流。發展到秦律，就連盜採不值一文錢的桑葉的行為，也要判處30天苦役，而不問是初犯、重犯，也不問有無悔改表示。同時，秦律嚴格規定了法律的司法責任，對不依律斷罪的司法官要追究刑事責任。為此，秦律中設有「失刑罪」、「不直罪」[29]、「縱囚罪」[30]等，這明顯具有保障罪刑法定原則的立法意義。但這裡所謂的秦律的罪刑法定原則，是僅僅從其各級司法官吏在判刑時必須遵循律條這樣一個極其有限、極其微觀的角度來說的，如若就其法制和司法制度的整體而論，則仍然是皇帝個人意志的罪刑擅斷。

漢承秦制。在量刑上，也要求司法官吏嚴格以律斷罪。漢高祖劉邦曾下令：「獄之疑者，吏或不敢決……自今以來，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官。二千石官以其罪名當報之，所不能決者，皆移廷尉。廷尉亦當報之。廷尉所不能決，謹具為奏，傅（附）所當比律令以聞。」（《漢書·刑法志》）這就是說，縣道等下級官吏斷獄必須遵守嚴格的法定主義，不得比附；廷尉可以提出比附建議，但最終裁斷權在皇帝。

但正如古人所說，律條所定有限，而犯罪之情偽無端。機械的對號入座式的所謂法定主義完全擯棄了犯罪的各種複雜性，又與秦代的嚴刑峻罰相迭加，在司法實際上必然導致苛刻而弊端叢生。由於秦王朝的短命而亡，漢人反思其教訓，也把放棄「哀敬折獄」作為秦政的一條失誤。於是，又有了「議事以制」、「原情定罪」的傳統的復興。

漢代的原情定罪，亦稱「原心論罪」、「論心定罪」等，是「《春秋》決獄」或「經義折獄」的一項基本原則。其實質，是強調在斷獄中必須追究犯罪的主觀動機，如此，必然會放棄法律明文而使用比附、類推的定罪量刑方法。如《鹽鐵論》中竟說：「故《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違於法者免，志惡而合於法者誅。」（《鹽鐵論·刑德》）違法犯罪的行為人只因其主觀動機「善」而可以免於懲罰；而並非違法的行為人卻只要被認定為主觀動機「惡」就可能被誅殺。這就有些不顧法律和犯罪的客觀事實了。於是，「論心」變成了「誅心」，非法定主義抬頭。

秦漢兩代，在中央集權、君主專制制度相承相沿的大格局下，對基層官吏的刑事司法層面，恰好形成了兩端：秦代實行嚴格的依律斷罪；漢代允許以經義比附、類推定罪量刑。前者屬法定原則，後者屬非法定原則。於是，總結兩端的歷史經驗和司法實踐，形成相反相成和合一體的罪刑關係理論的時機成熟了。《晉書·刑法志》完成了這個任務。

晉武帝泰始四年（公元268年），頒行《泰始律》，明法緣張裴注律，提出了一個適用法律的原則：「論罪者務本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠取諸物，然後乃可以正刑……」這裡講的「論罪者」應「本其心」、「審其情」、「精其事」，所主張的就是在奉行晉律的大前提下，具體斷獄論罪時還應「議事以制」、「原情定罪」。

張斐所主張的，是罪刑法定與非法定的和合。但他沒有說明怎樣實現這種和合，哪一級官吏必須嚴守法定刑，哪一級官吏可以搞非法定刑。這些問題是劉頌進一步解決的。

劉頌在晉武帝時為廷尉，晉惠帝朝升任三公尚書，對刑名律學有獨到的研究和見解。在司法方面，劉頌分出了三個層次：

法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。

……使主者守文，死生以之，不敢錯思於成制之外，以差輕重，則法恆全。事無證據，名例不及，大臣論當，以釋不滯，則事無閡。至如非常之斷，出法賞罰，若漢祖戮楚臣之私己，封趙氏之無功，唯人主專之，非奉職之臣所得擬議。

「主者」，指主司官吏，他們執法斷獄必須嚴守律文；「大臣釋滯」，是說像劉頌這樣的廷尉、三公尚書才有權「議事以制」，運用法理、經義解決疑難案件；「人主權斷」，即皇帝有任心裁量、生殺予奪的擅斷之權。質言之，法吏實行嚴格的罪刑法定，大臣可以罪刑非法定，人主可以實行罪刑擅斷。這樣就形成了一個三者互補互濟的執法體制。至此，中國古代司法中罪刑關係的理論格局基本定型。

總之，在中國古代的罪刑關係理論方面，不存在佔主導地位的罪刑法定主義或非法定主義，而是法定主義與非法定主義共存、兼有，但兩者並非自相矛盾，或相向對立，而是有機地整合在一起的，是個和諧體，故曰「和合一體」。

以撰寫7大卷《中國科技史》巨著聞名於世的李約瑟博士，對中國古老的撲朔迷離的禮法文化也有著獨具慧眼的見解。他寫道：「中國人有一種深刻的信念，認為任何案件必須根據它的具體情況進行裁決，也就是說，就事論事」。[31]這是對依「律令正文」、「議事以制」、「原情定罪」制度和原則的恰當的文化學詮釋，也是對中華法系特點的一個宏觀而又準確的把握。確實，若從幾大世界性法系的比較上來談中華法系的特點，完全可以捨去它如何罪刑法定又如何非法定以及兩者如何和合等等細節，那麼，作為中華法系在罪刑關係方面的特點，就是「就事論事」了。

7、「無訟」：法律生活之「和」

孔子說：「聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。」（《論語·顏淵》）《大學》在引用孔子的這一名言後加了一個解釋：「無情者不得盡其辭，大畏民志，此謂知本。」對孔子「無訟」名言和《大學》的解釋，歷史上和當下都有不同理解，歸納起來，無非兩種類型。一是將「無訟」理解為司法審理原則、方法和藝術。指審理具體案件時，司法官公正辦案，曉之以理，動之以情，威之以法，使理虧的一方不敢花言巧語妄訟，最後主動撤訴，或雙方調解，歸於「無訟」。二是將「無訟」理解為社會理想。認為《大學》所謂的「知本」之法，是使那些在客觀實情中不佔理的人不能恬不知恥地欺矇妄訟，使民眾內心感到敬畏，人人都有「知恥」之心，「知恥」而有「誠」，而有「忠恕」，而能推己及人，將心比心，「己所不欲，勿施於人」（《論語·顏淵》），哪裡還會妄訟？！這樣「和為貴」的「知本」建設，無疑是一個長遠的理想。這兩種理解都歸之於一個目標；實現「無訟」的法律生活之「和」。

「無訟」思想在長期的歷史積澱中形成重調解、賤訴訟文化心理。「閭里不訟於巷，老幼不訟於庭」的和諧恬靜生活，是傳統社會的追求。

調解息訟是官方實現「無訟」手段與方法。據說孔子在擔任司寇時，曾將相訟的父子關押拖延三個月，教以父慈子孝道理，使其自動撤訴。明朝有位松江知府趙豫，到任以後，凡是有人來打官司，他第一句話就是：「明日再來」。相訟者回家後或細加思忖，或再作利弊權衡，或經親友族人相慰相勸，明日或許就不來了。對趙知府的這一「息訟」高招，百姓笑稱「松江太守明日來」。南宋思想家陸九淵知荊門軍時，每遇父子兄弟間的糾紛，總是以「綱常禮教」來開導，使他們重歸於好。二十四史中，那些調解有方、息訟高明者被譽為「清官」、「廉吏」。就是包拯、海瑞等，也將治下無訟或少訟作為自己的理想。明代，各鄉設有「申明亭」，由鄉里老者調處民事糾紛，不願和者，才准予告官，官府受理後，仍然先要調解，調解被法律規定為民事訴訟的前置程序。

民間，由「無訟」而「賤訟」成為普遍心理。官府傲慢和貪婪、昂貴的訴訟成本，進一步加劇了這種心理。「些小言詞莫若休，不須經縣與經州，衙頭府底賠茶酒，贏得貓兒賣了牛」；「居家戒爭訟，處世戒多言」；「但存夫子三分禮，不犯蕭何六尺條」。這些口耳相傳的俚諺正是這種心理的生動反映。百姓雖然在觀念上刻意迴避訴訟，但是爭端是客觀存在並亟待解決的，這就需要尋求其他的爭端救濟路徑。古代農業自然經濟，以血緣為紐帶的聚族而居和世代毗鄰的地緣關係和熟人社會，為中國民間調解提供了豐腴社會文化基礎。一般的家庭、鄰里糾紛，在親鄰、族長和鄉保主持下鄉鄰調解和宗族調解，往往收到和息的效果，使大量的民事糾紛不形成訟案、不經過衙門就得到了解決。有的民事糾紛即使一方訴於官衙，鄉黨族長也有搶先調解成功即請求銷案的情況。安徽桐城《祝氏宗譜》中規定：「族眾有爭競者，必先鳴戶尊、房長理處，不得遽興訟端」。這種民間調解不但成本低廉，效力久長，而且不傷和氣，保全了家族、村社的榮譽，也受到朝廷和各級官府的鼓勵。民間的調解成為「無訟」思想的一個積極成果。