姚輝：關於民間借貸若干法律問題的思考

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本文摘編於姚輝：《關於民間借貸若干法律問題的思考》，《政治與法律》2013年第12期。本文為其刪減版，注釋已省略，內容也進行了精簡處理，完整版歡迎點擊閱讀原文查看。

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〔作者簡介〕姚輝，中國人民大學法學院教授，博士生導師，教育部人文社會科學研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心執行副主任，《判解研究》雜誌執行主編。中國民商法律網授權學者。

摘要：金融機構之外的企業間借貸與一般意義上的民間借貸在行為性質方面並不具有明顯的差異性，應當有條件地承認企業之間的借貸關係有效。對於超過法定四倍的利率應當根據超過法定標準利息的程度而課以不同的法律責任。在刑民交叉案件的處理中，不宜簡單地以借貸行為涉嫌犯罪而一概認定借貸或擔保合同無效。

關鍵詞：民間借貸利率；合同效力；刑民交叉；

隨著市場經濟的迅猛發展，我國金融體系的一些固有弊端逐漸暴露，投資渠道相對狹窄與雄厚民間資本缺乏出路的矛盾不斷顯現。尤其隨著商業銀行集約化經營趨勢的逐漸加強，中小微企業融資愈發艱難，資金供需矛盾日益突出，導致民間借貸這一傳統的融資方式近年來獲得了迅猛的發展，呈現出借貸主體多元化、借貸金額大額化、借貸用途經營化、借貸利率高息化、借貸方法隱蔽化、借貸手續靈活化等諸多特點，也由此引發了理論和實務上的諸多法律問題。

一、關於民間借貸主體

「民間借貸」並非一個具有嚴格教義學上定義的法律概念。大多數學者認為，「民間借貸是指公民之間、公民與非金融企業之間以及非金融企業之間的資金借貸行為。」但實務操作中，司法部門與行政監管部門對「民間借貸」這一概念的範圍的理解明顯存在差別。例如，按照1991年最高人民法院下發的《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監管部門所掌握的標準是，凡商業銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬於民間借貸，其中既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業之間的生產經營性借貸。就企業間的借貸而言，既包括具備金融從業資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業間的借貸，也包括不具備金融從業資質的企業之間的資金拆借行為。

我國現行立法禁止企業之間進行資金拆借，對此，有必要重新予以檢討。首先，企業間借貸與一般意義上的民事民間借貸在行為性質方面並不具有明顯的差異性；其次，必須意識到，當今社會借貸關係更多地體現為發生在企業之間或企業與個人之間的借貸關係。至於經政府主管部門批准設立的融資租賃公司、典當行、小額貸款公司等非銀行業金融機構法人及其分支機構，通過租賃、典當、小額貸款等形式進行資金融通的行為，在實踐中均已普遍被認為屬於合法的民間借貸。

現行的司法解釋、部門規章以及審判實務中的做法，認定企業間借貸即拆藉資金為無效法律行為。在司法實踐中，法院基本上會將企業間的借貸或變相借貸行為認定為無效合同。但是對於這種判定和實際效果，爭議之聲一直不絕於耳。而最高人民法院近年來終審的若干案件中，對於此類案件的處理也漸趨靈活，有些地方法院甚至已經在該問題上作出突破。

筆者認為，認定合同無效，應當以法律規定為依據。民間借貸是一種合同法律關係，我國《合同法》第52條明確規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。而目前認定民間借貸行為無效的，均屬行政規章，而非法律或行政法規。事實上，企業將自己的盈餘資金出借給中小微企業，幫助其解決生產經營所急需的資金，既可以利用自己的資金進行調劑餘缺，實現部分收入，也有利於解決中小微企業融資難、融資貴的問題；既促進各自企業的發展，又增加社會財富。從社會現實來看，一些企業之間為規避企業之間資金拆借無效的規定，往往會採用形式多樣的規避法律的行為。尤其是當投資性民間借貸不為法律認可時，一部分非法的「地下錢莊」、「資金捐客」便會應運而生，更容易積聚風險、誘發危機。因此，應當採取措施拓寬民間融資渠道、搭建民間借貸平台。企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營之急需，約定的利息又不超過國家法定同期銀行貸款利率上限，且用於合法經營目的的，應認定有關法律行為有效。

二、關於民間借貸利率

借貸合同利率的意思自治屬性與國家監管之間天然具有內在的緊張關係。如果利率規定過低，則民間投資動力不足、規制難有成效；如果規定過高，則可能導致民間資金盲目衝動、異化發展。

1991年最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條明確「民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護」。「四倍紅線」的利率上限自此得以確定並沿用至今。「四倍紅線」這種一刀切的作法確實在一定程度上使法院在裁量尺度把握和統一執法上更為便捷。然而民間借貸利率水平的影響因子非常複雜，固守「四倍紅線」，有刻舟求劍之嫌。中國人民銀行決定從2004年10月29日起進一步放寬金融機構貸款利率的浮動區間，金融機構的貸款利率原則上不再設定上限；隨著我國利率市場化改革進程的推進，今後中國人民銀行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策勢必受到衝擊。

在現行的以四倍基準利率作為利息的保護標準的情況下，實務上一個較為突出的疑惑是，對於借款人已支付完畢的超出四倍利率標準的利息，借款人可否要求就超出部分折抵本金；如果借款人以不當得利為由主張返還，法院應否支持？筆者個人認為，在市場經濟中，當事人自主從事民事行為並對其後果負責，享受權益，承擔風險。如果完全出於自己的實際需求按照合同自願原則基於真實的意思表示簽訂了借貸合同，並約定了高於四倍利率標準的利息，此種情形並不違反法律的強制性、禁止性規範，也並不能被認為違反公序良俗原則。如果當事人確實通過簽訂約定利率高於四倍的借貸合同解決了資金的一時之需，事後反悔主張無效可能有違誠信原則。

對於最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條中所說超出四倍限度的利息「不予保護」，筆者認為，如果借款人在合同中約定了高於四倍的利息，其後一方當事人以違反法律規定為由拒不履行超出部分，另一方當事人起訴的，人民法院當然不應當支持高出的部分。但是，如果當事人不存在乘人之危、脅迫、欺詐等情形，自覺自愿地履行了超出四倍的約定利息，嗣後又反悔，並向法院起訴要求判定這部分給付無效的，則不宜支持。我國台灣地區「民法」第205條規定:約定利率超過周年20%者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。這種做法可資借鑒。最後，如果確實存在乘人之危或脅迫等情形的，當事人可以通過行使撤銷權主張撤銷約定利率過分高於利率標準的借款合同。

在民間借貸案件的處理中，高利貸是一個無法迴避的問題。對於超過法定四倍的利率究竟課以什麼樣的法律責任，仍然需要認真加以研究。我國香港地區《放債人條例》對於高利貸規定了兩檔法律責任，「實際利率超逾年息48%」的，推定該宗交易屬敲詐性；而「實際利率超過年息60%」即屬犯罪。這種按照所違反的不同層次的利率限制而承擔不同性質法律後果的做法，可供內地的立法參考借鑒。我國審判實踐中，能否根據超過法定標準利息的程度而對當事人課以不同的法律責任，有必要儘快予以研究落實。

三、關於民間借貸中的刑民交叉案件

作為民事主體之間資金融通的基本方式，借貸關係首先且主要應歸屬於民法的調整範疇。但是，由於民間借貸行為存在交易隱蔽、監管缺位、法律地位不確定、風險不易控制等特徵，有些甚至以「地下錢莊」的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪充斥其間，而當借貸行為逾越法律的邊界，觸及刑罰領域，則除有關罪與非罪的討論外，「刑民交叉」亦是其中無法迴避的議題。

刑民交叉案件的處理，歸納起來主要包括刑民程序的協調與實體責任的確定兩個方面。其中，前者主要涉及訴訟模式的選擇，即究竟應該「先刑後民」，還是「先民後刑」，抑或是「刑民並行」；後者則以刑民交叉案件的定性和類型化為出發點，確定刑事和民事兩種責任及二者之間的關係，在民間借貸案件中，即主要體現為構成非法集資等犯罪時，借款合同、擔保合同的效力判斷問題。

就訴訟模式的選擇而言，作為傳統，在刑民交叉案件處理中普遍採取的「先刑後民」做法雖至今仍獲堅持，但其實早已飽受爭議。刑事程序的前置介入，有可能在一定程度上會構成對民事權利救濟的阻礙；尤其是在一些沒有最終偵破或者犯罪嫌疑人逃逸，或者因為其他各種原因遲遲得不到審理的刑事案件中，由於刑事程序的阻滯，受害人的民事救濟權利往往無法得到滿足。而若僅就規範與裁判的一般邏輯來講，似乎應以「先民後刑」為原則更為恰當。在刑民交叉案件中，刑事程序的前置進行，對於提高民事審判的效率，促進對當事人民事權利的保護也並非沒有貢獻。刑事部分確認的事實可以成為民事裁判的預決事實並作為直接使用的證據。其實，正如學者所言，對於刑民交叉案件，無論是實行「先刑後民」、「先民後刑」還是實行「刑民並行」都有其合理性。

針對民間借貸案件中的刑民交叉問題，有論者提出，對單個民間借貸合同效力的判斷完全可通過民事訴訟程序進行，對照合同有效的要件對民間借貸糾紛作出處理，並無必要等待刑事程序的終結。雖然在實際做法上還存在較大的分歧，有的在審理民間借貸糾紛案件時，如果相關刑事判決已經生效，且訟爭借款已被刑事裁判認定為非法集資犯罪事實的，為避免刑事、民事判決矛盾衝突，就原則上認定借貸合同也無效。但也有的認為，即使借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定其有罪，民間借貸合同也並不當然無效。認定合同效力，應當根據當事人的意思表示、借貸行為本身是否違法以及是否具備《合同法》第52條規定的情形，不能單憑刑事部分的有罪來認定。較為典型的類型，是關於非法集資犯罪中，借款合同和擔保合同的效力判定，以往學說與裁判上的態度皆傾向於否定，認為「借款人已經構成了犯罪，合同就不可能有效，否則，刑法和民法之間就存在衝突，兩者應該是非此即彼的關係，有效就不能構成犯罪，犯罪就不能有效」。至於因參與非法集資活動受到的損失，則主張該由參與者自行承擔。

實踐中，人民法院一般以非法集資形成的借款合同是非法合同為由，不受理非法集資活動引發的訴訟。這一立場在當前也面臨著不少的爭議與指責。反對者認為，刑法規範一般不直接調整私法行為，其中的強制性規定只是對某類犯罪行為進行規制，本身並不規定私法行為的效力，故刑法規範中的強制性規定往往不能直接援引作為確定合同效力的依據，需結合其他規範加以解釋。而就實際效果來看，如果單以事後被認定為集資犯罪，就推翻前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會壓抑民間融資。

綜上可知，承認借款合同、擔保合同的效力與非法集資犯罪構成的判定之間存在衝突，是否定合同效力的主要原因所在。而以事實來觀察，二者是否存在衝突卻仍不無疑問。合同與犯罪二者所評價（或適用）的對象並非一致，前者針對的乃是單個借款行為，後者則旨在評價向數個「不特定人借款」的行為。而對於法律評價（或適用）而言，評價（或適用）對象的差異性，也就自然否定了評價結果之間衝突的可能，即便這兩個結果是完全相悖的。因此，不宜一概認為非法吸收公眾存款的犯罪事實必然導致借款合同和擔保合同的無效。

四、結語：建立和完善民間借貸的法律規制

目前，可供企業與個人直接融資的渠道較為有限，在信貸投放緊縮的大背景下，衍生於正規金融體系之外的民間借貸發揮了巨大的作用。我國《合同法》第十二章「借款合同」主要規範的是銀行業金融機構的借貸行為，而對於非銀行金融機構的資金融通行為，目前還沒有統一的法律規定。非銀行金融機構之間以及其與自然人之間因借貸發生爭議後，法院在糾紛裁判上面臨著法律適用的諸多難題。因此，對於非銀行金融機構通過租賃、典當、小額貸款等形式進行資金融通發生的糾紛，應當予以正確對待和處理。不容否認的是，民間借貸在一定程度上解決了部分社會融資需求，增強了經濟運行的自我調整和適應能力，有利於多層次信貸市場的形成和發展。然而近幾年來，民間借貸糾紛也呈現出快速增長的勢態。民間借貸組織的主體地位、民間借貸合同的效力認定、民間借貸利率的法律管制問題、網路借貸平台的風險控制以及民間借貸交易的信息監測等問題日益突出。特別是局部地區的民間借貸危機的集中爆發，不僅擾亂地方金融秩序、影響區域經濟發展，也給局部地區社會和諧穩定造成衝擊，給司法機關增加了巨大的辦案壓力和審判難題。對於民間借貸的諸多亂象，需構建一個綜合監管的制度體系。就法律規制而言，應當針對借貸主體、利率，為正常的民間借貸構建一個合法的活動空間，同時明確行為規範和法律後果。這樣才能有利於及時化解矛盾，統一裁判標準，進而引導民間借貸朝著健康有利的方向發展。