民法的第三條道路

本次民法典編纂,按照梁慧星教授的概括,可以分為英美式的鬆散型思路、法國民法典式的理想主義思路和他本人主張的德國民法典式的現實主義思路。雖然編纂八字才剛一撇,但卻已在民法學者之間引發了激烈的爭論。在徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰》一書中,稱此為是「新人文主義」與「物文主義」的論戰,是「世界民法典編纂史上的第四次大論戰」。 奇怪的是,這場爭論完全局限於主張編纂民法典的學者之間關於如何編纂的爭吵,鬆散型思路的主張者卻自始至終處於失語的狀態,箇中原因,不得而知。主張編纂民法典的學術和社會話語力量是如此的強大以至於鬆散型的思路根本不堪一擊,此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間,在學術界的鼓吹和策動下,無論是權力機關還是社會輿論都把編纂民法典視為理所當然,意義非凡,在此背景之下,鬆散型思路的命運就可想而知了。當然,鬆散型思路下的法律彙編模式的缺陷也是非常明顯的:一方面,它不願意扔掉民法典的帽子,另一方面又不願意採用傳統民法典的嚴謹結構,是一種現代版的國法大全。這種思路下的法典編纂行為很難稱得上是現代的立法,對於講究概念的精確性和結構的嚴謹性的大陸法民法學界而言,顯然無法認同和接受。 但是,這種思路其實提出了一個非常嚴肅的問題:在大陸法國家,傳統的民法典編纂是否理所當然,在當下的中國,民法典編纂是否一個繞不過去的關口? 早在一九九九年,就有民法學者受國外思潮的影響,提出了二十一世紀是法典化還是非法典化的疑問。更有學者認為「民法典是水磨、馬車和風車時代的產物」,並從民法典的變動中「覺察出民法典的脆弱性和局限性」。還有學者提出了「民法法典化及其限制」問題,討論了「現代法學中的法典化危機」。這種疑問也引起了法律史學者的關注。二○○三年四月十七日的《南方周末》刊登了著名學者梁治平的《民法的迷思》,文章一針見血地指出:「民法的基本原則通過一般民事立法也能夠得到體現和實現,沒有民法典一樣可以有民法甚至民法體系……」同時,文章認為,近代歐洲民法典編纂的兩大理由:促進民族國家的統一和法自身內部的統一,在當下的中國,前一個問題已經解決,第二個問題的原因很複雜,既有法學自身的問題,也有社會的原因,諸如腐敗和地方保護,這些民事立法無法解決的問題,民法典也無法解決。 上述思路和質疑,雖然在制訂民法典的喧囂中十分的微弱,但卻足以促使人們重新審視發軔於羅馬法的民法典編纂傳統,重新審視當下中國的社會發展與民事立法的關係。 眾所周知,羅馬法是屬於諸法合體時代的法律。其發軔之初的立法——十二銅表法,就既包括訴訟法又包括民事法,還有刑法和行政法。直到羅馬法發展的頂峰時期也標誌著其發展結束的《國法大全》同樣也是諸法合體。雖然我們可以在《法學階梯》看到羅馬人明確提出了公私法的區分,但羅馬人在法典編纂時並沒有遵循這一標準。當然,羅馬人所處的時代決定了其立法的體例,這一點無可指責。 中世紀的學術研究以古典文化的成就為藍本,由於古典文化與基督教思想聯繫密切,導致法學研究將其最高目標與基督教的信仰相一致,因此,由於基督教的信仰將教義和真理尤其是上帝的啟示作為一切知識和信仰的最後依據,應有最高權威,絲毫不得懷疑,這就使當時的法學家將《國法大全》尤其是《學說彙纂》當作「成文的理性」,認為其與聖經一樣在社會規範上享有絕對權威性。隨著羅馬法復興而起的研究羅馬法的第一個流派——注釋法學派基於對羅馬法權威的信仰,以極其嚴肅謹慎的態度,對《國法大全》進行逐字逐句的訓詁工作(當然,在羅馬法復興的初期,這種研究是必要的,也是不可避免的),雖然後人對羅馬法如此崇拜的首要原因在於羅馬法自身所取得的輝煌成就,但正由於其高度的成就,再加上基督教的影響,導致了後人對其非理性和無節制的崇拜。其後的評論法學派和人文法學派雖然各具特色,但無不以羅馬法文本的權威性為基礎。 至於近當代的民法典編纂運動,正如查爾斯·舍曼所說:「就整個十九世紀和二十世紀法典編纂來說,現代立法機關在很大程度上可以被看成是優士丁尼龐大的羅馬法機關的翻版,前者只不過是適應時代的需求,披上了現代語言的外衣而已。」 當然,歐陸國家如此繼受羅馬法,從歷史的角度看,也有其合理性和必然性。十二世紀城市和貿易興起之後,對於法律的渴求只有羅馬法能夠滿足需要,依照羅馬法的規定和模式立法也就成為一種理所當然的行為。更為重要的是,中世紀之後的歐陸國家政權林立,四分五裂,並由此形成了形形色色的法律,如各地的習慣法、封建法、莊園法、城市法和教會法,以至於造成了伏爾泰所說的每到一驛站換馬時便要適用不同法律的狀況,因此,統一國家法律便是一項急迫的任務,在近代民族國家的形成過程中,民法典的制訂更是與建立民族國家,確立統一的世俗政治權威聯繫起來。無論是《法國民法典》還是《德國民法典》,無不如此。很顯然,這兩個問題,在中國並不存在。 由此可見,後世對羅馬法的繼受過程是具體制度和法典結構的雙重繼受,貫穿於其中的是世人對羅馬法的無限崇拜。無論在學術還是立法層面,羅馬法的公私法劃分都被後世的大陸法國家所接受,並將公法和私法在法典編纂時完全分開,這當然是一種進步,無可非議。但是,這種做法的缺陷在於,僅僅是嚴格貫徹了羅馬法的公私法的劃分,並沒有在私法之下對法律部門做出進一步的劃分,這是在羅馬法繼受過程中對羅馬法諸法合體結構沒有完全清除乾淨的結果,其深層的原因就是對羅馬法的迷信。 值得注意的是,即使在斷然拒絕公私法劃分的社會主義的蘇聯,也擺脫不了對羅馬法體系的崇拜和迷信。它可以批判沙俄的民法但卻極度崇拜羅馬法,俄羅斯自認為是東羅馬帝國法律體系的,蘇聯民法的體系還是按照羅馬民法的體系制定的。以蘇聯為代表的社會主義國家雖然堅決否認並嚴厲批判公私法的區分,並將婚姻法、勞動關係和土地法驅逐出民法,但仍然無法走出民法典編纂的圈圈,編纂民法典成為民法學者和國家共同的難以名狀的情結。 一九四九年以來,中國分別於五十和六十年代兩次進行民法典的編纂工作。以商品經濟的民法調整對象理論聞名的佟柔先生認為,民法在發展過程中,其內部也經歷了一個由諸法合一向諸法分立的過程,不屬於商品關係範疇的部分不斷被分離出去,如婚姻法和繼承法,不應把婚姻關係、勞動關係、商品交換關係和繼承關係混為一談。但遺憾的是這種思想本身貫徹得並不徹底,仍然試圖以龐雜的交換關係為基準制訂民法典,最終未能擺脫對「典」的崇拜。改革開放後,藉助台灣地區民法,又以極快的速度重新回歸德國式的民法傳統和框架,從一個姓社的「典」的懷抱中剛剛掙脫出來,又一頭扎進姓資的「典」的懷中。鬆散式思路同樣也是這種崇拜的產物,它同樣對民法典戀戀不捨。 公私法的劃分方法,確實必要並且具有科學性,但是,法律部門的劃分,不應就此止步,更不能以此作為法典編纂的根據。與民法典形成鮮明對比的是公法,由於公法發達於近代,諸法合體的立法模式已經不適應社會的需要而喪失了存在的空間,其法律部門劃分和立法體例就因迎合了這種需要而具有充分的科學性:在憲法之下,劃分為刑法、行政法、行政訴訟法、刑事訴訟法和民事訴訟法,其中行政法由於調整社會關係的廣泛性而又包括眾多的部門法。倘若按照民法典的邏輯,就應該以公法基準為統領,編纂一部公法典了,相信沒有人同意這種做法,僅僅就此來看,以私法為基準編纂民法典的做法的不科學性就已經很明顯了,民法典中的債法、物法、親屬和繼承等內容都已經非常發達細密,具有自己的鮮明特性和獨立體系,完全有獨立出來的可能和必要。 如果說依據公私法的基準來進行法典編纂的做法在諸法合體的時代和近代民法典編纂由於囿於上述特定的環境而還有情可原的話,在當今的時代如果仍然將這種做法認做不二法門就令人生疑了。公私法的區分在現代法學中僅僅屬於對法律所做的眾多的寬泛分類之中的一種,正如實體法和訴訟法的分類一樣,在此之下還有更加詳細具體的部門法,不應該再以私法作為基準編纂民法典,正如沒有人同意以實體法或訴訟法為基準編纂法典一樣。在當代,法律體系的基本結構應該是以憲法為首,再按照公法和私法的標準做進一步的劃分,公法之下包括刑法、行政法和訴訟法等,行政法和訴訟法再做進一步的劃分,私法可以再劃分為民法和商法。民法之下再劃分出合同法、物權法、繼承法等,商法之下細分為公司法、票據法、海商法等等。這種法律部門劃分方法既繼承和尊重了傳統,又不拘泥於傳統,能夠充分適應現代社會關係高度發展的需要。現代社會中社會關係的高度發達,導致一方面新的部門法如社會保障法、環保法紛紛成立出現;另一方面,在法的部門劃分上,要求採用更加精細的口徑,依據寬泛的私法標準來制訂民法典已經不合時宜。在法律和立法越來越細密的今天,以這種新的標準和要求來觀察,就會發現民法典已經成為一種現代版本的「諸法合體」,理應與時俱進。 另外,民法典的這種把龐雜內容編纂在一起的做法,在大陸法系內部,被認為一大好處是方便尋找法律。這是一種牽強而不堪一擊的理由,如果沒有民法典,尋找法律的難度也不會增加。我以為,這種做法對於法律的修改簡直是一大災難。因為民法典如恐龍般龐大的身軀導致每做一次小小的修改,就意味著民法典的修改,這對法典的穩定性構成極大損害,有損法律的尊嚴。由於民法典內容的廣泛性和現代社會關係的快速變化與發展,導致經常需要對相關內容進行修改,這種頻繁大量的變動是民法典不能承受的,最後的結果就必須在民法典之外發展出大量的特別法,久而久之,民法典的重要性就會下降,並落後於時代的要求,在很大程度上成為花瓶和古董。 國內關於民法典編纂的理由很多,但最主要的都集中於民法典基於理性和人文精神,以權利為本位,高舉人格平等、自治的大旗,反對專橫的國家權力,尊重人、保護人,使人成其為人;民法典是市民社會的一般法,是市民社會的憲章,和公法中的憲法處於比肩而立的地位並防禦、遏制國家的入侵。被經常引用的孟德斯鳩的「在民法的慈母般的眼裡,每一個個人就是整個國家」這句話可以作為這種情緒的經典表達。 誠然,以自由(個人)主義哲學為根基的民法確實對於保障公民的權利、自由和財產意義重大而深遠。它反映了民法學界力圖以民法典作為中介和標尺,來推進和弘揚啟蒙運動的宏大理念,以此來改造中國社會的良好願望和雄心。但是,對民法的這種作用不宜過分誇大,應該對民法的作用進行客觀公允的分析。 其實,近現代以來,隨著專制社會的解體和民主憲政政體的確立和流行,不單是民法,整個法律的精神氣質都從封建社會的「輕視人、蔑視人、使人不成其為人」血腥鎮壓型法向尊重人、保護人、使人成其為人的法轉變。很難想像規範行政行為的行政程序法、以罪刑法定為圭臬的刑法和規範、限制司法機關行使刑事偵查、控訴、審判與執行權力、保障公民人身自由的刑事訴訟法等法律就不如民法重要。 從民法精神的承載文本來看,並不是只有民法典才能表達這種精神或表達得更精美,單行的民事立法完全也可以精美地表達民法的立場。民法作為一種裁判規範和行為規則,不同於宣言式的憲法,雖然它也需要展示和表明其基本原則,但它的精神主要通過一個個具體制度表現出來,況且,作為對以啟蒙運動所倡言的宏大敘事為特徵的現代的反思和批判,後現代思潮的興起使整體主義的思路早就在西方遭到了嚴厲的批判和考問。從我們目前的發展來看,雖然只有民事單行法,但毫不客氣地說,我們對民法精神的弘揚和貫徹絲毫沒有受到阻礙,民法典並不是宣示和弘揚民法精神的唯一和最好的管道,目前採取單行民事立法的方式完全可以勝任,沒有必要再走別人已經走過的路。 從民法典和市民社會的關係看,將民法典對市民社會的重要性抬得過高顯然不當。首先,將民法典和市民社會設為對應關係是錯誤的,民法典只是大陸法獨有的現象,在英美法國家,仍然有市民社會但卻沒有民法典。其次,從結構上看,把民法典作為市民社會的憲章是不合適的。民法典的結構主要分為人法和物法兩大部分,人法主要包括人格權和親屬,民商合一體例下還包括公司等商業組織,物法主要包括物權、合同、侵權和繼承,另外,現代的民法典還有可能加上知識產權法。除了親屬和自然人人格權,民法典主要處理的是商業關係,這和市民社會的複雜結構是不能相提並論的。現代意義上的市民社會概念由黑格爾最先明確提出,他認為,市民社會由三個環節組成,第一個是通過勞動使個人得到滿足的需要的體系,第二個是司法對所有權的保護,第三個是警察和同業工會。由此可見,在黑格爾的體系中,民法典的內容只和第一個環節有關,司法對所有權的保護和警察均屬於國家的範疇,而同業公會則和民法無關。同時,從黑格爾的體系中,我們可以處處發現國家的身影幾乎無處不在,市民社會離不開國家的支持和保護,民法典是市民社會憲章的說法顯然是一廂情願。馬克思在黑格爾的基礎上,認為市民社會是「私人利益體系」,包括經濟、社會和意識形態三大結構。在當代,市民社會的概念又有了新的發展,一些學者主張把國家—市民社會的二分法用國家—經濟—市民社會的三分法加以取代,主流的觀點主張把經濟關係從市民社會排除出去,認為市民社會主要應由社會和文化領域構成,葛蘭西、哈貝馬斯等均對上述觀點做出了重要貢獻。美國當代幾位國際政治學者認為,「市民社會是一個獨立於國家和市場的組織與活動的領域。在這個領域裡,公民可以組織起來,追求對他們個人或集體而言重要的目標。市民社會的行為者包括慈善團體、教會、社區組織、社交俱樂部、民權遊說集團、家長——教師協會、工會、貿易商會,以及許多其他部門。」由此我們可以發現:在傳統的市民社會的概念下,民法對市民社會的調整主要集中於交易關係,在當代,民法面對的是其主要內容所調整的部分被驅逐出市民社會領域,市民社會從一個統攝經濟和社會的概念向文化和社會的方向轉變,在西方,主流的觀點已經將民法所調整的內容和市民社會至少基本分開。 必須注意的是,在憲政體制確立的國家,由於憲法的根本法地位,法的價值和精神被集中在憲法中予以宣示。隨著以違憲審查制度為代表的直接依據憲法裁判制度的確立和流行,直接利用憲法來保護人權也越來越成為憲法的重要功能,所謂「憲法的司法化」已經成為當代憲法的基本特徵。在此背景下,現代法律的精神集中在憲法中昭示,由於憲法的最高法地位,其他各個部門法均處於憲法的原則和精神的覆蓋範圍之內,各個部門法的任務是根據憲法確定的原則和精神來具體規範、調整社會生活並不得和憲法所昭示的原則和精神相背離,這樣,民法的意識形態功能空前淡化,技術性越來越成為其主要特徵和功能。 當然,在憲政發育不良的國家,強調民法的精神價值並將其與市民社會的成長和建構聯繫起來具有特定的背景。由於憲法應有功能的缺失,社會無力從正面直接面對非理性的政府權力,只能採取「曲線救國」的方式,從邊路下底傳中,民法在相當的程度上發揮了憲法應有的功能,以確認、保護公民的權利和自由,規制、狙擊政府權力的泛濫。《民法通則》在上世紀八十年代出台後即被國際上讚譽為「中國的人權宣言」,就最好地說明了這一點。這就是學者的良苦用心。但是,民法的這種作用是有限而脆弱的,它必須小心翼翼,將所有的一切控制在現有權力能夠容忍的範圍之內,以使權力握有者認可、批准它的每一步行動,同時,它還必須承認掌權者的特殊地位。在這種博弈中,底線是清楚而明確的,局面穩定平衡的前提是維持、不越過這條線,所以,民法所能發揮的憲法作用最多在特定的領域使權力變得溫和一些。「縣委書記的名譽權」現象所昭示的正是這種困境,問題的實質,正如該文作者所說,不在於民法起草或者修改憲法,而是繫於憲政理念的改造,是一場艱巨的政治生態重建,一言以蔽之:憲政重建。季衛東教授針對此次民法典編纂的最大重點在於改變所有權結構以及相應的財產關係,以便形成更有效率的資源分配方式時就一針見血地指出:「試圖在迴避國家權力結構的改造或對政治體制的討論的狀態下制定先進的物權法只能是一廂情願的浪漫。何況民法典本身並不具有天然正當性,人們也未必總是能在「民法」與「民權」之間划上等號(曾幾何時,路易十四還熱衷過編纂相關法典的計劃呢)。」更有學者指出,在權力沒有得到有效規制而所謂的「管理法制」過度膨脹的狀況下,民法典會淪為「沙灘上的遊戲」。 晚清以來,「革命」成了中國社會的主旋律。體現在法律上,晚清的現代法典編纂徹底終結了有幾千年歷史的中華法系。至國民政府時期,以大清民律草案為藍本的民國民法典終於生效,但是,隨著國民政府在大陸的崩潰,新中國又以革命的名義將民法典在內的《六法全書》予以廢除,「另起爐灶」、「一邊倒」,轉而追隨蘇聯模式,從言必稱希臘走向了言必稱蘇聯。誰知世事難料,七十年代末期以來,在改革開放和改革也是一場革命的大旗下,再次回到了言必稱希臘的狀態,急速滑向德國模式。此次民法典編纂過程中,理想主義的思路和現實主義思路的交鋒則又標誌著法國式結構對德國式結構的挑戰,完全是「希臘人」內部的爭論。如蔡元培先生所說,留德者,培養出來的是德國學者,留法者,培養出來的是法國學者,徐、梁之爭的實質是法國民法和德國民法在中國迄今為止次數很少而又激烈異常的一次交鋒。雖然我們必須甘做小學生,虛心向西方學習,必須「希臘化」,但是,在強大的西方文化面前完全喪失自我,喪失思考的能力,全盤照搬,並不是一種好的徵兆。 七十年代末期以來的中國改革,其最大的特徵是果斷拋棄清末以來的不斷革命思維和模式,以經驗主義的審慎心態和穩健方法來尋求中華民族的現代化道路,「摸著石頭過河」正是這種道路的形象寫照。現在,這種漸進主義的改革模式給中國帶來了初步的繁榮,在未來的發展上,恐怕這也是我們最好的也是唯一的選擇。在上述社會大背景下,中國的立法包括民事立法也走上了這一條道路。七十年代末到八十年代初的第三次起草民法典的失敗標誌著法典整體建構主義至少在民事領域的不合時宜和結束。「成熟一個制訂一個」、「宜粗不宜細」(當然是就法律制度的初創階段而言)的立法思路洋溢著經驗主義的精神及其智慧,這已經成為我們寶貴的財富。漸進式的社會和立法發展模式已經深深鑲嵌進我們社會的肌體之中,革命式的民法典編纂已經不符合中國社會的發展模式。目前,我們已經擁有了婚姻法、合同法、繼承法,物權法也在積極制訂之中,將來再佐以侵權法和人格權法,以民法通則為統領(可對其做相應修改)形成一個民法群,完全可以勝任社會生活的需要。這種組群式民法的一個直接好處是能夠從容輕鬆地應對法律需要頻繁修訂給民法典帶來的重負和尷尬。 對於大陸法而言,這種民事立法方法最重大的意義是為傳統的大陸民法編纂開拓出一條新的道路。編纂一部如法國民法典或德國民法典般具有崇高地位和重大影響而又具有中國創意的民法典一直是幾代民法學人的夢想,也許,如果不把目光緊緊盯住德國或法國民法典,將會有意想不到的驚喜。 (《中國民法典起草思路論戰》,徐國棟主編,政法大學出版社二○○一年版,29.00元)
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