詐騙罪中被害人的懷疑與錯誤

發布日期：2013-01-30 文章來源：互聯網

【學科分類】刑法學【出處】《清華法學》2009年第5期【摘要】被害人對欺詐行為及事項表示懷疑時能否認定為陷入認識錯誤是詐騙罪中的一個疑難問題。傳統見解持肯定態度，但存在不少問題和缺陷。被害人解釋學是主要適用於刑法分則中「行為人一被害人」關聯型犯罪的一種限縮性刑法解釋原理，它基於法益保護原則與刑法的最後手段原則之間的相互制約關係而被提出；其在該問題上所持的否定態度具有相當的合理性，值得我國刑法理論與司法實踐加以關注和借鑒。【關鍵詞】詐騙罪；懷疑；錯誤；被害人解釋學【寫作年份】2009年【正文】　　一、問題的提出　　根據通常理論，要成立完整的詐騙罪必須經過「欺騙行為→認識錯誤→處分（交付）行為→詐取財物」這一因果過程。[1]此即詐騙（既遂）罪的基本構造。據此，要成立詐騙罪既遂，欺騙行為須致使受騙者（也即被害人）陷入或者繼續維持認識上的錯誤，[2]否則，即使被害人交付了財產，也不能構成詐騙罪既遂。質言之，被害人的錯誤是詐騙既遂成立的必備獨立要素。　　從定義上講很清晰，所謂錯誤，是指人的主觀意識與事實、真相不一致。具體到詐騙罪中，是指「被騙的人的主觀上的認知和客觀的事實產生齟齬的現象」，也即「由於行為人對於事實為欺騙的行為，使得他人在意識上有違實質的情形」。[3]但是，這種認識上的錯誤在實踐中到底該如何認定尚存疑問。　　可以肯定的是，當受騙者在主觀上對行為人所虛構或謊稱的事項完全信以為真，肯定屬於陷入認定錯誤。問題在於，在具體的詐騙案件中，常常存在這樣的情況，即詐騙行為人雖然捏造了事實或隱瞞了真相，但被騙方對此並未徹底相信，而是有所懷疑，那麼此時還能否認定被騙者陷入了認識上的錯誤，並進而認定詐騙既遂的成立？　　例如，x向Y謊稱，其有純黃金戒指一枚，價值5000元人民幣；因急需現金，願僅以1000元人民幣的低價轉賣給Y。 Y觀察該戒指，懷疑其為黃銅所造，但又認為，倘若果真是純黃金戒指，便大賺一筆，故而最終與X交易。事後鑒定，該戒指為黃銅質地而非為黃金所造。問X的行為是否成立詐騙既遂？顯然，本案中X的行為能否認定為詐騙既遂，關鍵在於能否認定被害人Y是否陷入了認識上的錯誤。但問題恰恰就在於，Y並非對X的詐稱事項完全信以為真，而是有所懷疑，此時能否說其已陷入認識上的錯誤實有疑問。　　不言而喻，對上述問題的回答，不僅直接關係具體案件中詐騙既遂的認定，在更為廣泛的意義上也關涉刑法詐騙罪的處罰範圍，因而，從理論上對此問題展開深入探討極有必要。本文在揭示傳統見解及其缺陷的基礎上，轉換研究視角，嘗試以被害人解釋學的原理為根基對此問題做出新的解答，以期裨益於我國詐騙罪理論與實踐的進一步發展。　　二、傳統見解及其缺陷　　（一）傳統的見解　　對上述問題，德國傳統的見解認為，受騙者對行為人的欺騙內容存在懷疑時，原則上並不妨礙陷入認識錯誤的認定及詐騙既遂的成立。文獻上的通說皆主張，在構成要件層面考量被害人是否有共同過錯是沒有必要的。不僅在受騙者完全相信行為人所陳述的虛假事實時，存在詐騙罪所要求的錯誤；甚至在受騙者已經表示懷疑，但仍然處分財產時，也屬於陷入認識錯誤。[4]　　日本刑法理論對此問題雖未明確展開討論，但傳統通說認為，「欺騙，作為騙取手段，是使人陷入錯誤的行為。以行為時的具體情況為前提，要求具有使一般人陷入錯誤的可能性的行為，而且僅此就夠了。錯誤，只要是使對方產生交付財物的動機這樣的錯誤就可以了。因此，理所當然沒有必要使對方產生法律行為的要素的錯誤，緣由的錯誤就夠了。」[5]總之，「在對方如果知道事實真相的話，就不會交付財物的重要事項上，作虛假的意思表示，就構成詐騙罪。」[6]按照「在對方如果知道事實真相的話，就不會交付財物」的這一界定，當被騙者對詐騙事實存在懷疑而交付財物時，當然也屬陷入認識錯誤而交付財物。　　在英美刑法中，財產犯罪的規範體系歷經不同發展階段，呈現較為複雜的局面，詐騙罪與其他財產犯罪的邊界一直較為模糊。典型的詐騙罪，也即虛假陳述罪（False Pretenses）是由古老的盜竊罪衍生而來的罪名。[7]自20世紀後半葉始，以《1968年英國偷竊罪法》（《The Theft Act1968》）為標誌，英美刑法中又開展了消除盜竊罪、侵占罪和詐騙罪之間區別的運動，使得詐騙罪與盜竊、侵佔等罪（都屬於廣義的偷竊犯罪）的邊界變得更為模糊。但是，理論上一般認為，詐騙罪實際上是有其典型特徵的，其與盜竊罪、侵占罪之間相互區別的關鍵在於被害人自願參與的程度。具體而言，盜竊罪的被害人是不自願的；侵占罪的被害人雖然自願將自己的財物的佔有委託給行為人，但對於行為人後續的挪用確實非自願；而詐騙罪的被害人在名義上則是同意將自己的財物轉移給行為人，只不過這種同意是由於被誘騙，因而並不能反映財物所有者的真實意願。[8]據此，在英美刑法中，詐騙既遂罪的成立同樣要求被害人確實被騙（victim actually defrauded），[9]或者說使他人的意識陷入錯誤之中（a human mind must be deceived） 。[10]質言之，詐騙既遂的成立要求具備被騙者是由於欺騙者的虛假陳述的信賴而交付財產的這一因果關係。[11]但是，在如何理解和認定陷入信賴的錯誤問題上，理論的通說及判例的多數意見卻認為，行為人的欺騙行為並不嚴格要求在他人的意識中起到實質的作用；被騙者的錯誤並不需要達到肯定程度的確信（affirm-ative belief），只需有直接證據表明欺騙行為影響到他人做出財產處分行為就可以了。[12]或者說，只要欺騙行為是被騙者做出財產處分行為其中一個原因就滿足了「信賴」的條件，欺騙行為的誘騙性，並不意味著虛假的陳述必須是可信的。[13]顯然，按照此種理解，被騙者即使對詐騙事項有所懷疑時，同樣不妨礙認識錯誤的認定。　　此外，我國刑法中理論上的有力見解也認為，「即使受騙者在判斷上有一定錯誤，也不妨礙欺騙行為的成立，受騙者對行為人所詐稱的事項有所懷疑仍然處分財產的，也不妨礙詐騙罪的成立」；[14]「行為人知道對方特別容易上當受騙而加以欺詐的，或者知道對方謹小慎微不易上當而加以欺騙的，只要對方財產處分有錯誤感覺，就成立本罪的欺詐。」[15]　　總之，無論是大陸法系刑法還是英美刑法，傳統的見解一致肯定被騙者主觀上對行為人欺騙事項有所懷疑時，並不影響被騙者認識錯誤的認定和受騙罪既遂的成立。　　（二）傳統見解的缺陷　　上述傳統見解雖然至今仍處通說地位，但筆者認為，其實際上存在著不少問題與缺陷。　　首先，在存在論上，「懷疑」與「因信賴陷入錯誤」畢竟不是等同的概念和事實。如前所述，所謂錯誤實際上是因信賴行為人詐稱事項而導致的，但從心理事實的角度看，「懷疑」與「信任」是相互排斥、不能並存的。換言之，既然已經表示懷疑，那就不可能說還存在「信賴」。例如，行為人甲在馬路的垃圾桶附近檢拾一張「商通卡」（可在多家大型商場直接消費）。甲明知該卡是路人剛剛拋棄的，卡里已無餘額。當日下午，甲來到某大型購物中心，隱瞞該卡是撿拾的廢卡之真相，虛構該卡是本單位發的「福利」，內有15000元人民幣的事實，以6000元人民幣的價格向「倒卡人」乙出售。乙表示懷疑，因為在以往的生意中，從未遇到有人以如此低的折價出售商通卡。便向甲提出查驗卡內餘額的要求。甲怕真相敗露，便表示自己時間緊，如果乙不購買就算了。乙怕此樁大「生意」溜走，便向甲交付6000元人民幣。在交付完錢之後，旋即命同伴A抓緊時間到購物中心內查驗卡內餘額，自己則盯住甲離開的方向，以便卡內果真沒錢時可以追上甲要回自己的錢。5分鐘後，A通過手機通話告訴乙卡內餘額為零，乙趕緊追趕甲，但發現甲已不知去向。本案中，被騙者乙對甲虛構的商通卡餘額為15000元的事實實際上並不相信。一則，以往客觀的交易經驗表明，不可能有人以如此低的折扣出售購物卡，其自始便存在懷疑；二則，如果真的表示信任，其也不可能在交付完財產後，馬上盯住行為人甲離開的方向，並命令同伴去查驗卡中餘額。單從這一點來說，本案中乙交付6000元人民幣給甲的行為，也不屬於因陷入認識錯誤而導致的財產交付行為，毋寧說是一種僥倖心理驅使下的「賭博」舉動。　　其次，既然受騙者對行為人的欺騙事項存在懷疑時不影響認識錯誤的認定，那麼，被騙者的認識錯誤到底屬於何種程度的確信，傳統見解並未提出一個令人滿意的答案。對此，曾有部分德國學者試圖給予回答，但是各種觀點並不盡一致。比如，拉克尼（Lackner）指出，刑法規定詐騙罪所保護的是財產法益，如果受騙者認為行為人所聲稱的事項是可能的，即使存在懷疑，但仍然在此基礎上交付財物的，就不影響陷入認識錯誤的認定。克萊（Krey）認為，如果受騙者認為行為人所聲稱的事實很有可能，並因而處分其財物時，便可認定陷入認識錯誤。而吉林（ Giering）則提出，受騙者認為行為人所聲稱的事項具有極高度的可能性時，才屬於陷入認識錯誤。但是，上述學者的不同見解終歸沒有就判斷被害人須確信到何種程度提出一個令人滿意的標準。所謂「可能的」、「很可能的」、「極高度的可能」都只是一種或多或少的量的概念，並沒有一個穩定的標準，具有極大的不確定性。因而，無論按照上述哪一種標準來判斷被騙者是否陷入認識錯誤，最後可能還是依賴於具體承辦案件法官的自由裁量，甚至是法官的個人喜好。果真如此，法的安定性也就無從談及。[16]　　再次，傳統見解否定被騙者主觀的懷疑對認識錯誤的認定發生實際影響，實質上否定了認識錯誤的獨立構成要件要素地位。傳統見解基本的出發點在於，被騙者最終還是因行為人的欺詐而處分了自己的財產，因而當然構成欺詐既遂。換言之，在傳統觀點看來，被騙者處分自己的財產結果的發生，最終依賴於行為人所聲稱的事項是否真實。如果行為人所稱事項為真實，被害人當然就不會處分自己的財產；相反，正是因為有了行為人的欺詐，被害人才處分了自己的財產。由此可見，傳統見解是將被害人錯誤的認定等同於欺詐行為與財產處分行為之間因果關係的認定，這實際上等於否定了被騙者的認識錯誤在詐騙既遂構成中的獨立要素地位。因此，將導致如下兩個問題，其一，詐騙罪的基本構造就將變成「行為人實施欺詐→被害人處分了財產」，而這種局面自然無法令人接受，也與傳統見解對詐騙罪基本構造的界定自相矛盾。其二，由於否定了認識錯誤的獨立要素地位，在財產處分已經發生的場合，詐騙既遂認定的重點不得不轉移到對詐騙行為的欺騙程度，也即使受騙對方陷入認識錯誤的可能性的認定之上。[17]但是，欺騙行為的欺騙程度問題，在本質上屬於法益侵害危險性或者說詐騙未遂的判斷問題，讓犯罪未遂的判斷問題同時承擔著犯罪既遂認定的任務，必將導致對欺騙程度的認定陷入兩難的境地。一方面，作為犯罪未遂的成立的下限問題，對欺騙行為的欺騙程度的認定應當盡量排除被害人本身的具體情況，採取一般人的客觀標準進行判斷。也即，「能否稱為欺騙行為，應當客觀地判斷，不受被害人特別容易受騙等因素左右。」[18]因為，如果根據受騙者的情況進行判斷，會導致作為構成要件要素的欺騙行為喪失統一標準，從而使詐騙罪的構成要件喪失定型性。[19]另一方面，在財產交付行為已經發生的場合，法益侵害的結果是對具體被害人的財產法益造成的損害，因而，要認定行為人的欺詐行為是否構成既遂，當然不能脫離對被害人自身的特別情況。換言之，此時對欺詐行為欺騙程度的認定，應採取考慮被害人自身情況的「主觀說」，也即「由於被害人存在智力、認識上的差別，應當根據被害人的智力、知識、年齡、職業、閱歷等不同情況，再結合行為的具體場景、詐騙者的先行行為、詐騙者與被騙者的關係等情況綜合考慮，才能確定被害人是否基於行為人的詐騙行為產生錯誤的認識。」[20]總之，如果將詐騙既遂的認定重點轉移到詐騙行為的欺詐程度的認定上，必然使欺詐程度的認定標準變得搖擺不定，這種局面反過來也必將使詐騙既遂該的認定呈現不確定性。　　最後，從根本上看，傳統見解在此問題上錯誤地理解和運用了法益侵害原理。犯罪是對法益的侵害，因而有無法益實際損害是認定犯罪（既遂）成立的關鍵。傳統見解認為，在處分財產已經發生的場合，只要行為人實施了足以使一般人陷入認識錯誤的欺騙行為，就構成詐騙罪的既遂。從表面看，通說的觀點似乎堅持了從結果出發理解行為法益侵害性的法益論立場。但是，真正法益侵害理論並不是說只要發生了構成要件的結果，就應認定行為對法益侵害結果負責。某一行為在條件意義上導致了構成要件結果的發生，並不等於該結果在客觀上就應當歸咎於行為人實施的行為；行為實質違法性的具備，必須進行充分的法益侵害的衡量（包含「法益闕如原理」）。這也是客觀歸責理論或相當因果關係理論在當今刑法學上流行的根本原因。同時，犯罪的法益侵害性本身，也應儘可能地從被害的社會個體的角度來理解，因為所有法益在本質上應是個人的法益。[21]尤其是當某一犯罪的構造離不開被害個體的參與時，更應考慮被害人（也即法益主體）對待法益的態度，否則，不考慮被害人的特別情況，一發生法益侵害結果，就從條件關係存在的角度出發，將法益侵害結果歸責於行為人，就容易使法益侵害原理淪為單純的社會防衛原理。詐騙罪屬於行為人與被害個人「互動型」的犯罪，當被害人對行為人的欺詐事項存在懷疑時，其處分財產的行為已經屬於敢冒風險的投機行為，這種投機已經表明其主動放棄自身法益的保護要求，因而在規範上就不能說是基於陷入認識錯誤而處分財產；而如果按照傳統見解，無異於否定了詐騙犯罪構成所需的相當因果關係，從而把行為的危險等同於結果的實害，這顯然不能為真正的法益論所接受。　　三、被害人解釋學視野下的懷疑與錯誤　　（一）被害人解釋學的基本觀念　　在刑事法領域，近年來隨著「重新發現被害人」的國際潮流的興起，從被害人地位與角色來考慮犯罪與刑罰的動向正日趨明顯。從刑法的最後手段原則出發，將被害人在犯罪行為中的地位與作用作為犯罪構成解釋問題的「被害人解釋學」（德文為「Viktimodogmatik」，英文為「 Victim-centric Jurisprudence」）的提出就是其中表現之一。[22]　　在德日刑法學中明確、系統地提出被害人解釋學理論的是德國學者貝爾恩德·許內曼（ Bernd Schunemann ）。許內曼指出，傳統的犯罪論體系僅以行為人的行為作依據判斷是否具有構成要件符合性、違法性與有責性，但是這種做法並不能全面地解釋因被害人行為介入所產生的犯罪。過去的理論已經證明，在諸如被害人同意被傷害時，應阻卻刑罰的適用。不過，這種傳統的被害人承諾原理適用範圍畢竟有限。實際上，法益的主體是被害人，被害人的行為相對於犯罪成立而言有其獨立的重要地位，被害人在具體案件中的特性以及被害人自身對保護法益的態度等本身就是刑法法益論的主題。因而，許內曼認為，在刑事司法體系中，被害人地位與角色的一個重要意義便是作為刑法適用和法條解釋的重要因素。[23]至於被害人行為在司法實踐中如何影響個罪的解釋與適用，許內曼提出了「刑罰的必要性與對被害人法益保護必要性相對存在」的解釋原理，其主要內容是，刑罰作為國家預防社會侵害的最後手段，在被害人能夠自我保護的情況下卻疏於或捨棄自我保護，或者說當被害人的法益並不值得也不需要保護時，應在構成要件所允許的解釋範圍之內，將行為排除在可罰性範圍之外。[24]總之，在被害人解釋學看來，「如果法律的思考不僅僅是單方面的，那麼就必須承認，被害人地位不僅是法益論的內容，而且是能夠自我拋棄法益並進而無法得到刑法保護的人。在解釋刑法之時應明確，刑罰的適用可能因被害人自己的行為而受限。」[25]　　應當指出的是，被害人解釋學只是由「法益保護的必要性與適當性」這一總的刑法適用指導方針中推演出來的一種刑法解釋原理與方法，本質上應屬刑法目的論解釋方法的一種，而非刑法總則不法判斷之外的另外一個獨立的刑法適用原則。正因為如此，被害人解釋學並不能被一般性地概括適用，而必須根據具體犯罪構成的特殊性予以具體化的適用。許內曼也由此將被害人解釋學的這一性質形象地比喻為「總則與分則之間的橋樑」。[26]被害人解釋學的這一性質決定了其具體的適用範圍。其一，被害人解釋學為具體犯罪構成適用被害人承諾的法理提供理論支撐。根據總則上被害人承諾的法理，行為在符合一定條件的情況下（這些條件一般包括即被害人捨棄法益為法律所允許、被害人有權處分該法益以及被害人有承諾能力以及承諾出於自由意思燈），應阻卻構成要件的不法。但是，為什麼被害人拋棄法益時就一定阻卻構成要件的不法呢？許內曼認為，這正好可以從被害人解釋學的原理給予說明。因為當被害人以承諾加害行為的方式放棄國家法律的保護時，被害人即欠缺刑法所保護的必要性，行為人的加害行為因而也就不具刑事可罰性。[27]　　其二，在不適用被害人承諾法理時，被害人解釋學主要適用於以被害人積極介人為前提的「行為人—被害人」互動型犯罪（relationship offenses）。[28]既然已蘊含在刑法總則不法判斷階層之中，因此，從理論上來說，即使在不適用被害人承諾時，被害人解釋學也具有普遍適用的性質，應當能夠適用於對刑法所有個罪構成要件解釋。不過，立法者基於法益保護，在設計個罪構成要件時實際上已經初步考慮和處理了被害人解釋學的思想，因而在某些犯罪的構成要件中，被害人本身低位與角色並沒有被特別地強調，此時被害人解釋學並無實際適用的餘地。比如，盜竊就是盜竊，即使被害人自己不小心，盜竊行為只要實施也應構成盜竊罪。因為在盜竊罪的構成要件中，被害人的過錯等因素對法益保護完全不重要。相反，在那些行為與結果的發生以被害人積極介入為前提的犯罪中，或者說犯罪構成的因果鏈條中存在行為人與被害人的積極互動關聯關係的犯罪中，被害人的地位與角色就是犯罪構成判斷中需要考慮的重要因素，在此情形下，被害人解釋學的原理就必須適用。根據許內曼的研究，典型的互動型犯罪有詐騙罪、泄露他人秘密犯罪、恐嚇或威脅犯罪，偽造犯罪等。[29]　　（二）被害人解釋學關於懷疑與錯誤關係的新見解及其理論根據　　詐騙罪的犯罪構成一直是被害人解釋學重點考察的對象，在某種意義上，其已成為被害人解釋學理論驗證和演練的「重要場所」；[30]而「被害人的懷疑與錯誤」問題正是將被害人解釋學運用到詐騙罪構成要件解釋之間的重要媒介。　　與傳統見解不同，被害人解釋學認為，被害人對詐稱事項存在懷疑與被害人真正陷入認識錯誤是有區別的，因而，被害人的具體懷疑是不能涵攝在詐騙罪的認識錯誤之下的。　　最早將被害人解釋學運用到詐騙罪構成要件解釋的是德國學者阿梅隆（Amelung），早在20世紀70年代他即發表論文探討「詐騙罪中被欺騙者的錯誤與懷疑」。阿梅隆指出，刑法乃國家保護法益之所用最後手段，如果被害人本身可以經由適當的手段來保護法益，而任意不採用該手段時，則刑法便沒有介入的餘地。據此，他認為，就詐騙罪而言，既然客觀上存在足以令人懷疑的事實，被害人主觀上也確實產生了懷疑，卻仍然交付財物，便可以認為被害人在足以保護其法益的情況下不予保護，在評價上屬於涉及風險投機行為，缺乏刑法保護的必要性。許內曼在系統提出被害人解釋學原理的同時，也重點對被害人的懷疑與錯誤作了區分。他首先指出詐騙罪中被害人懷疑與陷入錯誤之間在決定論上的根本差異。許內曼認為，個人的懷疑在決定論的術語里意指，個人不是因錯誤的理解，而是有意識地在不確定的情況下去做決定，從而在一個標準的情況下，不受一些做經濟決定時的詐術影響，它始終和生態人類互相呼應。被騙的人對於冒稱的事實不是不在乎，而是在他心裡對這種事實已經有所主見。由此，在最終的結論上，許內曼認同阿梅隆的觀點，他指出，當行為人所聲稱的欺騙內容在客觀上足以令人懷疑，且被害人主觀上也產生了懷疑，被害人顯然可以經由適當的方法，如通過鑒定或探尋市場交易行情，或單純地不進行財產處分，就能達到自我保護，避免損害發生。被害人舍此舉手之勞的適當手段，因而遭受了財產上的損害的，國家也就沒有必要大非周折，動用刑罰制裁行為人。[31]　　根據許內曼的研究，被害人解釋學將詐騙罪中被害人的認識錯誤與懷疑做區分並由此否認詐騙既遂的成立，其背後的正當根據在於，刑法分則是一個「網格狀體系」（The 「 CheckeredSystem」 of the Specific Part） ,[32]也即，刑法分則規範的解釋與適用，並非僅由法益保護原則作指導，其背後應同時受到刑法的最後手段（ultima ratio）原則的制約：一方面，根植於社會契約理論且屬於憲法性理論基礎的法益保護原則在刑法的解釋與適用中是無可置疑和不可或缺的。與此同時，刑法的最後手段性原則同樣是刑法適用的重要原則。國家只能將刑罰這一國家最嚴厲的制裁手段最為制止不法侵害行為的最後手段而使用。換言之，當有其他較輕微之法律效果可有效制止和預防不法侵害時，國家就不得以刑罰為手段來處罰行為人。許內曼認為，過度依賴刑罰首先違背了刑法的預防理論，有礙刑罰預防效果的發揮。現代國家日益擴張的刑罰使用範圍之結果，從實證上看，其不僅沒有如期降低犯罪的發生率，亦未發揮刑罰適用的積極的一般預防功能，相反地卻導致刑罰預防效果大大降低。因為要使人們忠於刑法，就要使刑法規範在人們心中內在化，也就是說，要使人們對於刑法所規定的不法行為自然而然地產生強烈的道德不法評價。而過度運用刑罰，會使人們對刑罰習以為常，結果刑法規範的內在化目標根本無從實現。此外，過分使用刑罰，還將不可避免地導致實體刑法的「肥大症」，造成司法程序上日益嚴重的負擔。其結果造成很大一部分犯罪並未真正進人司法程序，使構成犯罪的人遠遠超過實際上被認定為有罪的人，這顯然會造成刑法適用上的不公平和隨意性。綜上，許內曼得出結論「法益保護原則」是一個必要但並非充足的刑法適用條件；刑法的「最後手段原則」要求，在刑法適用之前必須通過目的論的分析方法去考慮干涉的合適性、必要性以及合比例性。作為重大的、充足的責任譴責對象，並從刑法法益保護原則與刑法的最後手段性原則的結合性考慮中得到的刑事不法結論，才可以被用來解釋具體犯罪構成的含義。[33]　　總之，在被害人解釋學看來，刑法的解釋與適用必須貫徹「法益保護的必要性與適當性」這一總的指導方針。根據這一指導方針，當作為法益主體的被害人若存在不值得與不需要保護的地方，就不應該將侵害結果在刑事上歸責於行為人，讓行為人承當本不應承擔的刑事責任。在詐騙罪的場合，被害人對行為人詐稱事項已產生具體懷疑時，仍然投機性地處分自己的財產，就不應當讓行為人為最後的財產損失負擔犯罪既遂的責任。　　四、被害人解釋學觀點的合理性　　本文贊成被害人解釋學及其具體觀點，主張在詐騙罪場合，被害人對詐騙行為詐稱事實存在具體懷疑時應否認被害人陷入認識錯誤。　　（一）被害人解釋學觀點的優點　　採取被害人解釋學及其具體觀點，不但有利於避免傳統見解的缺陷，而且有不少其他優點。　　第一，採取被害人解釋的觀點有利於完整準確地貫徹法益保護原則。法益保護是刑法的首要任務。但是，刑法的機能並非僅僅在於保護被害人法益，法益保護機能還要受到刑法謙抑性、輔助性、補充性的限制，由此刑法又具有了保障被告人（行為人）權利的機能。正因為如此，法益保護原則應當作廣義的理解，其中的「法益」，不但包括被侵害人的具體權益，也包括行為人本身的權益。不能僅僅將法益保護理解為保護被害人的權益，[34]否則，刑法就有可能淪為單純的秩序法。據此，在評價某一行為的法益侵害性時，必須同時注意進行法益的衡量、法益主體對法益本身的態度以及行為對結果的客觀歸責。在詐騙罪的場合，當被害人已經意識到可能被騙，但為了謀求別的更高利益，而主動置自己的財產權益處於危險之中，實際上也就放棄刑法詐騙罪刑規範對其法益的保護，此時也就不能說行為人的行為仍然具有完整的法益侵害性，當然也就不能認定行為人構成詐騙的既遂。由此可見，被害人解釋學的這一觀點正好完整而準確地理解和運用了法益保護原則。　　第二，採取被害人解釋學的觀點有利於在詐騙（既遂）罪的認定中更好地貫徹客觀歸責原理。如前所述，要完整、準確地貫徹刑法的法益保護原則，必須在犯罪構成客觀不法的判斷中貫徹結果的「客觀歸責」原理。也即，在結果發生的場合，在對行為不法構成要件符合性的判斷中，除了需要考慮是否具備條件關係意義上因果關係，還要求以條件關係為基礎進一步考慮能否在客觀上將該結果完整地看做是行為人的「作品」。[35]詐騙（既遂）罪是典型的結果犯，因此在客觀犯罪構成的判斷中也必須滿足客觀歸責的要求。被害人解釋學在性質上屬於不法判斷領域內的一種構成要件解釋方法，因而，其雖然不能等同於或者代替客觀歸責理論，但它的基本原理卻符合客觀歸責，可以在客觀歸責理論中找到自己的「地位」。[36]因為，「以被害人為中心來考慮刑罰的正當性符合結果主義觀念，這種結果主義刑罰觀念，合理地提出了一個特定的被害人遭受的損害與行為人責任之間的內在關聯」，[37]此種內在關聯顯然正是客觀歸責理論的核心內容。根據客觀歸責理論，不法構成的符合，不但要求行為製造了不允許的風險，還要求風險在構成要件的範圍內得以實現。這就意味著，詐騙罪中的被害人財產損失的結果必須是由詐騙行為的法益侵害危險延續所導致，如果這種關聯性要求被異常中斷或偏離，那麼就不能將財產損害結果的發生歸責於詐騙行為人。在被害人不是基於被騙而是基於憐憫心態而交付財物時，顯然不能將財產損失結果歸責於行為人；同樣地，在被害人並未真正被騙，而對行為詐稱事項表示懷疑時，則已經表明，行為人欺詐行為的法益侵害風險已經由被害人自身的原因所阻隔，那麼財產損害結果的發生當然不能歸責於行為人，行為人只能成立詐騙未遂。由此可見，被害人解釋學將被害人主觀上的懷疑排除在認識錯誤之外，並進而否定詐騙既遂成立的見解，正好符合了客觀歸責理論的要求。　　第三，採取被害人解釋學的觀點能促使法益主體更好地參與對自身法益的保護，從而有利於提高刑法法益保護的效率。犯罪的本質是對法益的侵犯。但是，法益的主體是被害人，被害人自身有權放棄自己的法益，因而，被害人本身對法益的態度也就當然屬於法益保護理論的重要主題。正因為如此，「現在，人們越來越感到要重視對被害人的保護，但是，也越來越感到不能否定被害人的行為對犯罪成立與否的影響。」[38]具體到本文所討論的詐騙罪所保護的財產法益，在被害人自我能夠有效保護而自動放棄這種保護時，刑法也應放棄對這種法益的保護。這樣，一方面更好地體現了刑法對被害人意志自由的尊重；另一方面反過來又促使公民個人在日常生活注意保護自己的利益，從而有助於提高刑法法益保護的效率，達到動用更少的刑罰實現更大程度的法益保護的良好。也正如許內曼所說，被害人解釋學「這種解釋原則並非僅僅源於犯罪化應必要且適當的憲法性原則，也源於刑罰威懾效率背後的因果邏輯。如果社會危害結果的發生，是由於拋棄自己利益的被害人自身的行為所導致，那麼事實上，被害人而非行為人的行為在具有社會危害性的意義上應該被遏制。此種對被害人的威懾效果的最佳獲取方式即是在被害人拋棄自己利益時拒絕給予其刑法保護。」[39]實際上，在當代社會風險日趨增多，不法失范行為的手段複雜化、多樣化的現實背景下，更凸顯被害人解釋學重要意義。就詐騙犯罪而言，隨著科技的發展，各種簡訊詐騙、網路詐騙等不法行為蔓延。採取被害人解釋學觀點，能夠促使財產權主體在風險社會下更加註重對自我財產權的保護，避免因為投機、·貪婪等原因而導致財產權受損。這樣，就能夠在不增加刑法負擔的前提下實現風險社會中財產法益的周密保護。　　第四，採取被害人解釋學的觀點符合我國司法實踐的實際情況。對於詐騙犯罪而言，長期以來困擾理論界的一個重要問題是假冒古玩、文物交易行為能否構成犯罪。我國古玩、文物市場交易活躍，其中，花大價錢買假古董的事大量存在，很多人因買了假古董而損失慘重，甚至傾家蕩產。但司法實踐中對此作為犯罪處理的卻極少。司法實踐之所以很難對假冒文物、古玩行為作犯罪處理，一方面是因為證據收集較為困難，行為人主觀故意難以證明；另一方面更因為在古玩、文物交易中，往往考驗的就是收購者的專業知識以及所謂的「眼力」，此即古玩、文物交易中購買者自擔風險的不成文規矩。購買者在購買古董時，往往明知自己購買的物品可能是贗品，但在利益的驅動下心存僥倖地購入「文物」；而在那些通過碰「運氣」，期望能以較低價錢購入具有較高價值古董的「淘寶」行為中，購買者的這種投機心理表現得尤為明顯。此時就很難說購買者被騙，故而也就難以認定出賣者的行為成立詐騙罪。被害人解釋學將詐騙罪中被害人心存投機的具體懷疑與陷入認識錯誤區別開來，無疑暗合了司法實踐對這些文物「詐騙」案件的處理立場。再如，我國廣告業中存在大量的「虛假廣告」，廣告欺詐行為充斥著經濟生活的每一個角落。按照傳統見解，對這些廣告欺詐行為，當然應當作為詐騙犯罪處理，但在司法實踐中將其作為詐騙罪定罪處罰的寥寥無幾。顯然，在廣告欺詐的場合，不能說行為人的欺詐手段不存在法益侵害的危險。司法實踐之所以難以對之進行刑罰處罰，背後的根本原因在於，在廣告欺詐的多數場合，被害人往往是在半信半疑的投機心態下處分自己的財產，並沒有在認識上真正陷錯誤。比如，在「減肥特效藥」、「特效生髮劑」、「可以大賺的股票分析」，「一年可賺百萬元的小投資項目」等廣告欺詐場合，很難說被害人真正對這些虛假廣告存在信賴，多數只是帶著試試看的心態而處分自己的財產，對此當然不能作為詐騙罪定罪處罰。　　第五，採取被害人解釋學的觀點有利於解決詐騙罪中的其他疑難問題。比如，能否將「捐贈欺詐」或「乞丐欺詐」認定為詐騙罪並進而進行處罰，直到今天仍然困惑著刑法理論。這種困惑產生的原因在於，這些案件中缺乏功能關聯理論（Theorie des funktionalen Zusammenhanges）所要求的認識錯誤與損害（一種無意識的自我造成的損害）之間的實在聯繫，也即，行為人到底有無因認識錯誤而導致的財產損失存在疑問。對此，德國刑法理論上一直使用「社會目的落空」理論來解決此問題。但是，這種理論誤解了財產付出與對價回報之間經濟總量關係的重要性，因而對「財產損失」中「財產」概念的理解是存在問題的。而且，按照這種理論，實際上等於承認，只要具備認識錯誤的因果性，即由於認識錯誤而處分了財產，即便這種財產處分是一種有意的自我損害，也足以構成詐騙罪。果真如此，那麼在許多具體案件中就會得出許多荒謬的結論。例如，即使行為人就完全屬於交易目的之外的某一事項進行欺騙，如在一場真正的地震災區募捐活動中，知道被害人甲為了顯示自己更富裕，肯定會超過乙捐贈的錢財數額，進而就乙捐贈的錢財數量對甲進行欺騙，那麼按照上述見解的邏輯，此時行為人也要構成詐騙罪。這顯然令人難以接受。另外，也有人試圖依靠總則中間接正犯（即利用了無犯意的無辜第三人）理論，利用「意思自主」或「要求知道真相的權利」等這些刑法規定之外的概念來處理這些問題，但仍然不能在刑事政策上得出妥當的結論來。相反，如果利用了被害人解釋學的觀點，那麼無論是欺詐還是認識錯誤都必須與交易的目的相關聯（無論是根本具體情況還是根據雙方默示的合意所產生），也即認識錯誤並不必然與經濟經濟因素有關，而是必須與其交易的目的有關。此時不但可以得出一個在刑事政策上具有極大彈性和妥當性的合理結論，而且能夠避免上述「社會目的落空」理論存在的問題。[40]　　（二）對諸反對意見的反論　　不可否認的是，被害人解釋學及其對詐騙罪被害人認識錯誤的具體觀點也面臨著一些難題，因而受到不少批評和質疑，在此需要對各種反對意見做出必要的回應與反論。　　其一，關於被害人解釋學本身的正當性。德國學者羅克辛（Roxin）對被害人解釋學及其理論基礎提出以下四點批評意見。首先，將被害人解釋學作為刑法的普遍原則，使刑罰的必要性取決於被害人保護的必要性的觀點，違反刑法精神。例如，即使被害人疏於保護自己的財物，導致對財物佔有的弛緩而被盜時，也不能因此否定行為人成立盜竊罪。在認定詐騙罪時，如果因為被害人容易輕信他人，便將其排除在刑法的保護範圍之外，則不符合立法精神。其次，刑法的補充性並不能推論出被害人解釋學理論。刑法的補充性的基本內涵是，國家能夠使用較輕微的方法以預防社會損害時，則沒有適用刑法的餘地。顯然，該原則是針對國家行為而言的，適用對象並不包括一般國民，並不是說，「國民可以自我保護時刑法便沒有適用的餘地。」再次，被害人解釋學將刑法的補充性原則擴張解釋為「要求國民自我保護」原則，這也不符合歷史事實。因為，從歷史的發展來看，禁止國民採用私刑，將刑罰權賦予國家獨佔，正是為了解除國民的自我保護任務。最後，被害人解釋學的論點違反了刑事政策。如果個人因為輕易相信他人就不能得到國家保護，那麼，個人在公眾生活中就必然時刻處於提心弔膽之境地，個人行為的自由也隨之受到限制。[41]　　上述幾點批評意見看似很有說服力，但在筆者看來，其無法真正否定被害人解釋學的重要價值與意義。首先，上述第一點批評誤解了被害人解釋學的性質和適用範圍。如前所述，被害人解釋學屬於一種限縮性刑法解釋方法，其雖然蘊含在不法階層的判斷之中，但並非刑事不法判斷的一般性原則。在具體適用上，被害人解釋學僅僅將被害人的行為、角色等作為解釋特定犯罪構成的一種評價因素，因此其適用的對象實際上是有限的，也即主要適用於一些被害人與行為人互動的關聯型犯罪。正因為如此，被害人解釋學也承認，在盜竊罪的場合，盜竊即是盜竊，因為被害人自身的過錯等情況在盜竊罪的犯罪構成中完全不重要。由此可見，羅克辛援引盜竊罪對被害人解釋學的批判也就失去效力了；而詐騙罪又屬於被害人解釋學適用的典型對象，在分析其犯罪構成時，當然有必要考察被害人內心對待被騙事實確信的程度。其實，即使傳統見解也沒有徹底否認這一點，否則，前述持傳統見解的拉克尼、克萊、吉林等人就不會提出行為人詐稱事項應具有一定程度的可能性時才能認定為陷入認識錯誤。其次，就第二點批評而言，同樣取決於對被害人解釋學觀察角度而定。刑法的最後手段性原則或者說補充性，當然是針對國家行為而言的。但是，如果將「被害人自我保護」理解為限制國家刑罰權發動的一個制約性條件，則被害人解釋學與上述原則一樣，也是針對國家行為而言的，當然屬於限制國家刑罰權的一個重要手段和基準。再次，就第三點批評而言，從歷史上看，禁止私刑，將刑罰權賦予國家獨佔的確是刑法發展的歷史事實。但是，被害人解釋學並不涉及國民採用私刑，其只是限制國家刑罰任意權發動的一種方法，與刑罰權國家獨佔並無衝突之處。最後，上述第四點批評實際上混淆了被害人解釋學與被害人自我答責理論。如前所述，從廣義上講，被害人自我答責理論也屬於被害者學的範疇。這種理論從「被害人與行為人的共同組織」的概念出發，將被害人的自我保護要求一般化，從而主張將犯罪學意義上的被害人過錯廣泛地作為限制刑罰適用的理由。例如，根據被害人自我答責理論，在詐騙的場合，「輕信他人」是詐騙行為得以實施的條件，因而被害人自然不能得到徹底的刑法保護。[42]但是，被害人解釋學則不同，其屬於具體犯罪構成範圍內的一種解釋方法，其並非一般性地將犯罪學意義上被害人過錯統統排除在刑法保護範圍之外。在詐騙罪的場合，被害人解釋學並不主張刑法放棄保護被害人的「輕信」，而是主張刑法不應保護被害人已經產生具體懷疑時的投機，也即，在對詐騙事項已經產生了具體懷疑時，卻不對自己的懷疑進行探究而處分財產，此時當然不能說是被害人是因錯誤而處分財產，從而讓行為人承擔詐騙既遂的責任。在這個意義上講，被害人解釋學主張刑法放棄保護的恰恰是那些精明之人，而絕非輕信他人的不精明之人。實際上，在被害人解釋學看來，即使是被害人的輕信癖好或者信賴樂趣也不能作為阻卻詐騙罪犯罪構成的要素。[43]總之，被害人解釋學並不主張放棄刑法對輕信之人的刑法保護，羅克辛基於刑事政策效果的這一批判只能說是對被害人自我答責理論的批評，而非對被害人解釋學的批評。　　其二，關於被害人解釋學觀點的具體妥當性。除了對被害人解釋學本身的正當性提出質疑外，還有學者結合具體案例，對被害人解釋學將被害人的懷疑排除在認識錯誤之外的具體妥當性提出質疑。例如，畫廊經濟人甲向富商乙佯稱，其有張大千名畫一幅，因欲移居加拿大而急於結束畫廊營業，僅索價20萬元（台幣）。由於該價格遠低於市價，乙懷疑該畫的真實性，但又認為，倘若果真為張大千名畫，則獲利豐厚，因此與甲交易，交付20萬元予甲。事後鑒定，該畫為贗品。本案中，甲的行為是否成立詐騙既遂？[44]　　顯然，按照被害人解釋學的觀點，本案中被害人乙對行為人甲謊稱的事實既然已經表示懷疑，且客觀上也有足以令人懷疑的基礎，但卻為可能的暴利而交付財產予甲，應屬於一種疏於保護自己利益的投機行為，而不屬於因陷入認識錯誤而交付財物，因而甲的行為僅成立詐騙未遂。針對這一見解的妥當性，有學者提出如下質疑：第一，詐騙罪的特點是被害人基於有瑕疵的意思而處分財產，只要被害人交付財產是基於行為人的欺騙行為引起的認識錯誤，那麼就可以肯定被害人基於有瑕疵的意思處分財產。聯繫到民法來考慮也能說明這一點。比如，根據民法原理，由於甲將贗品捏造為張大千的名畫，誘使乙購買，甲的行為屬於民事欺詐，也不因為乙的懷疑而否認甲的欺詐性質。換言之，在民法上，乙交付財產給甲的行為屬於基於有瑕疵的意思處分財產。同樣，在刑法上，也應認為乙由於甲的欺騙行為而基於有瑕疵的一致處分了財產，符合詐騙罪的特徵。第二，對於前述設例而言，不可否認被害人甲存在「投機」的動機與目的。但是，一方面，被害人處分財產的動機不影響行為人詐騙既遂的成立。聯繫到「被害人基於不法原因給付也不影響行為人詐騙罪既遂的成立」的觀點來考慮，被害人乙基於獲利的動機交付給財物給甲，也不影響甲既遂的成立。事實上，現實生活中，許多詐騙罪的被害人都是基於獲利的動機而處分財產的。如果以此為由否認詐騙既遂的成立，則明顯不利於保護被害人的財產。另一方面，財產是交換手段、實現目的的手段。在乙交付了財產，但沒有實現其目的、沒有達成公平的財產交換時，應當認定其財產法益遭受了侵害。這種法益侵害結果應當歸責於甲的欺騙行為。第三，如果在受騙者乙存在疑問時否認陷入認識錯誤，那麼甲的行為便僅成立詐騙未遂，這就帶來諸多問題。一是，被害人乙遭受了財產損失，甲的行為卻僅成立未遂，這恐怕不符合未遂的觀念。二是，甲的欺騙手段沒有變化，在同樣得到他人交付的財物的情況下，如果被害人完全不懂得字畫，因而不產生懷疑，則甲的行為成立詐騙既遂；反之，如果被害人略懂字畫因而產生懷疑，則甲的行為成立詐騙未遂。換言之，如果採取被害人解釋學的觀點，受騙者是否產生懷疑，進而受騙者的精明程度，成為決定詐騙既遂與否的因素。這會造成財產保護的不公。所以，刑法的公平正義性也要求受騙者的陷入錯誤包含將信將疑。[45]　　在筆者看來，上述質疑意見及其理由雖較為具體，但並非無可反駁。先看第一點質疑。詐騙罪屬於被害人基於有瑕疵的意思而處分財產的犯罪，這一點沒有疑問；行為人甲捏造贗品為名畫不但屬於民法上的欺詐，也屬於刑法上的欺詐，這一點也不容置疑。但是，刑法畢竟與民法不同，刑事責任的性質與民事責任的性質迥然有異。此種差異意味著，民法上無效法律行為的認識錯誤或意思瑕疵並不能與刑法上詐騙罪中的認識錯誤或意思瑕疵作等同的理解。換言之，甲的行為引起了乙在民法上的認識錯誤或者意思瑕疵，並不意味著這種認識錯誤或意思瑕疵就等於刑法上的認識錯誤或意思瑕疵。因此，甲的欺詐行為，引起了乙在民法上意思瑕疵，無疑應承擔返還財產等民事責任；但是，在刑法上，由於乙對甲的欺詐行為已經表示了懷疑，就不能說存在詐騙既遂所要求的認識錯誤，並進而要甲承擔詐騙罪（既遂）的刑事責任。　　再看第二點質疑。首先，筆者認為，將基於不法動機而為的不法財產給付類比設例中被害人乙基於投機心理而為的財產給付並不妥當。因為，「（被害人內心）動機不影響詐騙罪的成立」的前提是被害人對詐騙事項的認識錯誤沒有因此而受到影響，此時，可以說不管這種動機合法還是非法，都不影響詐騙（既遂）罪的成立。但是，倘若某種「動機」（例如冒險投機的心理）已經顯示出被害人對自己法益的拋棄態度，則不管這種動機是合法還是非法，都不能說被害人是基於信賴的錯誤而處分財產。其次，質疑意見認為，財產是交換手段、實現目的手段，這一點被害人解釋學對此也表示贊同。但是，在具體案件中，並不能說只要交換的目的沒有實現，行為人的欺詐行為就一定成立詐騙既遂，其間必須考慮被害人交付財產是否是基於詐騙罪所要求的認識錯誤而做出。質疑意見認為，在乙交付財產而沒有實現其公平交易的而目的時，就應將這一法益侵害結果歸責於甲的欺騙行為，無疑又回到了否定被害人錯誤在詐騙（既遂）成立中的獨立構成要素地位的老路上去。與此同時，在設例中，被害人乙是基於一種貪婪的風險投機目的而做出財產處分決定，倘使據此認定行為人甲的欺騙行為構成詐騙既遂，無異於讓刑法來保護這種貪婪的風險投機行為，這顯然是不妥當的。　　最後看第三點質疑。首先，質疑意見認為，乙遭受財產損失，甲的欺騙行為卻構成詐騙未遂不符合未遂的觀念，但事實並非如此。如前所述，刑法上法益侵害結果的發生並不意味著一定能將這種危害結果在客觀上歸責與某一行為；在因果關係發生異常中斷的場合，無論如何不能讓行為人對最後的結果負責。事實上，未遂的本質是法益侵害結果發生的具體危險，如果實害結果並非行為人的危險急需發展所致，行為人當然僅應當負犯罪未遂的責任。其次，質疑意見認為，如果採取被害人解釋的觀點，將導致詐騙既遂與否將由受騙者的精明程度決定這種不公平局面。這一質疑可謂切中要害，因為如果貫徹被害人解釋學觀點的話，的確會導致「極為小心謹慎的人會承受法律保護的不利，而輕率的人反而受到保障」這種不公平局面。但是應當看到，這種質疑毋寧是針對立法者的，立法者在詐騙罪的構成要件設計中，本來就注重被害者（主觀的）錯誤，而不是（客觀的）輕率行為。被害人解釋學作為刑法解釋的方法，當然應當構成要件的範圍內，固守解釋的任務，而不可能將立法者的價值選擇拋棄一邊。[46]實際上，在現實生活中，被害人精明與否與是否陷入認識錯誤並無對應關係，極為精明的人可能更容易陷入認識錯誤，不精明的人反而可能從不受騙。立法者之所以在詐騙罪中強調被害人必須陷入認識錯誤，或許正是以此為依據。　　其三，關於無法滿足我國詐騙犯罪預防和遏制的現實需求。顯而易見，按照被害人解釋學的觀點，將刑法上詐騙罪處罰範圍必然得以縮減。[47]但從現實來看，當前我國的詐騙犯罪發案率極高，特別是隨著信息技術和互聯網的發展，各種新類型、新手段的詐騙案件更是層出不窮。正因為如此，有人或許對被害人解釋學的觀點能否滿足我國預防和遏制詐騙犯罪的現實需求提出質疑。但筆者認為，這種質疑和擔心是多餘的。　　首先，按照被害人解釋學的觀點，排除在認識錯誤之外的被害人懷疑是一種體現投機心態的具體懷疑，並非指一切抽象的處分財產時的不確定心態。因而，其限縮刑法處罰範圍的力度是有限的。被害人解釋學之所以將具體懷疑排除在認識錯誤之外，根本理由在於這種懷疑體現了法益主體放棄法益的一種投機心態，此時刑法不應也不需給予其法益保護。正如許內曼所認為的那樣，對於被害人懷疑行為人所說的是真是假，是否可以涵攝在「錯誤」這個構成要件要素之下，從被害人解釋學的準則出發，必須要看被害人是不是在有具體懷疑的情況下眼睜睜地進行投機交易。果真如此，那麼他的投機期待也就不應受保護，也不需要受保護。[48]據此，在以下兩種被害人交付財產時的不確定心態都不妨礙認識錯誤的認定和詐騙既遂的成立：①被害人交付財產的不確定心態指向的是交易核心事項之外其他事項時，不妨礙認識錯誤的認定。比如，被害人乙向行為人甲求購名畫，甲向乙出售「名畫家X的名畫」一幅，索價10萬元人民幣。乙購買時對X的該畫作的價格表示質疑，認為該畫價格不應如此之高，最後在半信半疑中購買了改畫作。事後鑒定，該畫為贗品。此案中，被害人乙雖然對交易對象的價值存在在懷疑，但是對該畫作者為X這一核心交易核心事項則沒有懷疑，因而不妨礙被害人錯誤的認定和詐騙既遂的成立。②被害人交付財產的不確定心態是由詐騙行為本身所設定的，也不妨礙認識錯誤的認定。比如，行為人甲在向被害人乙出賣一幅畫作時，聲稱該畫作可能是名畫家X的作品，但其自己也不能肯定（實際上其明知該畫不是X的作品），現索價人民幣10萬元，乙在猶豫不決中購買了改畫。事後鑒定，該畫為贗品。此案中，乙交付財產時對行為人甲聲稱的事項實際上並沒有任何懷疑，其內心的猶豫不決和不確定心態，實際上就是甲在欺詐事項中已經設定了的，或者說行為人甲已經利用其詐稱事項本身的不確定性來操控著被害人陷入認識上的錯誤，因而當然不妨礙被害人錯誤的認定和詐騙既遂的成立。　　其次，被害人解釋學的觀點雖然在一定程度上限縮了詐騙既遂的成立，但是，被害人解釋的觀點並未全然否定詐騙未遂成立的可能性以及詐騙未遂的可罰性。因而，對一些情節嚴重或者說法益侵害危險非常嚴重的詐騙行為，即使被害人沒有陷入認識錯誤，依然可以按照詐騙未遂定罪處罰。在此意義上說，即使採取被害人解釋學的觀點，也不會輕易放縱犯罪。　　最後，沒有證據表明，有效預防和遏制某一犯罪現象必須靠嚴峻、嚴密的刑罰處罰才能實現。相反，當為追求遏制、預防某一犯罪現象之短期效果，而廣泛擴張刑法規範的處罰範圍，使刑法處罰了本不應處罰的行為，從長遠來看，有可能形成惡性循環，導致某一犯罪現象和問題更趨於惡化。在此意義上說，將詐騙罪中被害人的懷疑排除在刑法保護範圍之外，反而有可能在刑事政策上獲得良好的預防效果。　　五、結論　　詐騙罪的基本構造是「欺騙行為→被騙者認識錯誤→處分（交付）行為→詐取財物」這一因果流程，缺少任何一個環節都應否定詐騙（既遂）罪的成立。在被害人對欺詐行為表示懷疑能否認定為被害人陷入認識錯誤這一問題上的處理態度，將決定詐騙罪這一構造被遵循和貫徹的程度。傳統見解一方面倡揚詐騙罪的上述基本構造，另一方面卻將被害人認識錯誤認定的過於寬泛，以至於否定了被騙者認識錯誤在詐騙罪中的獨立要素地位，這顯然是自相矛盾的。　　被害人解釋學獨闢蹊徑，以法益保護應與刑法補充性『（最後手段性）之間相互依存的關係為理論根據，提出被害人主觀上存在懷疑時並不等於已經陷入認識錯誤，因而並不能在客觀上將被害人財產損失的結果歸責於行為人，讓行為人承擔刑法上詐騙既遂的責任。這一見解在徹底遵循上述詐騙罪基本構造的同時，也更為完整地貫徹了刑法上的法益保護原則，因而具有相當的合理性，孰值我國刑法理論與司法實踐加以關注和借鑒。當然，也應看到，本文的意義與其說是在被害人錯誤認定問題上得出了一個新的結論，不如說是為我國詐騙罪理論與實踐的未來發展提出了一種新的思路；由於被害人解釋學理論本身尚處在不成熟的發展階段，其關於被害人錯誤問題的上述見解亦尚待進一步完善和趨於精緻，這無疑有待於刑法理論的繼續探索。【作者簡介】緱澤昆，單位為清華大學。【參考文獻】[1]參見〔日〕西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學出版社2005年版，第131頁。[2]需要說明的是，按照通說，詐騙罪除了有被害人與受騙者同為一人的兩者間的詐騙外，還有被害人與受騙者不是同一人的三角詐騙的情況。本文的討論主要是針對通常情況下的兩者間詐騙，因而並沒有在意義上特別區分「被害人」與「被騙者」，而是根據論述方便採取不同稱謂。[3]張麗卿：「機器與詐騙」，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，台灣五南圖書出版公司1999年版，第522頁。[4]參見Cramer, in schoenke/schoeder, StGB Kommentar, 2006, § 263, Rn, 40。轉引自車浩：「從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責任」，《法學》2008年第9期。[5][日]團藤重光：《刑法綱要總論》，東京創文社1990年版，第611頁。[6]〔日〕大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2007年新版第2版，第254頁。[7]參見於佳佳：「論盜竊罪的邊界」，《中外法學》2008年第6期。[8]參見〔美〕喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第1頁。[9]See Courtney Chetty Genco, What Happened to Durland?：Mail Fraud, Rico, And Justifiable reliance. NotreDame Law Review, 1992,p.349.[10]See Janet M Dine, Cases and Materials on the Theft Acts. Financial Training Publications Limited, 1985，p. 152.[11]參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社2005年版，第184頁。[12]參見前注[10]，Janet M Dine書，第154～157頁。[13]See Simester＆Sullivan, Criminal law theory and Doctrine, 3rd edition, Oxford: Hart Publication, 2007，p. 563.[14]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第736頁。[15]周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第131頁。[16]參見王梅英、林鈺雄：「從被害者學談刑法詐欺罪」，《月旦法學雜誌》1998年第4期。[17]這實際上也是持傳統見解的學者在對認識錯誤的討論中，一般都會重複論及欺騙行為的欺騙程度及其認定標準的重要原因。[18]〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1999年版，第222頁。[19]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第85頁。[20]顧軍主編：《侵財犯罪的理論與司法實踐》，法律出版社2008年版，第286～287頁。[21]雖然法益概念在理論上有個人法益、社會法益及國家法益之分，但一般認為，社會法益、國家法益在本質上屬於為個人法益而存在且可還原為個人法益的法益，正所謂個人法益是刑法保護法益的原點。參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第166頁。[22]德語「Viktimodogmatik"』一詞，我國台灣地區有學者將其翻譯為「被害者學」，參見[德]貝爾恩德·許內曼：「刑事不法之體系：以法益概念與被害者學作為總則與分則體系間的橋樑」，王玉全等譯，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限》，台灣學林文化事業有限公司2003年版，第123頁。大陸學者有將其譯為「被害人教義學」的，參見前注[4]，車浩文；還有將其譯為「被害人信條學」的，參見〔德〕羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第392頁。考慮到「dogmatic」一詞表示「……學」、「法理」或「釋義學」之意；並且，如下所述，「 Viktimodogmatik」實際上僅是一種將被害人地位與作用作為重要考量因素的限縮性刑法解釋方法，因此筆者認為將其翻譯為「被害人解釋學」或許更為妥當。[23]See Bernd Schunemann, The Role of the Victim Within the Criminal Justice system: A Three-Tiered concept.Buffalo Criminal Law Review, vol. 3，1999，p. 39.[24]需要特別指出的是，許內曼提出的被害人解釋學及其「刑罰的必要性與對被害人法益保護必要性相對存在」的解釋原理，與德國學者雅各布斯、西班牙學者卡尼西奧(Cancio )等人提出所謂的「被害人自我答責」理論並不等同。與被害人解釋學一樣，被害人自我答責理論也主張在實體刑法犯罪構成中考慮被害人角色與地位，正因為如此，有學者將被害人解釋學與被害人自我答責原理等同看待；參見〔日〕曾根威彥：《刑法學的基礎》，成文堂2002年版，第242頁。但實際上，被害人解釋學與被害人自我答責理論在理論根基、方法論、具體功能以及適用範圍等各方面都存在根本差異。關於被害人自我答責理論可詳細參見馮軍：「刑法上的自我答責」，《中國法學》2006年第3期；Manuel Cancio Melia, Victim Behavior and Offender Liability: A EuropeanPerspective. Buffalo Criminal Law Review, vol. 7, 2004, pp. 519 ～ 524。另外，關於被害人解釋學與被害人自我答責理論的區別可詳細參見Bernd Schunemann, The System of Criminal Wrongs: the Concept of Legal Goods And Victim-Based Jurisprudence as A Bridge Between the General and Special Parts of the Criminal Code. Buffalo Criminal LawReview, vol. 7，2004，pp. 575～582。[25]前注[23]，Bernd Schunemann文。[26]前注[24]，Bernd Schunemann文。[27]參見前注[16]，王梅英、林鈺雄文。[28]參見前注[23]，Bernd Schunemann文。[29]參見前注[24]，Bemd Schunemann文；前注[16]，王梅英、林鈺雄文。[30]前注[22],〔德〕貝爾恩德·許內曼文。[31]參見前注[16]，王梅英、林鈺雄文。[32]參見前注[24]，Bernd Schunemann文。[33]上述論述可詳細參見前注[24], Bernd Schunemann文；前注[23], Bernd Schunemann文；前注[16]，王梅英、林鈺雄文。[34]參見張明楷：「刑法目的論鋼」，《環球法律評論》2008年第1期。[35]Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2003, Rn. 156f，轉引自前注[4]，車浩文。[36]前注[24]，Bernd Schunemann文。[37]Adam J. MacLeod, All for One: A Review of Victim-centric Justifications for Criminal Punishment. BerkeleyJournal of Criminal Law. vol. 13 ．2008 ．P. 31.[38]前注[24]，馮軍文。[39]前注[23]，Bernd Schunemann文。[40]參見前注[24]，Bernd Schunemann文。[41]參見前注[22]，〔德〕羅克辛書，第393～394頁。[42]關於被害人自我答責的條件及具體類型可詳細參見前注[24],馮軍文。[43]參見前注[24]，Bernd Schunemann文。[44]參見前注[16]，王梅英、林鈺雄文。[45]參見前注[19]，張明楷書，第117～118頁。[46]參見前注[22],[德]貝爾恩德·許內曼文。[47]在我國，財產犯罪一般不應處罰未遂的，只有在情節嚴重時，才可能處罰未遂，參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第204頁。因而，否定了詐騙既遂的成立，也即意味著多數情況下同時否定了詐騙罪的成立。因此，採取被害人解釋學的觀點，必將使刑法詐騙罪的處罰範圍得以縮減。[48]參見前注[22],〔德〕貝爾恩德·許內曼文。