【你來挑錯我發紅包】法律的形而上學辭彙表

權力

使一個人的意志屈服於另一個人的意志的一種無形的力量，一般與某種正式的組織有關。

棄權

一個人對一件事或一個行為的正當性或正確性失去判斷能力時表現出來的行為。

理智

一個人根據自利的原則，對一件事能權衡利弊而相機抉擇時的精神狀態。

理性

群體精神的成熟狀態，對非自然現象及其規律性的認識狀態。

良心

人區別於其他動物的自然屬性的一種動物屬性。

良知

一種後天的條件反射，受專業知識和經驗熏陶而形成的對是非進行即時判斷的直覺反應能力。

民憤

一個民族或社會中的大多數人情緒激動時共同發出的一種聲音。

民意

選秀比賽中善良無知的少女，不知才智展示背後的潛規則。政府決策或政治秀中常用的方法，民主制度中必不可少的裝飾，常常被有權勢的人利用。

情理

對人的不法行為或不道德行為進行辯解的最後防線，依據的原理一般是人的動物本性或社會屬性。

公平

人相對於人的屬概念，一個人通過對比與其環境和條件相當的人的得失來判斷自己的得失或獲得心理平衡的移動坐標。

平均

數學概念。一個語言能力差的人，經常錯誤地用來表達法律哲學中的分配問題。

公正

政治中的常用辭彙，用來表達一種制度或規則的合理性。

合理性

說明一般人的生活經驗或常識的關聯性與相容性的大小。

平等

人相對群體的種概念。一個人與其他人是否屬於一個種群並受到相同對待的自然狀態和精神狀態，與人的外在條件無關。法律和制度可以為人與人的平等創造條件，但並不是充分條件。例如，美國可以廢除奴隸制度，但不能廢除種族歧視；我們可以廢除「三從四德」的家族制度，但不能廢除婦女歧視。

正義

就像上帝的畫像，或國人崇拜的神祇，每個民族膜拜的神或有差異，每個民族、國家的正義觀也有所不同，唯一的共性是，人永遠無法看到神的真相，神永遠無法被證明，永遠無法被精確描述，正義也是如此。人可以祭神，但幸福和諧的生活需要靠自己創造，人可以祈求正義的昭示，但正義存在於每個人自己的心中。沒有神，不祭神，有得活，沒有正義牌坊，單憑自己的良知亦可。

主義

其實就是一種思維方法的形而上學叫法。例如說社會主義與資本主義：社會財富按勞動原則的方法來分配，可以說是社會主義，社會財富按資本佔有原則的方法來分配，可以說是資本主義。其他，如絕對主義與相對主義，人本主義與官僚主義等等，均可依此類推。

物

德國哲學家康德說本身沒有自由的東西，即可稱之為物，例如戴銬鏈的奴隸。其實，有自由但沒有意志的東西也可稱之為物，即便是人，就算給他自由，如果沒有自己的意志，也就淪為物，還省去戴銬鏈。

正確

描述是非的標準，不是判斷公正與正義的標準，反義詞為錯誤。

人

行為的主體，服從責任法則。康德說人最適合服從於給自己訂立的法律，或服從於給自己與別人共同訂立的法律，否則，便是動物的一種。

權利

引用康德的說法，即指一個人表達自己意志或意願之行為的可能性，且當這種可能性與其他人表達自己意志或意願之行為的可能性相協調一致的時候。

義務

對自己強加給自己承諾，或法律強加給自己責任的服從。

自由

1765年，布萊克斯通定義自由為移動的權能，即改變環境或憑自己的愛好直接遷徙到任何地方的權利，以及非經正當法律程序，不受監禁或拘禁的權利。到十九世紀，美國法院擴大到訂立契約的自由及言論自由。現在看來，自由更主要是人的一種精神狀態，說明人支配自己的意志的強弱，與人行為本身無關，與人外部的環境有關。

自由分為四個層次，無社會自然狀態下的自由，無政府狀態下的自由，有政府無權利保障下的自由，有政府有法治的自由。與之相關的正向關聯詞為權利、法律、意志，與之相關的負向關聯詞為政府、權力。

原罪

宗教概念，也可以用來討論道德問題，但不要同現實中法律上罪的概念歸為一類。罪是法定的，沒有道德的模糊性，是一個非此即彼、非黑即白的概念。當代的一些經濟學家喜歡用「原罪問題」來討論國人財富積累的合理性，其出發點也許是好的，但反而容易動搖民眾對現行社會秩序的信仰。

司法獨立

中國當代著名法律學者賀衛方對司法獨立性的研究情有獨鍾。賀衛方是個傑出的學者，據說他堅決不做律師或不為具體的當事人提供收費的法律諮詢，這恰恰是他作為一個法律學者的欠缺之處，說明他在實踐層面並不會「游泳」，他對法律運行的實際機理認識缺乏執業律師的切身感受。

我的問題是，獨立是一定有參照物的，他的參照物無疑是行政權或黨權，也即不受行政權或黨權的制約。中國目前的現實在於，首先，黨權通過人事決定權起作用；其次，黨權通過意識形態起作用。在互聯網時代的今天，資訊及教育開放後，後者的作用已經逐漸弱化，真正起到作用是人事決定權，但人事權並不會直接影響法律在個案中的運行機理，即便有這種情況也不具有普遍性。重慶李庄案就體現了這一點，即很好地驗證了行政權干預的客觀存在。但從另一方來看，個案上能夠上升為行政干預的不是普通案件，長遠看也並不是導致法律迷失的機理。因為徇私情的行政干預遵循的是另一套規則，不在此列。再次，司法獨立還要求法官精神、人格獨立。

中國司法系統是整個官僚體系不可或缺的一環，甚至法院系統本身也是一個自成體系的官僚系統，所有官僚體系的弊病都能在司法系統中體現出來，其中最為突出的一點就是中國的法官首先是一種職業，是一種謀生手段，而非社會的衛道士。許多有識之士總是說，法院是法治體系最後一道防線。這其實是錯誤的定位。如果該官僚體系腐敗滋生，整個社會都陷入金錢崇拜，法院就不可能獨善其身。在官僚體系下，法官是沒有獨立人格的，其人格被整個官僚體系吸收，其精神也不可能獨立，一是經濟上沒有獨立，法官的薪酬體系極不合理；二是客觀環境沒有獨立，法官每天看的報紙、電視與我們都一樣，不是講帝王將相、嬪妃後宮就是江湖俠義之類，國人從小耳濡目染接受的是權力崇拜和金錢崇拜，如此一來，法官又如何能夠獨立？最後才是權力不受第三方的制約。在大前提尚不完備的情況下，所謂司法獨立的結果，是司法權力的個別化，地方化，甚至是司法獨裁。

英雄觀

信仰的大眾化表現。

特權

利用公權為個別個體、群體謀取福利的權力。

榜樣

儀式的一種，在沒有宗教信仰的社會，榜樣是信仰或價值觀念傳導的媒質，扮演著類似於宗教儀式中「神的聖徒」的角色。

判決

對某一行為或事件作出的，並於生效後一定能得到遵從或實際執行的決定，與作出判決的主體無關。

判決書

法院作出的記載有法官意見的文件。

法律信仰

法學家的法律信仰與其主修的外文有關，法官的法律信仰與決定其升遷或薪酬的機制有關，律師的法律信仰與決定案件結果的法官的行為方式有關，政治家的法律信仰與法律在平衡權力過程中所發揮的作用有關，普通民眾的法律信仰與法律本身的精神有關。

初始條件

牛頓力學中的重要概念。根據牛頓定律，一個物體的運動速度，在沒有外力的作用下，由初始條件，即初速度和加速度決定。在社會公正的政治理論中，人的發展也由初始條件決定，初始條件包括人的出身、遺傳、教育水平、就業機會、政府的公共政策等。人自然無法選擇他的出身，但政府可以造就平等的教育機會、就業機會等社會條件，讓民眾平等地分享公共政策。

聖人

俗稱「剰人」，與普通民眾的需求或價值觀截然不同的僅占人口比例百萬分之二的少數人。聖人的世界不需要法律，如果法律以聖人的需求為出發點，普通民眾會拒絕遵守。

正當程序

普通法中的核心概念，也稱為程序性的正當程序，法律規則中的元規則。西方最早流傳的箴言中就有「世界上最公正的人也不允許成為自己案件的法官」的說法，這在十七世紀封建議會與王權的鬥爭中，被作為對君主權力限制的武器，其主要含義為，一個人不能成為自己案件的法官。

在封建時代，封建主或國王往往自己制定法律，又自己執行法律。然而，即使是國王也不能在涉及他自己和臣民利益的案件中擔任法官，國王自己要處在上帝和法律之下。這個原則看似十分簡單，其實很複雜。例如，在美國，治安法官的薪水來自於他們所徵收的罰款，這其實是有悖這一規則的。中國同樣也有許多有行政處罰權的機構的獎金與他們的罰款數額直接關聯。

剝奪甲方權利而授予乙方，也被稱為經濟上的實體正當程序，實體正當程序與土地所有權緊密相關。比如，剝奪甲方的財產所有權授予乙方，或未給予甲方適當補償而授予乙方，這種情況在西方已經很少出現，但在當今中國卻仍是普遍現象。例如征地拆遷中大規模的紛爭，即通過非經濟上的實體正當程序，人為地設置許多限制，剝奪甲方土地，從而授予乙方權益，即是違反這一原則的真實體現。美國憲法第十四條修正案原文：「任何一州未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。」後來該條擴展至社會福利層面。中國某些地方政府禁止非本地戶籍人員報考公務員，禁止農民從事某類職業等都是通過非正當程序剝奪公民權的具體體現。

法官

在古代，執掌神器的官員被稱為法師，執掌法律的官吏被稱為法官。中國古代社會實行神明判案制度，法師充當法官的角色。從概率論的角度來看，法師判案的誤判率為百分之五十，根據優勢證據原則，現代司法審判允許的誤判率為百分之三十。從百分之五十進步到百分之三十，用了近兩千年時間，平均每年進步萬分之一。我們不應當對事實認定的準確性抱很高的期望，好的法師不在於對神的知識了解的多少，而在於對人心的洞悉，同樣的，偉大的法官不在於其法律知識的淵博，而在於對人性及生活的感悟。

自願性

所有的權力行使人最願意聽到的聲音，即我是自願的。表達程序參與者的精神及心理狀態，程序公正的主觀構成要件。

理性人

除精神病人、白痴及聖人以外的普通人，追求世俗的權力、榮譽、健康、物質、秩序，趨利避害，喜歡享受。

無偏私

重音在「私」字上，決定人、仲裁者、法官、調解人對處理的結果或程序當事人沒有利益關係或情感傾向。

偏見

反義詞是真理。人是社會環境塑造的產物，不可能掌握全部的真理，最多只是抓住真理的尾巴。

好法官

美國學者奧爾特說，法治要求決定了人精通法律、通情達理、不偏不倚並且高效率，即能成為一名好法官。具備這些要素的法官在現實中難找，連美國大法官倫奎斯特也說，「在進入高等法院之前，一個大法官在審判領域是完全空白的」，這是其缺乏資格的證據，而非沒有偏見的證據。現代科技如此發達，也許機器人可以做到這一點，而隨著科技的發展，法治有希望在全世界普及。

利益

不用解釋了，連狗都知道骨頭大小的分別。

獨立性

包含三個層次，即權力分立、職能分離，利益屏蔽，程序正義。

代表

代為一定的民眾行使政治權力的人，相當於民法上的代理人，與代理人不同的是，代理人怠於行使代理權時，要向被代理人承擔責任，而代表怠於行使職權無需承擔任何責任。

最大化

反義詞最小化。表達利益多少的量詞。

先例

根據社會學原理，人的行為模式主要來自於對他人、對前人、對先人、對古人的模仿，大眾的普遍模仿形成社會的現狀，被模仿的對象即是先例。

執行

法律外部強制力的表現，在法律沒有成為民眾信仰的社會裡，法律的執行比法律本身重要，例如法院判決的執行，在一定程度上，法院判決的執行是保證法律權威的不二法門。

恣意

通俗地講，就是任性。人是慾望的產物，除非有某種外部力量的限制。人的慾望有無限擴展的趨勢，表現出來就是任性。

對話

相互平等的人之間交換想法、思想或觀點的方式。

反思

為了自身進步而對過去不足的思考，一般是迫於外部的壓力或競爭的需要。

聽證

處於優勢地位的一方在作出決定前，聽取被決定方的意見，使其決定具有合理性，便於決定的實施。

議論

由於信息屏蔽，不能參與事件的人，在非正式或法律程序以外的場合對事件若干問題的猜測。

主張

權利人向義務人提出自己的權利要求。

起訴

在民事或行政訴訟中，權利人向法院主張權利時，啟動司法程序而遞交申請的程序。

權利

反義詞為義務。沒有抽象的權利，也沒有抽象的義務，任何一項權利都有其對應的義務，任何一項義務都有其對應的權利。

羞恥

人的社會屬性最本質的根源，使一切道德和法律成為可能的基本因素。假如人沒有羞恥感，人類將永遠生活在弱肉強食的動物世界。因為道德一定程度上是人類社會的遮羞布，據說是蛇讓人有了羞恥感。

律師

正如教會、教主、傳教士之於聖經，他們是聖經的重要詮釋者和傳播者。律師協會、大律師、律師是法律的批發商和零售商。法律被制定後，並不會自覺地被民眾遵守，只有通過律師在與客戶的服務過程中以自己的視角詮釋法律，傳播法律及運用法律，法律才會變成民眾理解和遵守的活規則。從未被律師詮釋、傳播及運用過的法律，是死的法律，除非該法律僅僅作為一種宣示的理論或理想，或是該法律違背民眾的意願，違反法律本身的規律，或從根本上就不需要這樣一條法律。

討價還價

博弈過程中的對價問題。中國現在已經進入全民博弈的時代。博弈的核心問題是利益問題。公平的博弈，對於任何博弈者來說都具有一定風險，如果博弈的一方沒有風險，就不能稱之為真正意義上的博弈。博弈的雙方為了規避風險，最終希望以和解的方式達到利益的平衡，這個過程就是討價還價。

囚徒困境

囚徒困境是1950年美國蘭德公司提出的博弈論模型。假設兩個共謀犯罪的人被關入監獄，不能互相溝通情況，如果兩個人都不揭發對方，則由於證據不足，每個人都坐牢一年；若一人揭發，而另一人沉默，則揭發者因為立功而立即獲釋，沉默者因不合作而獲刑五年；若互相揭發，則因證據確鑿，二者都獲刑兩年。由於囚徒無法信任對方，因此都會傾向於互相揭發，而不是同守沉默。

囚徒困境反映了人們為了自己的利益，不願合作，最終的結果是損人又不利己。破除囚徒困境，首先要找到大家不合作的原因，其次要建立一套在自願、尊重他人基礎上的遊戲規則或政策，來達到各方互利交換的效果。

選舉

政治地位平等的人自由地表達自己的意願，選擇自己的代理人。無論是在政治生活還是在經濟生活中，獲得平等地位有四種方式：一是世襲，二是壟斷，三是法律賦予，四是金錢購買。政治地位不平等的人是沒有選舉權的。

法律的目的

法治是一種治國方略或社會調控器，其本身並不是目的，而是服務人類的一種手段。我們通常所說的依法治國，依法行政，以及本文開篇談到的法治目的的兩難境地，都是從這個意義上談論法治，這也符合人類選擇法律作為手段而設計的初衷。

然而不論法治是服務人類的一種手段，還是手段運用的結果，最後都被看做目的的本身。這看似矛盾，其實不然，當法律保護人們真正視為目的的本身的價值時，諸如生命、自由等，其本身就上升為目的，因為人們相信，自由和生命安全，只有在人們服從法律而不畏懼任何個人和強權時才存在，因此他們把服從法律看做自由的前提。

既然如此，那麼法律本身的好壞自然就成為人們關注的焦點。一個最好的例證莫過於自然法波瀾壯闊的變奏曲，因為在西方人看來，自然法不僅是實體法、「惡法」、「良法」的價值標尺，而且是世代相傳的理想和信念。斯多葛學派的信徒宣稱，依據自然法，人類生而平等。類似的，西塞羅所謂永恆和普遍的，托馬斯·阿奎那所謂自然是源於神的智慧的永恆法，以及孟德斯鳩所謂自然法源於我們生命的本質等等，都意味著法律本身蘊涵著人類生活某種終極價值關懷。儘管在19世紀中葉以後，自然法一度走向衰微，然而，無論是將法律視為自我存在的封閉體系，由分析入手，闡釋概念的含義和規範之間關係的分析法學派，還是將法律看做一種社會現象，以社會學觀點研究法律，強調法律社會目的、作用和效果的社會法學派，其對自然法的抨擊，都源於古典自然法反歷史的思維方式，而法律中所包含的發自人類內心的追求則是無法否定的。因此，20世紀一度聲名不佳的自然法再度勃興，可以說有其歷史的必然性。

法律的信仰

無論中國要建立何種意義上的法治模式，都必須奉行法律至上，法律要有最終權威，只有如此，法律才能獲得人們的普遍遵從，才能喚起人們對法律的崇高熱情，法治精神才能永恆。

如何才能樹立法律至上而不可動搖的權威呢？是否可以像我們過去那樣主張呢？即將法律僅僅解釋成單純的工具，一件精心製作，用以貫徹特定政治、經濟和社會政策的工具；或像某些「利益學派」主張的那樣，認為法律是為了使人們按某種方式行事，立法者便求助於自身計算民眾行為後果的能力，權衡其自身與他人的利益平衡，從而估量獎懲的限度；或像經濟制度那樣，將法律制度看做龐大的、複雜的機器，即科層制（借用馬克斯·韋伯的概念）；還是錯誤地堅信，人們對法律的服從僅僅是因為國家強制力的威懾，無需作複雜的理論論證？

現實已經對此做了否定的回答。中國目前有法不依、違法不究的局面，能被解釋為缺乏利益的推導與衡量嗎？能被解釋為缺乏國家強制力的保證嗎？同樣的，在美國，「懲罰最為嚴厲的那部分法律，也就是刑法，在以其他手段不能引人尊敬的地方，也沒有辦法讓人畏懼，如今，每個人都知道，沒有任何警察可以誇耀的力量能夠制止城市的犯罪。真正能夠阻止犯罪的是守法的傳統。」這種傳統恰恰又植根於一種深切而激烈的信念之中。也即，法律不僅是世俗政策的工具，而且是生活終極目的和意義的一部分。換言之，法律不僅應被服從，而且必須被信仰。

法學家耶林認為，鬥爭是法的生命，為權利而鬥爭既是自己的義務也是對社會的義務。他從感情的角度舉了幾個例子，卡爾摩爾由於法感情被侵害而向全人類宣戰；米歇爾·克赫斯為了維護代表權利的法理觀念，磬其所有，不惜賭上自己的幸福、名聲、財產、甚至生命來捍衛法律的節操，以至最終成為法律的殉道者。又是什麼支撐著他去對抗所有敗壞法律節操的人呢？也許正是由於其對法律高度的尊重和神聖的信念。

或許這些所謂的法律信仰，是理想主義的目標，但是，一個必須承認的事實是：在任何社會，包括中國在內，想要實現人們所追求那種法治國家，法律本身都必須促成對其自身神聖的信仰。法律要求人們服從，但不訴諸於物資的、客觀的、有限的、合理的利益，法律還呼籲人們對超越社會功利的真理與正義的信仰。也就是說，以一種不同於流行的現實主義和工具主義理論的方式確立立法的神聖性。

法律儀式

法律很重要的一點是具有儀式性，即象徵法律客觀性的形式程序，法律與超驗價值的聯繫和溝通就依靠這種方式來維持。伯爾曼之所以強調程序法律的意義就在於此。他認為，人們對經驗的信念，主要是通過法律程序中具有儀式性的活動來獲得。他舉例說，法官職責的標記——法官的袍服、法庭的設置、尊敬的辭令等對法官心理的影響力都是令人吃驚的。使用這些標記的目的在於，不僅要使法官本人，也要使其他所有參與審判過程的人，使全社會的人都在靈魂深處體會到，「肩負審判任務者必須屏除任何個人癖好，個人偏見以及任何先入為主的判斷。……嚴格的出場順序、誓言、致詞的形式等都通過這種儀式來賦予各自使命和職責。」這可不是那種我就是我的自由競爭之所，相反，「每一個參與其中的人都強調自己的個性依從於法律程序的要求，於是，法律正義的崇高信念——客觀、公正、一致與平等就被戲劇化了……」在充滿了儀式性的法律程序中，正義不但會被伸張，而且必須「眼看著被伸張」，甚至說，沒有這種嚴肅的儀式性，也就無所謂正義。

「法律的各種儀式（包括立法、適用法律、協商及判決等），也像宗教的各種儀式一樣，乃是被深刻體驗到的價值之莊嚴的戲劇化。這不僅是為了反映其價值，也不僅是用來表明一種肯定其有益於社會的價值的理智信念，而是為了喚起將其看做生活終極意義之一部分的充滿激情的信仰。」如果沒有法律程序，這些法律信仰的價值便無處棲身，意義盡失。甚至司法正義的諸多理想僅憑在司法、立法和其他儀式中的種種象徵標誌也難以實現。

在莊嚴的法律程序中，法律不用被當作實現某種功利目標的工具，而是被奉為神聖之物；不用被當作抽象的概念，而是法治社會人們所共享的情感——法律情感。概括地說，法律程序當事人對法律正義的崇高情感；其次，將蘊含在法律程序中的價值戲劇化，而非漫畫化。弗雷特甚至把整個審判程序看做是正義原則的戲劇化，他寫道，法律程序表現的是：對被告、對受害者以及其他所有可能的訴訟參加人以同等程度的信任。同時，社會正義高於社會地位這一原則的承諾也得到了戲劇化的確認；再次，是傳遞功能。所謂傳遞功能，一是指人們從法律儀式的莊嚴中體驗到了法律的神聖性，另一方面則是指程序自然法主義者富勒所主張的：儀式可用來標誌或說明在什麼情況下，可以出現預期的結果。正是基於以上種種理由，伯爾曼認為，法律儀式是法律的基本要素，而法律本身是分配權利義務，並據以解決糾紛，創造合作關係的活生生的程序。

多黨制

有點像單身老男人的性幻想對象，很多學者一提到民主法治，就想到多黨制。政黨制度是一種制度安排，是資產階級民主革命的產物，其誕生前後也不過幾百年，相對於漫長的人類社會發展來說，還無法蓋棺論定。美國在最初實行兩黨制的近80年時間裡，也無法解決權力異化的問題，甚至出現了「兩黨分贓制」。現如今世界上實行多黨制的國家也並非都解決民主政治的問題。中國的政治協商制度誕生也就幾十年，很難說它就不是一個更好的選擇。人類的局限性在於一個制度的好壞不能用自然科學實驗來驗證。事實上，多黨制也好，兩黨制也好，一黨制也好，一黨領導下的多黨協商制也好，我更願意將它看做是一種實現民主與法治的技術手段。