馮象：鄧析堂對話

——與斯特、成凡、柏峰談法學如何重新出發

本文為「對話馮象：法學如何重新出發」對話會文字實錄。對話會於2014年5月23日在中南財經政法大學法學院舉辦，系「社科法學連線」系列講座第5講。除馮象外，參加者還有中南財經政法大學教授陳柏峰、華中科技大學教授成凡、華南師範大學講師李斯特。

陳柏峰：同學們晚上好！今天很榮幸請到了馮象教授為我們做這樣一個對話，對話的主題是「法學如何重新出發」。這實際上源自馮象老師那篇著名的文章《法學三十年：重新出發》（載《讀書》9/2008）。我們首先歡迎參加這次對話活動的各位老師！（熱烈的掌聲）

斯特，你先來提問吧？

李斯特：馮老師，您好！昨晚我去聽了您的講座，[1]您在昨天的講座中談到關於接班人的問題，我想「法學如何重新出發」應該跟接班人也有關係。您所說的接班人的問題，似乎不只是說領導人的問題，意義要更廣一些。您能給我們解釋一下嗎？尤其是在中國，關於接班人的問題，有什麼獨特的地方？

對話馮象：法學如何重新出發

馮象：是這樣的，斯特，接班人問題，我在《法學的歷史批判》里提了一句，稱之為二十世紀中國革命的一大歷史教訓（見《北大法律評論》13:2, 2012）。如何反思，總結經驗，開闢新路，我以為是一個世界性的難題，也是當前一切進步思想的艱巨探索的總背景。體制內，新世紀的病症，則沒那麼複雜。主要是幹部的選拔培養跟組織官僚化了，搞出一堆死杠杠，像年齡、學歷、秘書渠道、政績指標等等，很多問題都是由此而來的。例如高校，怎麼會走上這條邪道的？做老師的，不要求他好好教書育人，成天「評估」他的論文發表、申請課題、學科基地、排行榜名次什麼的。難道主事者不知道，這些花招引發了多少腐敗，國家的經費——也就是老百姓的錢——都打水漂了？當然不是。他只是在應付幹部考核罷了。為官一任，必須出政績，才能升遷。於是把壓力轉嫁到老師們身上，玩起了核心期刊、英文發表、影響因子的遊戲。打著「世界一流」的幌子，其實是官僚制度的流弊。

那麼，具體到法學，接班人的困境又是如何呈現的，出路在哪呢？我指的不是師生間的知識傳承，也不是一般意義上學術梯隊的建設。這兒我想討論的，是更新我們的法律教育，拋棄舊法學而重建倫理的可能。

今天的法律教育，整體上是失敗的，在座的同學們應該最有感觸。我把它稱作「舊法學」，因為它接續的是解放前的舊法統、舊思想、舊生活、舊人物。外面貼幾張萬國牌的新標籤，花花綠綠的，用你們的話說，「高大上」；揭開看，一大股霉味兒。方法上，它是法條主義循環論證，就是從法規——往往不是中國的現行法規，而是外國學者和外國教材討論的外國法規——裡面搬出一兩條原理，據此詮釋該法規的條款文字，界定若干「典型案例」，然後反過來，用這樣詮釋界定了的條款案例，來「發現」那原理的定義、範疇及效力。價值觀呢，則是不遺餘力地貶低公共道德，消解職業倫理，培育一種反民主的精英感；其學理上的表現，便是教條主義盛行。

我在清華，常有同學找我「解惑」。清華有一項制度，叫暑期社會實踐，學生都得參加，到中西部貧困縣、邊疆兄弟民族地區、國企私企和政府部門去搞調研。有老師帶隊的，也有學生自己聯繫組織的。雖說是走馬觀花，但走兩天基層，稍稍接觸實際就會發現，課堂上學來的知識不管用了。所以很困惑，法治建設三十五年了，怎麼會是這樣？我的建議是，小課堂和大課堂，兩頭抓。就本科而言，頭兩年打基礎，了解掌握舊法學的一般原理及其術語、教科書結構。這要靠一點死記硬背。教條有教條的用處，以後參加工作，給領導起草報告，寫個法律意見書或者模範法官的先進事迹之類，要用它搞包裝。後兩年調轉頭，跳出教義學的循環論證和偽命題，拿在社會大課堂碰到的真問題、真矛盾，來批判前兩年小課堂里灌輸的教條。這樣，到畢業的時候，便能養成批判性思考的習慣，法律教育的更新與職業倫理的重建，就有希望了——有了「救救孩子」的希望。

也許扯遠了，斯特，偏離了你的問題？（掌聲）

成凡：非常高興能夠有這個機會請教馮象老師。記得是在2012年上海的法律和社會科學年會上第一次見到您。這次在武漢能有這樣的請教機會，非常難得。就剛才您談到的話題，我想可以接著進行一些探索。先說一說我自己對於「法學重新出發」的感受吧。我國法學現在的起點雖然大家覺得不是很好，但是從形式上來說，它的發展還是很快的，現在國內有600餘家法學院（馮象：對，這只不過是腐敗得比較快而已。（笑聲）），從形式上來看，規模還是較大的。它基本形成了這樣兩個特點，這兩個特點實際上在一本小說里寫得很清楚。金庸有一本叫做《笑傲江湖》，不知道您有沒有看過？他在這個書中寫到，它描寫的武林其實就是一個江湖，武林中有主流派，就是他認為的正派，是什麼呢？就是少林啊，武當啊，還有五嶽劍派啊。也許人大、北大他們就是少林、武當。像中南政法差不多就是五嶽劍派，是規模大，屬於是主流的，人數眾多。但是在這本書中還有一大批人很精彩、很優秀，名字不大好聽，被稱為是「魔教」或「明教」，或者是被正派說這是邪門、歪道。但這些人實際上是非常棒的。我想請教馮老師，您是怎樣定位您現在處在的這樣一個位置的？是不是魔教的位置？（笑聲）另外一個話題就是您剛才提到的「重建」，其中有倫理和價值的前提和基礎。但是倫理和價值如何去教育？如何去打基礎？這是我的一個困惑，我猜測很多同學也困惑。希望馮老師幫我們解惑。

馮象：謝謝您的問題；請教，不敢當啊。我覺得用武林來比喻非常有意思，您說少林、武當是主流，這個類比放在新法治或形式法治身上，真是再合適不過了。我們知道，武俠小說寫的那些精妙絕倫的武藝，都是文人虛構的，跟古人的技擊、現在部隊訓練的格鬥術，是風馬牛不相及。恰好我們的主流法學也是花架子，只能在核心期刊里飛檐走壁，立門派結恩仇；出了課堂，就沒它的事了。當然，課堂本身也是一事，而且重要性不亞於司法執法、解決糾紛。什麼事呢？那就是諸位上大學，接受新法治意識形態的規訓，成長為「先進文化」和「先進生產力」所需的順服的勞動力，那個名為「公民」或「理性人」的利己者。

我最近比較關注的，是這事的反面。寫了一篇文章，大家可能看過，題為《國歌賦予自由》，發表在《北大法律評論》（15:1, 2014）。原本是去年在法蘭西學院作的報告，講農民工的團結及其理論意義。相比之下，包括法律人在內的知識分子就乖得多，不易團結，因為受規訓久了，信了個人主義那一套，不敢反抗。或者因為受的壓迫較輕，又是個體勞動，抱著小資產階級的幻想。比如剛才提到的高校亂象，年輕老師被逼著炮製論文，伺候核心期刊，大學裡弄虛作假成了風氣，老實人倒霉，動輒要淘汰他們。會不會團結起來，向農民工學習，成立自己的維權組織，同校方談判呢？我想，這條邪道走下去，總有一天會讓勞動者覺醒，促成新的統一戰線。

哪裡有壓迫，哪裡就有反抗。倫理重建或價值批判，因此是社會苦難滋養並見證的一種精神。它的確不是小課堂講授的知識，而是大課堂「日日新」的鬥爭。在此意義上，也可以說，倫理重建的可能性，其理想的根基，在我們昨天講座涉及的「好人受苦」（詳見《信與忘/約伯福音》，北京三聯，2012）。好人受苦是社會不公的集中體現，而私有制下的社會不公，是靠私有產權和契約關係來遮掩的。我在《國歌》一文中說，「農民工的團結，顯然不屬任何法定的『權利』，而是源自對法權的克服，即人對歷史、對自身的正確認識或覺悟」。同樣，法學的重新出發，也一定要違背法權的教義（Rechtsdogmatik）。因為，正如《國際歌》唱的，「『平等』要求另一種法律」；不然，勞動者就別想做「天下的主人」。

那麼，我們同學怎樣走向大課堂，到社會上去發現問題思考問題，從而更新我們的法律教育呢？這方面，柏峰老師是一個好榜樣，他組織開展的一系列針對農村現實問題的法社會學調查研究，已有豐碩的成果。我想，這些努力，包括這兒即將召開的「社科法學與法教義學」對話會，[2]對於批判法權與倫理重建，都是大有好處的。（掌聲）

陳柏峰：馮老師剛才的談話當中已經觸及到了很多很多問題，他講的時候我心裡就在想，他講到這個地方，我就想要繼續提問，但是問題太多了。我先還是從您剛才提到的會議說起。您剛才提到下周要召開的「社科法學與法教義學」的對話會議。我想聽聽馮老師對這個對話的看法。我覺得很有意思的是，您自己在法學方面的研究和您對研究的看法是傾向於社科法學的，但是您做的《聖經》的譯註工作恰恰是教義學的。這兩個事情同時在您身上發生，您自己做教義學的事情，可是您卻批判法教義學，贊成社科法學的。為什麼會這樣，這是不是有些悖論？

馮象：哈哈，法權的教義跟神學教義比，那是小兒科了。不，《聖經》不僅是「教會的愧疚」，也是神學教義的墳場。不批判地審視古往今來的各種教義，是做不了學術譯註的。

根本上說，法權而教義是徒勞的偽業，傳道人所謂「噓氣」，「當風的牧人」（《傳道書》1:14）。首先，它只是一個工具性的教學體系，本身並不能支撐信仰，成為道德生活的律令。如我們昨天說的，這種「理性人」的學說，因為缺乏超越性的價值關懷，是無力承載博大的宗教精神的。其次，在中國它純屬虛構，沒有任何立法的基礎，也不見於司法實踐。它的誕生和成長，完全是為了滿足一個產業的需求，即法律教育。法學是文革以後恢復的學科，底子薄，起步晚，人稱「幼稚」。所以只能採取「拿來主義」，抄民國的、台灣的、日本的、西洋的。這樣成本低，見效快。可是一旦做此選擇，從業者日多，就形成了路徑依賴，俗話叫「飯碗」——天下什麼事最大？吃飯的事最大。吃飯的權利，咱們得尊重。但是，第三，既是虛構，就意味著，它除了用於教學或藉以謀生，沒有人會認真對待，包括吃這碗飯的法學家自己。

所以，法權的教義最重要的功用，是意識形態的。我講個小故事：今年三月，諾貝爾經濟學獎得主斯蒂格利茨先生到清華公管學院作報告，有人提問：為什麼經濟學家預測經濟，總是不準？他說：不奇怪呀，經濟學不是做先知。那經濟學是幹嗎的呢？這位諾獎得主的解釋可有意思了：西方社會受基督教影響，許多人發了財，會有一種負罪感。耶穌說了，富人進天國，比駱駝穿針眼還難（《馬可福音》10:25）。怎麼辦呢？於是，經濟學就派上用場了，就是給富人提供心理安慰，抵消基督的譴責。我覺得這話頗有洞見，因為西方主流經濟學確實有很強的空想性質（詳見陳平：《新自由主義的警鐘：資本主義的空想與現實》，觀察者網，2014.5.29）。而新法治的意識形態效用，也是心理安慰。安慰誰呢？不是官員企業家，也不是小商小販和賣苦力的，而是中間這一塊，城市白領即中產階級。這些人知道自己發不了財，心裡有怨氣，但又丟不掉幻想；焦慮之中渴求撫慰，就抓住「契約自由」「產權神聖」和「程序正義」的口號，不放手了。

柏峰，過幾天你們同「教義們」對話，我很期待呀。法教義學是學界主流，是掌握核心期刊話語權的一方；社科法學雖然做的不錯，但人少，連個勾心鬥角排座次的學會也沒搞起來，是弱勢群體。我們一貫的態度，是站在弱者那邊講話，因此今天不能說法教義學的好話，叫它出出醜，給你們年輕人留個負面印象，將來好拿它開心（笑聲）。（掌聲）

李斯特：馮老師，剛才您提到經濟學，我想到中國現在很多學科（包括經濟學）都在非常高調地談「中國模式」的問題，但是法學在這方面顯得比較保守，基本還堅守著「向西看去」，這種執拗的保守品性挺有意思。

馮象：對，歷史上，文藝復興以降，法律人的政治立場往往是偏於保守或者反動的，與人民大眾為敵，從英國革命、法國大革命一路下來到現在，基本如此。

說到經濟學，讓我想到八十年代以來，美國對中國學術的巨大影響，法學亦不例外。目前的局面是，民法、刑法囿於傳統，學者的論著，跟民國法統和德國日本的教義學走得近些；別的部門，如商法（包括公司、金融、知識產權），訴訟法，甚至行政法，都很受美國的影響。憲法同法理這一塊，就更明顯了。近年來西方法學著作的翻譯出版，生意十分興隆，這裡面，美國絕對是大頭。

言必稱美國，當然也是教條主義；食洋不化，本是新法治的設計。但美國化有弊也有利——特別是，如今大學喜歡折騰那個「國際化」，鼓勵英文發表，實際是服務美國，甘願給人做嫁衣裳——利在哪兒呢？衝擊舊法學。不是新思想的衝擊，那不是主要的，因為美國的學說、美國的經驗，歸根結蒂，解決不了中國的問題，就像它幫不了菲律賓、烏克蘭一樣。我指的是這一前景：大部分法學領域日漸美國化，而民法、刑法卻化不了，只能繼續抄德國、抄日本。這樣一來，新老教義扞格不入，就撕裂了舊法學的架構，把那一層偽裝，所謂中國屬於「大陸法系」的教科書定義給剝去了。到那時，法學這個教條主義重災區，會不會有更多的人加入中國道路的探索，甚而「衝破思想的牢籠」呢？（掌聲）

成凡：馮老師實際上是鋒芒很厲害的，這把劍已經劍指我們的主流法學，批評是非常直率的。既然我們要去與主流法學論劍，那麼首先是不是要描述主流法學究竟是什麼流派呢？它的那些功夫在哪裡？它的教義是什麼？我剛才大概梳理了一下，看看是不是能夠這樣區別開。並不是什麼都能說是教義，教義應該還是有一套東西的。按照我的歸納，現在大概可能有四個教義流派、十個門派。這四個流派，怎麼說呢？能夠說教義上的流派，最典型的是以民法的潘德克頓概念法學為首的這個法教義學，它們好像是法教義學這個名稱的一個原始版本（陳柏峰：我插一句啊。他們那些教義法學的人都反對這樣說，他們認為教義法學和概念法學是兩回事）。那好，我們就不用「概念法學」這個詞，但是我們就把這當成是第一種流派，就是我們所熟知的民法的主流理論，中南也有這樣的學者。這是一個流派。另外的一個如果說能夠使流派的話，我自己感覺法經濟學其實是一個流派，它具有一套比較自洽、完整的理論。我們沒有發現嗎，做法經濟學的人往往比較自信，認為我的這一套完全是可以了，其他都不用。只要一個人認為其他的我都不用，那就是一個教義者，一個教條者。對吧？因為他認為我的這個就可以包打天下了。在這一點上，我感覺法經濟學可以算是第二種流派。在這裡，我是把「法教義」擴大解釋了。第三個流派，如果說的話，近年來在大陸的法學中，許多學者比較受到英美分析哲學、分析法學的影響。咱們中南也有這樣的學者。麥考密克先生就是這個進路的。這些學者比較傾向於分析哲學，比較傾向於哈特式的分析法學。嚴格來說，這可能不算是教義學，但是他們也運用了相當自我的一套語言方式，例如現在一些比較年輕的學者，運用的理論資源是約瑟夫·拉茲，還有包括麥考密克等的，理論基本上是對接的。我覺得這也有教義學的感覺。第四個如果說是有教義感覺的，能夠一套理論的，我感覺是馬克思主義法學。雖然這個在年輕人當中人數可能不是很多，但是我感覺也還是有很多人用這個來分析問題，這裡面也包括毛澤東思想。我沒有把這兩個區分開，但實際上是可以分開的，有的是不太看馬克思的東西的，但是會引用毛澤東的一些理論。按照我自己的理解，這也許也是一套解釋社會的理論，可能也是一種教義。在這點來說呢，我自己認為這四種是不是可以是當作是流派意義上的教義？然後那十個門派就很簡單了，實際上就是法學的一些具體的部門，比如憲法肯定是一個門派，然後是民法，知識產權法，然後就是刑法，接著就是經濟法、行政法、國際法、訴訟法等。我所說的「十」其實是虛指，大概是我們所說的十幾門的主幹課，每一個門派來一門課。我希望馮老師能不能評判一下，指向具體的流派或者門派？

馮象：成凡老師，您這樣說，有點樹敵過多啊（笑聲）；除了搞社會調查的，別人都成了「教義流派」。我猜想，「武林中人」多數是不會同意的。

不過，話說回來，您舉出的門派，除了馬克思主義，的確有一個共同點，就是忘了這政法制度是誰建立、誰領導的。我們同學上的各門課程，從來不講共產黨。課本從第一頁到末頁，都是假設中國的法律跟共產黨無關，只當作外國輸入的原理學說，這麼一條條一套套講述。立場鮮明些的，即斯特說的品性「保守」乃至反動的，也不過是把新法治視為一匹特洛伊木馬：建設成功之日，便是改朝換代之時。不幸的是，這木馬肚子是空的，裡面一個希臘人也沒有。而中國特色的法治，如全國人大宣布的，已經「基本建成」有年了。當然，「教義們」可以否認建成，並在學理上——要知道，真正的教義是重學理的——把建成的要件設定為「紅旗落地」或者類似的事件。然而，那恐怕超出了法治的分野，是另外一種性質的對抗了。

因此法學的重新出發，一個簡單的做法，便是直面現實。我在清華，因為要帶知識產權的博士生，開了一門選修課，開放式的，誰都可以上，叫作「知識產權與中國革命」。有同學不解，覺得新奇，怎麼是講「中國革命」？我說，是呀，今天中國老也「完善」不了的產權制度，人們對產權又愛又恨的矛盾心理，不都是革命的孩子么？換言之，必須「恢復」執政黨在知識產權，及整個政法體系中的地位，而不是假設在中國，知識產權可以是獨立王國，不受黨的管制——假設法權僅靠幾條抽象的教義即能運作了——只有那樣，才能揭示新法治的真面目，分析批判它的方方面面。否則，它只是一堆蒼白的術語，譯得錯漏百出的洋教條。

您把馬克思主義法學也歸於教義，我覺得多少有點「政治正確」了。馬克思主義作為官方意識形態而教條化，跟它對資產階級法權和法學的深刻批判，這兩方面我們不能混淆。尤其在今天，馬列主義幾乎成了網路敏感詞，連官媒也不許多講，法律教育更是對它嚴加防範。這樣一個「幽靈」，每天遭受著「神聖的圍剿」，恐怕做不了教義吧。所以，我們的問題應該是，為什麼曾經的教條，竟成了「政治正確」的禁忌？在這變教條為禁忌的歷史過程中，新法治起了什麼作用？這樣問一問，看似蕪雜的現象便容易理頭緒了。

回到您那個精彩的比喻，確實咱們法學可以分許多教義流派，武林似的。但如何分析批判，卻不能被那些花拳繡腿和咒語般的術語迷惑了；我們出手，要點它的「命門」，封它的「真火真水之宅」。這穴位在哪兒？就在對那幽靈的最恐懼處。提住那兒，輕輕一點，它立時癱瘓！（掌聲）

陳柏峰：馮象老師剛才談到的黨這個問題，確實是進入到了我們的政法傳統的核心了。我想，不管是政法傳統也好，還是說憲政也好，黨和群眾的關係應該說是我們的憲政當中的核心地方，可是我們的「新法治」恰恰是不談這個。就像您說的，我國三十多年來走的是「新法治」的道路，那麼新法治和黨群關係之間所存在張力，或者說新法治給我們這樣一套黨群關係的話語帶來了哪些矛盾或者挑戰？或者說，如果我們「重新出發」的話，黨群關係如何進入到我們將來「新新法治」中？將來的「新新法治」如何容納我們的黨群關係？

馮象：這個問題蠻好——問題嚴重啊。目前很多難解的社會矛盾，包括各類群體事件，都與黨群關係的破裂有關。而黨群關係的修復，常常是在群眾以「違法」方式表達了訴求，如罷工、鬧醫院、越級上訪之後。這個道理，老百姓都懂：好些事，法院解決不了；就算打贏了官司，有時候判決也執行不了，或者只能打折扣地執行。要黨和政府關注、介入、採取措施了，才能擺平關係，拿到賠償。這麼看，新法治在現實世界裡的轄區，指向了黨群關係破裂後的一處處廢墟。故而每一次修補，或試圖落實群眾路線，便是一場清理廢墟，縮小「法律帝國」的「運動」。由此也可以解釋，為何我們的教科書那麼不願意提這個「黨」字；甚而執政黨直接運作的政法制度核心，如幹部/公務員的任免、獎懲、雙規，它也寧可閉眼不看。理由很簡單：那幻象中的法治在西方是沒有這些東西的。

所以我想，我們做研究，是不是也得講一點中國特色，從基本術語的解構與再造做起。西方法學、西方社科的那套術語，拿來討論共產黨的政法傳統和新世紀的「低法治」，總讓人覺得隔靴搔癢似的，說不到點子上，還容易誤讀，鬧笑話。術語解構，我那篇文章《國歌》分析了「權」字，可算一例。從本義（荀子講「權物稱用」）到中國革命賦予的新義（毛澤東認定「勞工三權」），再到新工潮標舉的團結權，「權」這個字的政法含義太豐富了，哪裡是舊法學教科書的「公民」「權利」話語可以容納的。

我覺得，當前法律教育有一個「脫稚」的任務——不是老有人說它「幼稚」嗎？——就是像小孩斷奶一樣，逐步戒掉本本主義、教條主義，改吃本土的固體食物，即得自於中國的社會實踐和歷史經驗的思想碰撞、爭鳴。若能持之以恆，我相信，中國法學會茁壯成長的。（掌聲）

李斯特：謝謝馮老師，您剛才講的內容我感觸很深。我覺得像黨群關係、民主等價值的落空，它的背後的一些問題可能是沒有辦法從形式法治那裡得到回應的。前一陣美國最高法院取消了對競選捐款的限制，很多人為之憂慮。這樣的問題在中國也存在，即貧富分化本身破壞了民主和黨群關係，但是我們的形式法治拿它特別沒有辦法。另外，我們今天還聊到了電影《歸來》。張藝謀導演說《歸來》只拍小說的最後一部分，因為擔心全拍了沒有辦法通過審查。對於這個我們很容易用形式法治來批判一下子，但是對於行政審查外的商業因素對文藝創作乃至言論自由的壓抑，我們的形式法治就特別沒有辦法。這也許跟形式法治講價值多元有關，因為在基督教、伊斯蘭教社會或儒家的禮法社會可能都不用面對價值多元的問題。我們該怎樣回應這些難以回答的實質性的問題呢？這是我非常困惑的。

馮象：沒錯，這問題現在也嚴重，貧富分化。「平等乃正義之母，正義是平等的女兒」；一世紀有個猶太哲人菲羅（Philo ofAlexandria），這是他的名言。其實，改革開放之初，總設計師就考慮了，「讓一部分人先富起來」，之後路向何方。但是在私有制條件下，資本主導市場，社會不公的鴻溝只會越來越大。於是需要強有力的國家干預，包括市場監管、稅收、社會福利、反腐敗，等等。那鴻溝能否縮小，在今天的中國，則取決於黨群關係的修復。畢竟，黨的宗旨即立黨之本，是為最廣大的人民服務。

新法治或形式法治，在這裡頭做什麼用呢？我們前面說了，主要是掩飾不公與心理安慰，拿程序正義來說事——可有誰是因為守法，而「先富起來」的？（笑聲）

你的另一個問題，斯特，言論自由同價值「多元」（讀作分裂），也是我關注的。我在別處說過，言論自由和民主，這兩樣資產階級憲政的價值，是毛主席時代到現在，一直未能處理好的。社會主義遭受的挫折，接班人難題，歷次政治運動的錯誤，追根溯源，都是這問題（詳見《法學的歷史批判》）。

不過，進入互聯網時代，困局又有所變化。一方面，言論自由的尺度大了，「八二憲法」取消的「四大自由」和罷工權，事實上已經全部回來。張藝謀擔心通不過電影審查的內容，在網上根本就是老生常談；誰還嘮叨那個，保准做不成「大V」。另一方面，言論自由的擴張，是伴隨著私有制、僱傭關係和商品化（即人的異化）的大潮而來的。對於文藝創作，既有促進也有傷害。比如，利用層出不窮的新商業模式，電視台的娛樂節目大行其道，像《中國好聲音》——這兒我補充一句，斯特老師對此有一篇極好的研究，這學期的知識產權課上我們專門討論過——還有，這些年色情文藝泛濫，也是拜「市場配置」的資本所賜，屬於「多元」價值的一景。同時，嚴肅文藝的空間頗受擠壓，十分逼仄。歷史地看，新時期的各門藝術，戲劇音樂舞蹈美術電影，優秀作品都少，普遍衰落了，趕不上新中國或「前三十年」的成就。

顯然，這不是法治，尤其是價值分裂的法治，能解決的問題。法治，按官方的定位，是替市場經濟保駕護航的，而娛樂業、色情業乃是市場經濟的支柱產業。（掌聲）

陳柏峰：馮老師剛剛說到言論自由的問題，跟這個相關的也是黨內民主的問題，我們在微信上也交流過這個問題。言論自由可能在民事領域或者說日常生活領域是可能實現的，因為現在的技術條件變化了。但是從憲政體制的角度，這始終是一個問題，就是在我們國家，尤其是重要政治人物，不可能有過多的言論自由。比如第一代中央領導人，劉少奇和毛澤東出現了一個不同的路線，他能隨便去講嗎？要是隨便去講，中央不就分裂了嗎，後果就會是整個國家的分裂，因為毛會有一套走毛路線的人，劉會有一套走劉路線的人。今天也一樣的，越南就是一個例子，現在就是一個分裂狀態，它的總書記的一班人代表北方，總理的一班人代表南方，他們的觀點都不一樣，表現在目前中越的摩擦中，就一邊是火上澆油，一邊是忙著滅火。所以，像共產黨執政的國家，這始終會是一個困境。我對這個是比較悲觀的，因為在憲政上是解決不了這個問題的。毛時代的解決辦法，我個人認為還是相對溫和的，比如：彭德懷，你的路線中央不同意，那你到一邊「休息」去吧。但是如果像前蘇聯那樣發展到肉體消滅，那是非常殘忍的人道主義悲劇。但是不管怎麼說，它都解決不了這個問題，它是一個憲政難題。我是這樣看的，您是怎麼看的？

馮象：黨內民主，也需要一定的言論自由，這樣才能開展批評與自我批評，貫徹群眾路線，接受群眾監督。傳統上，言論受先鋒隊政治倫理的約束，有嚴格的界限。所以，無論彭德懷、劉少奇，路線鬥爭受了冤屈的，一般都取忍辱負重的態度，相信黨遲早會糾正錯誤，給自己平反。這是信仰的力量。但是自從「告別革命」，理想淡出，約束力就弱化了。不少幹部的價值觀變了，近於拿錢幹活的職場人士，把為人民服務的事業當作個人的仕途；加之長期反腐不力，時有「謠諑」流布，言論自由便成了這些人蛻變作風、推卸責任的一種託辭。

官員能否像老百姓一樣，主張平等的法律保護呢？恐怕不行。官員都是黨的幹部，理應遵守黨紀。這就意味著，相對於群眾，承擔較多的義務而放棄一些特權。國法呢，按照人民法院通過典型案例認可的「公眾人物」標準，則應適當傾斜，給普通人較多的言論自由同隱私保護，以利監督官員，抑制特權，推進民主。

至於憲政，那要看是哪一家的。西方式的憲政，拿來應付中國特色，結果如何，已經見分曉了。可是為什麼悲觀呢？是否期待過高了？能夠被中國的「低法治」收編，也算一條體面的出路啊。（掌聲）

成凡：剛才引起了我的思考的是斯特引起的一個話題，關於平等的感覺。桑德爾曾經在去年在北大做報告[3]，就是講不能一切都靠市場，有些情況不能任由高利貸或者漲價，例如下暴雪，這時你如果把雪鏟漲價，或者地震了，你要把礦泉水漲價，雖然這個市場可能是自發的，但是這是不行的。但是，我感覺桑德爾在北大是敗走麥城了。他是非常會演講的，他問北大同學們：「這種情況下，雪鏟和礦泉水是不是應該要漲價呢？」他原來想的是什麼？他認為學生肯定會說：「NO！不能這樣做。」但是北大的同學們都說：「對啊，應該漲啊！這樣才能更有效地被社會使用啊。」我感覺桑德爾當時臉都有點綠了，因為接下來他的那個課沒法繼續講了。最後他在他的文章里說了：「我到中國發現，真的很不一樣！這兒的同學們真的很不一樣！」（笑聲）這一點引起我的一個思考：因為人們習慣上都說中國人不重程序，重實體、重結果，結果一定得平等。但是按照這個角度來說的話，當代中國人也許都是願賭服輸型的：我們不看結果，結果可能是有人沒水喝，乾死，只要是大家自己的事，沒人強迫，都是公平的嘛，這就都得接受啊。包括這麼大的貧富差距，大家好像感覺這也挺好嘛。（陳柏峰：北大代表不了中國。北大那些精英被洗腦了）對！這也是我在想的一個問題，想請問一下馮老師。您對中美的文化肯定了解得非常深了，請分析一下這個差別。他們究竟是被教育成這個樣子了，還是確實我們的民眾有這樣一種文化，或者一種小傳統？

因為時間也不多了，我就把最後的第二個問題也問一下：把您的批判的大劍調一個個，朝向您自己……（笑聲）為什麼這樣想呢？就是我感覺您的言論和批評，我覺得您講得很直率，而且您可是在法學院嘞，這是把法學院很多同學們所接受的理論和學說可都是一風吹了。但是我再想，您的這個理論，這種批評，是不是有自己的一種反思或者理論作為基礎。我猜是不是有這樣幾種基礎？第一個，您經歷過紅色年代，激情燃燒的歲月啊（笑聲）。我們知道，馬克思主義，包括毛澤東思想，都是對形式法治持尖銳批判的，最典型的是《共產黨宣言》中，馬克思認為「你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志」。我覺得這種批評到現在還是法律現實主義的頂端，法律現實主義最高峰就是這種批評。我覺得這可能是批判思維的一個脈絡。另外一種，我猜測，您翻譯了《聖經》中的很多篇章，好像就是《舊約》中的歷史書籍您沒有拿出來，其他的大部分都出版了，那是不是在您翻譯《聖經》或者之前，也受到了它的這種思想的影響？我也看到您引用過《聖經》的某些教義或者學說，比如《羅馬書》中保羅很激烈地批評律法。這種批評的文化底蘊也是非常深厚的，中國也有類似的這種批評，我們應該相信內心的這種正義，因信生義這樣的傳統。我覺得這是不是也起到了一個作用？另外一個，當然更是猜測了，您長期在耶魯大學、哈佛大學留學，我們知道像耶魯、哈佛這些學校是批判法學的大本營，批評者很尖銳，也很聰明、很高端，例如哈佛大學的肯尼迪，還有昂格爾以前也在那裡，他們在中國也有影響。您剛才提到的斯蒂格利茨好像是對知識產權持尖銳批評的經濟學家，雖然他是獲得諾獎，但是持尖銳批評態度。這會不會也是一個因素。我想請您來回答這個問題：這三個方面的因素是不是在發揮作用？如果是的話，您覺得哪一個是更重要的？

陳柏峰：我補充一下你的問題，我本來也很想問的。將來中國法學如果要梳理法律社會學，可能蘇力那裡是一個非常非常重要的源頭。如果梳理法律與文學，馮老師可能也是非常重要的源頭。如果梳理批判法學的話，我覺得最重要的源頭之一也可能是在這裡。我和成凡的問題是一樣的：您的思想為什麼到這個地方來的？因為您的經歷是非常複雜的。馮老師今天告訴我，他說了一句很奇怪的話，他說：「這是我文革以後第一次來武漢。」那就是說文革期間來過很多次。您寫自己簡介的時候都是說「少年負笈雲南邊疆,從兄弟民族受『再教育』凡九年成材」。您的父親，您的兄弟都是教授出身的，您自己也是教授，又受過貧下中農再教育，還去過資本主義國家受教育，而且受過不止一個高端教育。用蘇力的話說，您的這些經歷，一般人一生能有一個搭上邊就很榮幸了。這些過程中，到底是哪種經歷，哪些人對您的影響非常大？我和成凡是同一個問題。

馮象：謝謝！我覺得，桑德爾先生在北大吃了一驚，也是期待過高的緣故。他不了解中國。這是他的幸運；要是了解，他那本書恐怕就寫不出來了（笑聲）。當然，北大也在變。學生群體跟十年前、二十年前大不一樣了。有點沉悶，好久沒鬧學潮了（笑聲）。最近校方決定，把北大中心一塊「人文風水寶地」靜園騰空，讓給一個一年制的留學生項目「燕京學堂」，學生也不怎麼抗議——希望別把老傳統弄丟了。

當然，那個講座發言的同學，未必能代表北大。還有，言行要看場合。來了個感覺太好的洋教授，逗逗他也沒什麼。真的遇上災難，比如上次汶川地震，大學生紛紛伸出援手，捐款獻血，很踴躍的。

關於我的思想淵源和人生經歷，也常有同學問起。我這一代人，叫「老三屆」，就是捲入文革的六六、六七、六八這三屆初高中生；我算其中年齡最小的。總的來說，書本對我的影響是次要的，首先是文革。前兩年是革命風暴，父母被打倒，關進了牛棚，一切都顛倒了。然後上山下鄉，到雲南邊疆插隊落戶，接受兄弟民族「再教育」，種地、當教師，幹了九年。吃了點苦頭，也學會了很多，交了各民族的朋友；世界觀、人生觀、價值觀都形成於那個大時代。所以回想起來，真是很寶貴的經歷。但是，知識青年上山下鄉這個政策是失敗的，因為傷亡太大了。一起下鄉的同學裡，十有八九失去了讀書的機會，還有生病、出事故死了的，不知埋沒了多少人才。

不過，現在走了另一個極端，年輕人普遍缺乏鍛煉。即便大學生研究生畢業，去中西部基層掛職，那也是端著個知識分子幹部的臭架子，指指點點，搞搞調研。老百姓哪會跟他說心裡話，把他當自家人？

大學我喜歡美國的制度，本科注重通識教育，法律放在研究生階段。研習法律，最好有點人生的閱歷，光讀書、讀死書不行。中國學了歐洲的大學，法律做本科專業不好，有點浪費人才。法學的知識門檻低，先學別的，上研究生再讀法律，不會有任何困難。所以，我總是建議我們同學，有興趣的話，讀個雙學位，文史哲、社會科學都行。或者盡量多讀非法律專業的書，把基礎打得寬些，將來不論做什麼，法律實務、從政、經商或者學術研究，這隻有好處，沒壞處。（掌聲）

陳柏峰：其實我們準備了很多問題，但是沒有辦法問完，時間快到了。我覺得我們應該留一些時間給同學們提一些問題。

學生A：馮教授您好！聽了您的講話，我覺得受益匪淺。我有三個問題向您請教一下。第一個問題，正如您所說，中國是一個非基督傳統的國家，我自己覺得人在不同時期出生可以歸結為人的命運，那麼國家在不同歷史時期所應該適用的制度也可以歸結為是「國運」，中國是一個根深蒂固的賢人政治，也就是說賢人通過身體力行，在一個金字塔形狀的體系下領導民眾，這與西方現在的有很大的區別，我想在中國這樣一種語境下，至少作為一個學生，我們應該怎樣做好準備？第二個問題，我認為政治，不管是法院、檢察院、各種局、各種機關，說白了就是人的政治，就是人本身有弱點，因此人製造出來的制度也有缺點，那麼希望用有缺陷的制度來實現人類社會的幸福和完滿，我覺得這是一個不可實現的目標，我想問這個問題這應該如何解決？第三個問題是一個比較個人的問題。隨著年齡的增長，我們在不斷地接受各種新的知識，我想問的是，如何排除內心的恐懼，不管是依附於一種政治的權力，還是擺脫宗教的期望，擺脫所有的權威，擺脫所有的依賴，去真正全面地、開放地接受一種教育。教育不應該只是教給你一種技能，它應該給你人生一種啟發，給你思想一種啟迪，但是現在的教育制度很重視培養學生的技能，我們有很多的「匠」，卻沒有大師。想問一下在這種情況下，如何保持自己思想的獨立性？謝謝！

馮象：謝謝。您的前兩個問題好像前提是一樣的，即一切政治都是「人的政治」，而好政治便是「賢人政治」了。那麼是否可以說，傳統中國的「國運」好，是因為古人有智慧，不像我們現在糊塗，老想乞靈於某種外來的制度？若是這樣，我們的問題或許應該是：這樣一種想像是哪裡來的，居然相信在某些外國，是制度而非人在搞政治？

包括大學，也是一種制度。但有些東西，學校教不了你。我給大家講個笑話。兩會期間，校長碰到校友，握手寒暄，挺高興。校友是律所的合伙人，說：有件事兒向您彙報，清華教出來的學生不如從前了。校長問：怎麼說？校友道：沒禮貌。我們所去年招了一個清華小伙兒，各方面都非常出色。可是你看他，上個洗手間，不會推門，砰的一腳踢進去。門背後剛好站著他的老闆，這下可好，當場炒了魷魚。校長回來，就告訴了法學院。我們開了一個會，研究如何改進道德教育。我說：這種事情，老師講話觸動不了他，得讓老闆來管教。等他走上社會，混一段時間，看他還敢踢不（笑聲）。

「內心的恐懼」，我不太了解，是說一些同學對前途感到焦慮，小資的那種？大學，我以為是學會自學的地方。不要迷信所謂的「大師」，他們解決不了很多問題。而自學需要強烈的興趣、動機和紀律的支持，這些品質對於獨立人格的培育，是不可或缺的。（掌聲）

學生B：馮老師您好。我有兩個問題，第一，為什麼我們這個時代的知識分子只是在說一種來源於西方的空洞的理性話語，卻並沒有回答社會的現實問題？第二個問題，我們這個時代是一個禮崩樂壞的時代，黨群關係不是一個法律問題，而是一個政治問題，是政治信仰的問題。美國或者西方的東西是如何影響中國知識界？

馮象：謝謝。「禮崩樂壞」，好嚴重啊！讓我想起錢賓四（穆）先生討論過的一個問題。他說，中國歷史有個特點，據史籍記載，英雄輩出思想建樹的時代，大多是亂世，禮崩樂壞之際，王朝搖搖欲墜。太平歲月，歌舞昇平，人物反倒表現得平庸。

要說一些知識分子愛說空話，脫離實際，我也有同感。但這正是社會太平久了，新法治教義化的一個癥候。故而，我們同學面臨的挑戰，跟您的感嘆恰好相反，是「禮不崩樂不壞」，法治精英一天到晚灌輸教義，受教的怎麼辦？法學又如何重新出發？繞了一圈，又回到咱們今天的主題了。（掌聲）

學生C：很榮幸又可以向馮老師提問了。我的問題很簡單，馮老師的父親馮契先生是也是著名的學者，我想請馮老師談談父親對您的影響。

馮象：方才說了，文革了，父母挨批，進了牛棚，隔離審查；而我呢，下鄉了，受著貧下中農的「再教育」（笑聲）。那個年代跟現在很不一樣，父母忙工作——革命工作，不是今天這個「掙錢」「賺錢」「撈錢」的概念——哪有時間管孩子呀。當然，現在是奢華的社會，車多，壞人多，不安全。我在清華住在附小旁邊，每天上班，看到父母老人送小孩上學，絡繹不絕，開車的、騎車的、步行的都有，一隻只書包好沉哪！下午，又都站在學校門口等候，真是辛苦。於是想起我們小時候的自由自在，打打鬧鬧，放學後種種快樂的遊戲和大人看來危險的活動，就十分懷念。這不，又扯遠了，打住了吧。

謝謝！謝謝各位同學！（非常熱烈的掌聲）

[1]編者註：馮象於2014年5月22日在中南財經政法大學文泓樓學術報告廳舉辦講座：「要當心假先知——談談《聖經》里的接班人問題」。

[2]編者註：「社科法學與法教義學」對話會於2014年5月31日、6月1日在武漢召開。此次會議由中南財經政法大學法學院、《法學研究》編輯部、《法律和社會科學》編輯部、「社科法學連線」、《法商研究》編輯部聯合發起。

[3] 2012年12月13日，哈佛大學教授邁克爾·桑德爾在北京大學百年紀念講堂觀眾廳，作了《金錢不能買什麼：金錢與公正的正面交鋒》的精彩講座。關於這一次講座的詳細情況，可參見http://v.163.com/special/sp/sandel2012.html。

二〇一四年五月於中南財經政法大學文潭樓鄧析堂

（本文原為今年五月在武漢同三位青年法學家的一次對話，是「社科法學連線」和中南財經政法大學法學部青年學者學術沙龍組織的活動。蒙陳君柏峰周到安排，何鵬博士熱情接待，成凡與斯特二君慷慨「論劍」，劉磊同學錄音整理，謹此一併致謝。本文載於《法律和社會科學》第13卷第2輯，法律出版社2014年版。）

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