刑法明確性原則概念辨析

作為罪刑法定主義的實質內容之一，明確性原則雖然是刑法理論中一個非常重要的基礎性問題，但考察梳理相關文獻就會發現，我國刑法學者對明確性原則的研究起步較晚，[1]且成果相對較少，[2]在各種版本的刑法教科書當中，要麼未曾提及，要麼只是將明確性原則作為罪刑法定主義的側面之一作了粗淺的介紹，寥寥數語，一筆帶過。客觀地說，刑法學界對明確性原則研究的整體水平是比較低的。以至於時至今日學界對明確性原則的概念仍未能達成基本共識：有的未能將明確與明文、明確性與確定性、明確性與具體性等相近概念進行嚴格區分；有的將不同層面、具有不同含義的「明確性」一詞混為一談。這種狀況不僅給閱讀者帶來理解上的障礙和不便，導致理論上的混亂，而且也給刑法立法產生了不可低估的負面影響。譬如，在立法實踐中，不恰當地將一個法條分解為數個法條。其實，這種認為法條越多刑法就越明確的觀點，即是將明確性簡單地等同於具體性的適例（而事實上，這種做法往往會破壞概念的完整性，形成立法的碎片化，產生立法上的漏洞）。因此，分析對比明確性和確定性、具體性等近似概念的區別，準確界定明確性原則的科學內涵，不僅對拓展和深化明確性原則研究至關重要，而且對完善我國刑法立法實踐也有著不可忽視的指導作用。那麼。何謂刑法的明確性原則呢？

一、似是而非：與明確性近似的概念比較

如前所述，在刑法明確性原則問題上，由於理論積澱和研究不夠豐厚和深入，未能對明確性與近似概念嚴加細緻的界分；加之刑法的明確性原則系從域外引入的「舶來」理論，由於翻譯方面的原因，也在一定程度上造成明確性與確定性、明確性與具體性、明確與明文等概念在使用和理解上的混亂。為了避免明確性與近似概念的混淆，首先有必要對以下三組概念加以比較。

（一）明確性和確定性

對於明確性和確定性的關係問題，學界有兩種不同的觀點，有學者認為這兩個概念的含義是相同的，可稱之為「同義說」。持該觀點者僅見於個別學者的論述，如在義大利，「根據理論界一部分人的看法，（認為）明確性（tassativita）和確定性（determinatezza）是兩個同義詞，它們都表示這樣一種基本要求：規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的範圍，以保障該規範沒有明文規定的行為不會成為該規範適用的對象。」[3]此外，我國也有學者在論及刑法的明確性原則時指出：「『確定的』與『明確的』用語是一個意思。法律首先必須在立法上加以確定，然後才有可能在意思上得到明確。在罪刑法定原則的語境下，確定和明確是緊密聯繫在一起的。」[4]但多數學者認為，明確性和確定性是兩個有著不同內涵的概念，不能將二者簡單地混淆或等同，亦不能把它們輕率地相互替代，而應注意它們的區別，可稱之為「異義說」。如，有學者認為：「明確性的作用在於從刑法規範的內部限制犯罪構成的結構，藉以約束刑法規範的立法表述形式；確定性則是從外部規定犯罪構成的範圍，目的在於防止抽象的法律規範被適用於其應有的範圍之外。因此，明確性是強調在立法過程中，立法者必須準確地規定刑法規範的內容；確定性則是指在司法過程中法官對刑法規範不得類推適用。」[5]還有人認為，明確性原則具體包括確定化和明晰化兩方面，其中確定化是指立法者應在刑法條文中用文字方式將什麼行為是犯罪以及如何處罰加以規定，強調的是「有規定」；明晰化是指立法者對具體犯罪的罪狀和法定刑的規定要明白清晰，強調的是「規定要清楚」，顯然，立法確定化並不等於立法明晰化，立法明晰化的要求高於立法確定化的要求。[6]不難看出，法學界在使用這兩個概念的時候，存在某種混亂，有的學者並未對這兩個概念進行嚴格的區分，甚至認為這兩個概念有時可以相互替換。然而，在筆者看來，二者存在以下不同之處：

首先，具體內涵不同。從字面意義而言，「明確」是「清晰明白而確定不移」或者「使清晰明白而確定不移」之義。[7]其反義詞是含混模糊、模稜兩可、朦朧不清，故明確性語言是和模糊性語言相對的。即明確性強調的是法律語言的使用應當恰好能夠承擔其應承擔的意義。[8]確定，就字面意思來看，它所表達的是「一定會是這樣的」、「肯定會有某種結果」的意思，具有「必然、確實無疑、肯定」之意，其反義詞是游移動搖、搖擺不定。不確定性，按照經濟學家奈特的觀點，是指「那些無法預料的和難以測度的變化」，[9]法律的確定性問題，即法律是否總是（或者大多數時候或者從不）對法律問題提供唯一正確的答案。[10]也就是已經存在的法律規則作為法律推理的大前提，可以為處理具體的案件提供肯定與唯一的答案。根據慣常的用法，法律的確定性意味著存在對於法律問題的唯一正確的答案，這個答案應該是可以復現的，換句話說，對於同樣問題，所有受過法律訓練的人藉助正常的推理程序，最終都能得出同樣的答案。所以，當一個法律問題或者一個如何將法律適用於事實的問題沒有唯一正確答案的時候，法律即是不確定的。[11]法律的確定性用德沃金的表述即所謂的「正解論題」。德沃金一直認為大多數案件都有一個唯一正確的答案，但德沃金並不認為語言問題是「正解論題」的障礙，他最初認為，歧義性和不確定性可以通過證明責任、推定和其他類似的方式予以克服；在後來的論證中，他很少處理語言確定性或規則確定性的問題，他認為法官在審理和裁判案件時，擁有一套程序保證他們從多種有關法律是什麼的解讀中作出選擇，例如，一個法官或許不能決定「車輛」是否包括滑輪車，但他能夠以何種解釋創造了一個更好的社會秩序或何種解釋更好地服務於「整體性」價值為由，決定「車輛」是否包括滑輪車。[12]

其次，針對的對象不同。在法學研究中，明確性是針對立法語言的表述狀況時慣常使用的一個語詞，而確定性則是針對法律裁判結果是否一定如此時所使用的一個概念。如果經由閱讀，人們能夠理解和把握某一法律條文的含義，並能夠據此分析和預測某一行為將會產生的法律後果，那麼此時，人們就會認為，該法律規範是明確的（強調清晰）而不是模糊的，人們不會說該規範是確定的；相反，當一個案件訴諸法院，通過審判這樣一種糾紛解決機制進行裁斷時，如果法院對該案件必然地、肯定地會做出某種判決，如民商事案件中原告一定勝訴或者被告必然勝訴，刑事案件中被告人的行為一定會被法院認定為有罪、構成某一具體罪名並被判處某種刑罰，那麼，人們就會自然而然地認為這種判決結果是確定的。可見，明確與否是針對法律文本的表述特徵所做的判斷，而確定與否則是對判決結果所做的一種預測和推斷。申言之，「明確」主要是針對立法語言表述而言的，意指立法語言清楚明白；而「確定」則主要是針對裁判結果而言的，意指裁判結果必然肯定。

以上是明確性和確定性的區別，在關注二者不同之處的同時，也不應忽視它們之間的關聯性。畢竟，法律規範是法官適用法律的依據，是裁判案件時法官進行「三段論」演繹推理的大前提，其表述的清晰與模糊必然會影響到案件的處理結果——法律裁判的最後結論。但在法學理論上，學者對法律的明確性與確定性的關聯性問題有不同的認識，有的學者承認規則表述的明確性與裁判結果確定性之間的必然聯繫，有的則堅決否認。一種觀點認為在有些情況下，存在因語詞模糊性而導致法律的不確定性，即在有些案件中，對於法律語詞是否適用不存在任何正確解答，因為一個模糊語句在邊際情形中「既非真亦非假」。所以，當不明確的法律規範適用於具體案件時，法官既可以適用該規則，也可以不適用，這就意味著一個個案有時會有不止一個正確答案的情形，恩迪科特和科爾曼秉持這種觀點。恩迪科特認為：「法律中的模糊性會導致人們法律權利和法律義務的不確定性。」「法律規則表述的模糊性所導致的後果是，法律的要求在某些案件中是不確定的，法官對某些案件的裁判沒有一個確定的答案。」[13]科爾曼指出：「哲學家們一般都同意，有些設計模糊語詞適用的句子既非真亦非假。」[14]另一種觀點則否認模糊語言的適用在邊際案件中是不確定的，認為即使法律規則是模糊的，法律也擁有消除任何不確定性的特殊資源。換言之，法律具有確定性並不是因為規則的明確性。指望語言理論解決法律的不確定性是不切實際的。譬如，比克斯指出，「（如果）有人主張：要是我們有了一種更好的語言理論，要是法官遵循了我們已經擁有的適當的語言理論，那法律體系中的爭議問題就迎刃而解了。我認為這種主張充其量是一種誤解。」[15]他甚至認為，把語言問題作為法律研究中的核心問題是一種人為的拔高，他說，「我認為語言是法律理論的一個虛假的焦點。語言和語言理論被當做判決的一個借口，這些判決可以恰當地歸因於政治（或政策）。」[16]凱爾森認為一般性規範是一種「框架」，在歧義性規範和模糊性規範框架之內，雖然該規範表達的意義不止一個，但立法者通過授予法院自由裁量權，讓法院在那些意義中作出選擇並進而形成個別性規範。德沃金堅持其正解論題理論，認為從法律的本質看，人們不可能通過適用法律的表述而分辨出法律權利和法律義務。如果一項法律規則的語言是模糊的，解釋則可以消除這種模糊性，所以，對於一個法律爭端，幾乎總有唯一的正確解答。

筆者認為，儘管法律的明確性和確定性是兩個具有不同內涵的概念，但是，「語言是法律發生作用的媒介，媒介的性質必然對法律目標的實現和實現的程度有著重要的影響。」[17]也就是說，法律畢竟是通過語言存在、運作和實施的，[18]法律文本的存在樣態會不可避免地影響到法律裁判的結果，即規則表述的模糊性在許多情況下常常會導致法律適用中的不確定性，這就使得二者之間不可能沒有任何聯繫，在某些情況下，這種聯繫可能體現為一種原因與結果之間的關係，即「因為不明確，所以不確定」。申言之，談論法律的確定性時，是難以繞開法律文本的明確性的，誠如有學者所指出的那樣，「如果某人要對法律確定性做一番全面的考察，他就必須在語言層面上或在規則與規則適用的層面上作出考察，因為語言的本性或其他東西的本性使得法律問題可能有多個正解。」[19]然而，法律確定性問題看似依賴於語言問題，但實際上不然，它是多種因素共同作用的結果，立法語言的明確性充其量只是裁判結果確定性的一個必要條件而非充分條件。引起裁判結果不確定性的原因是非常複雜的，立法語言的不明確僅僅是原因之一。如德沃金認為語言的限度和複雜性並不構成「唯一正解」的障礙。科弗也認為正解理論，即法律的確定性問題不僅會遇到語言、規則、法律和權威的性質問題，還會遇到特定法律體系的特定製度結構問題：例如，法院體系的結構和等級問題以及司法和立法的關係問題。[20]法律的不確定性，不僅來源於法律文本的模糊性，還關涉案件事實問題、證據規則問題、司法體制、制度問題等諸多因素，有時甚至與法律適用者本身具有的複雜品性有關。現實主義法學指出，作為主體的法律適用者，一方面具有正常的理性思維活動，另一方面也有嗜好、習性、直覺、偏見甚至脾氣等非理性的思維活動。這些因素都可能對法律適用的確定性產生一定的影響。

（二）明確規定與明文規定

我國《刑法》第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這裡的「明文規定」是不是意指「刑法的明確性」呢？或者「明文規定」和「明確規定」的含義是否一致呢？

在《漢語大詞典》里，對「明文」這一詞條基本含義的解釋是「明確的文字記載」；「法令、規章等見之於文字者」。[21]因此，所謂「明文規定」就是用法律、法規或其他規範性文件對某一行為規則或事件有所規定。與「明文規定」的基本含義相對應，在刑法學的語境當中，「明文規定」的基本含義就應當是指立法者對某一行為是否構成犯罪、構成什麼罪、如何處罰，在刑法中以文字方式記載下來。顯然，「明文規定」並沒有指明刑法規範的存在樣態具有何種特徵，即被明文規定的刑法規範有可能是明白清楚的，也有可能是含混模糊的。所以，明文規定和明確規定是兩個不同的概念，明文規定並不等於明確規定。對此，日本刑法學家西田典之教授曾深刻地指出，若事先明文預告刑罰法規，可以說，這便在一定程度上滿足了法律主義與禁止事後法的原則。然而，試想一下，刑罰法規若規定「侵害議會制民主的，處1年以下懲役」，或者規定「對老人實施不友善行為的，處10萬日元以下罰金」，那會如何呢？這的確在形式上維護了罪刑法定主義，但是，究竟禁止哪種行為，對此，國民難以判斷，這種刑罰法規依然剝奪了國民對自己行動的預測可能性，……為此，立足於罪刑法定主義的觀點，就要求刑罰法規保持明確。[22]可見，明文規定僅僅表明規定犯罪與刑罰的刑法規範在外在形式上是「存在」的，但並沒有指明這種規範的實際內容是明確的還是模糊的。而明確性原則不但要求刑法規範對犯罪與刑罰要有所規定，而且它還要求立法者對刑法規範必須做出清楚明白的規定。

具體而言，對明文規定和明確規定這兩個語詞的區別，可以從以下方面把握：首先，兩者所強調的重心不同。明文規定注重的是形式意義，其側重點在於強調立法上「有規定」，即刑法規範客觀上「是存在的」，以解決有法可依的問題，至於其存在的樣態是否具有明確性則在所不問。而明確規定則注重的是刑法規範的實際內容，它不僅要求刑法規範客觀存在，而且要求刑法規範的內容必須明白清楚、確定無疑，使法官和普通民眾能夠正確理解刑法規範的含義，並能夠據此語詞行為將可能產生的後果而不產生歧義。其次，明文規定實現於刑法文本頒布實施之日，即使在古代，只要立法者制定了規定犯罪與刑罰的法律文本，那麼，人們就不能否認，國家對犯罪與刑罰是有明文規定的，但是，作為罪刑法定原則對立法活動的基本要求，明確性的確立乃是20世紀初才出現的。可見，「明文規定」強調犯罪和刑罰應當由立法機關在刑法典中用法律條文予以記載和表述，而刑法的明確性顯然不滿足於此，它還要求刑法規範的內容明晰明白，易於理解，不致於使公眾和司法人員在法律條文面前無所適從。再次，明確的刑法規範與構成要件的定型性機能相連接，能夠形成對國家司法權的有效規束和制約，可以保證刑法人權保障機能的實現，而僅有明文規定的刑法則不一定能夠抵禦國家刑罰權的恣意與任性，也不一定能切實保障國民的權利和自由，如果把明確規定等同於明文規定，無疑是對罪刑法定原則地位的貶低和矮化。所以，「明文規定」並不等於「明確規定」，而根據「實質的人權保障原理」，並非行為時有犯罪和刑罰的規定即為已足，刑罰法規仍需具備「明確性」。[23]也就是說，刑法立法「即使具備『明文』規定也並不意味著一定能夠達到『明確』，因為即使刑法對構成要件作出了明文規定，但這種規定若在含義上是模糊的，人們無法據此判斷行為後果，同樣應認為是不明確的。在這個意義上講，『明確』無疑比『明文』具有更高的要求。」[24]

從國外刑法立法的文字表述情況來看，明文規定和明確規定通常被認為是兩個含義不同的概念。如義大利刑法2001年草案第1條（合法性原則）規定：任何人不得因未被行為前生效的法律明確規定為犯罪的事實而受處罰。這一規定將義大利現行刑法典第1條中的「明文（espressamente）規定」改為了「明確（tassativamente）規定」。[25]這種改動強調和彰顯了「明文」與「明確」兩者之間的差異。此外，在德語中，對「明確」和「明文」也是進行嚴格區分的，bestimmt系指「明確」之意，而明文則用geschrieben表述。《德國刑法典》第l條關於罪刑法定原則的規定採用了明確（bestimmt）一詞，而未使用「geschrieben（明文）」，可見，德語中並沒有將明文與明確混為一談，而是嚴格區分了二者各自的用法，因此，明確的涵義無法用明文來替代。[26]

當然，我們對「明文」與「明確」進行區別，僅僅是為了從語義學的角度識辨兩個概念之間的差異，是為了確立這樣一個觀念：不要因為一字之差就將「明文」與「明確」混為一談，或者簡單地認為它們是一組同義詞，而應當認識到，「明文」和「明確」是兩個具有不同內涵的概念，刑法對犯罪與刑罰作了明文規定並不意味著這種規定已當然地達到了明確的程度。但是，明文規定和明確規定之間並非沒有任何聯繫，事實上，明文規定是明確性的前提，是後者賴以存在的基礎，如果沒有前者，後者則會成為無源之水、無本之木。申言之，離開了明文規定，刑法的明確性將無從談起，即所謂「皮之不存，毛將焉附」。

（三）明確性與具體性

界定明確性的概念，就不得不提及明確與具體的關係。因為，「刑法條文的明確性和具體性是相輔相成的，條文規定如果不能做到具體化，實際上就不可能存在明確化的問題。」[27]一般而言，具體的概念其含義明白清楚，文義的範圍確定無疑義，因此，通過語詞內涵的具體化，可以達到明確其適用範圍、減少理解上歧義的效果。如，恩格斯在《英國工人階級狀況》中曾描述過這樣一段歷史，19世紀中葉，英國資本家為了從工人身上榨取超額利潤，便不斷地延長工人的勞動時間，甚至把每天的勞動時間延長到12小時以上，這種狀況遭到了工人的強烈抵制和反對。於是議會不得不通過一項決議，規定工廠法案中「夜間」一詞應理解為從晚上6點到早上6點這一段時間。由於那時有禁止夜工的法律，於是工人們剩下的工作時間就不可能超過12小時了。[28]從中我們看到，「夜間」這個詞較為含糊和籠統，它所表達的意思邊緣是不明確的，「夜間」有多長時間？從幾點到幾點算是「夜間」?不過若將其具體地界定為從晚上6點到早上6點，其含義便清晰明了，一目了然。這個事件告訴我們，就明確與具體的關係看，具體的概念通常是明確的。

但對立法而言，並不能將明確性簡單地等同於具體性，明確並非要求法律非常具體，更不意味著把一個條文能夠表達清楚的內容分解為幾個條文。因為作為一種一般性規則，法律的對象是普遍的，對此，盧梭曾指出，「法律只考慮臣民的共同體以及抽象行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。」[29]也就是說，法律並非為特別的事件而設立，而是為一類事件而設立，立法者在制定法律規則時，必然要捨棄具體事件、行為中個別的不具有重要意義的特殊性，並對同一類事件和行為進行歸納和整理，在抓住其本質與重要特徵的基礎上，就一類事項設立為規則，即法律規則是對行為的類型化表述。因此，法律明確性並不意味著立法者要把每一案件里可能發生的事實情況包括無餘，也不意味著法律要對罪條事項進行具體的逐一列舉。因為列舉所表達出的明確僅僅是所列舉事項的明確，而對於整體規則來說，雖然對所列舉的事項有了比較形象的說明，但它會割裂概念的完整性、形成立法的碎片化，而列舉所必然產生的法律漏洞又是立法規定的大忌。若立法者過於追求語言的具體化，往往會使法律條文變成流水賬，導致法律卷帙浩繁、臃腫累贅及漏洞增多，進而造成理解上的困難和不便，反而影響其內容的明確性。因為面對冗長、瑣細、具體的規範時，人們反而如在霧裡雲中，很難清楚地理解和掌握該規範的含義。這種狀況在立法史上曾有過沉痛的教訓，如，歐洲大陸國家在資產階級革命後，出於對司法權的不信任，並受當時理性萬能思想的影響，曾設想制定具體周詳、無須解釋的法典，並進行了規模宏大的法律編纂運動，一批數以萬計條款的龐大法典相繼問世：如1794年普魯士國家法19000多條，1832年俄國法律彙編42000多條，但這種設想和追求均以失敗告終，這說明，制定具體周詳法典的設想是不可行的。

所以，不能簡單地認為，法律規範的明確性就是表述上的具體性，而應當認識到，成文法典為了提高自身的社會適應性，需要在法典中設置一些必要的彈性條款和概括性規定，因為「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定製時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。」[30]就刑法而言，儘管要求其立法語言必須明確清晰，但也要認識到，犯罪構成不是對個罪行為具體表現的一一列舉，它要拋開某一犯罪行為的具體表現形式，抽象和概括出所有該類行為的共同性，並將具有不同性質和特徵的行為排除出去，從而構造出具有類型化和一般化的，能夠反映某一犯罪行為特徵的模型和框架，它不是行為本身，沒有行為中的細節。換言之，分則條文中所規定的具體犯罪，是對法益侵害行為的類型化描述，而類型則表明它僅僅是與個別的事物相適應同時又超越個別的事物的一種「觀念的形象」，故對犯罪的類型化規定，意味著立法者對具體犯罪的構成要件只能作出簡練而概括的表述，而不能按照現實發生的個別案件具體、詳盡描述其構成要件。這就要求人們在判斷和衡量刑法規範是否明確時正確區分和把握明確性與具體性之間的區別，以免錯誤地將二者等同起來。

二、形同實異：刑法明確性原則概念的不同類型

對於刑法明確性原則的概念，不同的學者從不同的側面和角度給出了不盡相同的定義，這些定義林林總總有幾十種之多，可謂五花八門、眾說紛紜，不過，分析和比較這些不同的定義，可將它們大致劃分為形式概念、實質概念以及形式與實質相統一的概念三種不同類型：

（一）形式概念

就是從刑法立法語言的表述特點來定義刑法的明確性，認為刑法規範在語言表述上必須清楚明白，不得含混不清。域外學者大多從形式的層面界定明確性原則的含義。如，日本學者大塚仁教授認為，刑法明確性原則，是指刑法的規定，無論是關於犯罪的還是關於刑罰的，都必須儘可能是具體的，而且，其意義必須明確。[31]義大利刑法學家帕多瓦尼也強調，明確性原則系指「規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的範圍，以保障該規範沒有明文規定的行為不會成為該規範適用的對象。」[32]我國台灣學者林書楷先生認為，明確性原則，乃是指刑法典中所規定的犯罪構成要件（罪）以及法律效果（刑），均必須力求明確。此項原則主要是在要求立法者，於制訂刑事法規時，應摒棄使用含糊不清、模稜兩可的詞語，而盡其所能地將犯罪構成要件及其法律效果描述的清清楚楚。[33]在國內，也不乏明確性原則的形式概念，如，陳興良教授指出：「明確性原則表達的是這樣的要求，即規定犯罪的刑事立法條文必須明確清晰，不允許模稜兩可或意義含糊，以使國民能夠確切地理解其中的內容，並對犯罪行為與犯罪行為的範圍有所認知，確保刑法沒有明文規定的行為不會成為刑罰懲罰的對象。」[34]於志剛教授也從形式的角度給明確性原則下了這樣的定義：「所謂明確性，是指刑法條文必須清楚、明確，使人能夠確切了解什麼行為構成犯罪，以及犯罪承擔的具體法律後果，以確保自己的行為不被刑事追訴。」[35]徐立博士則認為，所謂「明確性，即刑法典必須明確清晰，用詞準確，使法官和普通公民能夠充分正確理解，不產生歧義，防止法律適用的任意性。」[36]

（二）實質概念

就是研究者通過揭示刑法明確性原則根據的方法給明確性原則下定義，即從刑法規範為什麼必須明確的角度界定刑法明確性原則的含義。如，張明楷教授認為，明確性原則是指「刑罰法規對什麼行為是犯罪、應處何種刑罰的規定，應當是明確的，由於不明確的刑罰法規違反罪刑法定主義的基本理念，根據規定實體的正當程序的憲法條文，被認為是無效的。即沒有明確規定什麼範圍內的行為是處罰對象的刑罰法規，不具有告知國民什麼是犯罪及應處何種刑罰的機能，而且不得不由法官進行多種多樣的解釋，因此實際上違反了國會立法的原則。」[37]黎宏教授指出，明確性原則是作為罪刑法定原則的實質性展開而提出來的，如果「刑罰法規的內容模糊曖昧，一般人難以客觀理解的場合，也（即）無效。」[38]台灣學者陳子平先生也是從刑法規範何以明確的角度給明確性原則下定義的，他指出：「既然罪刑法定主義是無法律預先規定犯罪與刑罰不得處罰之原則，若該規定犯罪與刑罰之內容不明確，對國民而言，實與無法律規定相同，將無從獲知如何之行為受如何之處罰，為謀求罪刑法定主義之實質保障，規定犯罪與刑罰之內容必須具體且明確，若該當刑罰法條之內容曖昧、不明確而無法客觀掌握其內容，則該法條本身即屬違反憲法第8條之正當程序，此即『明確性原則』。」[39]

（三）形式與實質相統一的概念

就是通過既強調刑法立法語言的明確性特質又揭示其理由的方法，對明確性原則進行定義，認為刑法規範不僅在內容上必須清楚明確，而且指出不明確刑法規範因違憲而無效。如馬克昌先生指出：「明確性原則要求立法者必須具體地且明確地規定刑罰法規，以便預先告知人們成為可罰對象的行為，使國民能夠預測自己的行動，並限制法官適用刑法的恣意性。否則，如果規定的刑罰法規含混不明，就不能達到上述目的，是違反罪刑法定主義的宗旨的，從而是無效的。所以明確性原則，又稱『含糊無效原則』。」[40]林山田先生指出：「在刑事立法上務必力求明確，一方面使司法者有所依據，而不致專權擅斷，另一方面則保護一般人民不受非法之刑事追訴，並使犯罪行為人不受法定限度外之處罰。此等刑事不法行為之法律條件及法律效果之種類與程度之規定務必力求明確性，含糊不清與模稜兩可之規定，應盡量避免，而且此等明確之規定要能在行為前即已存在，此即為『明確原則』。違背此一原則之條款，是無效條款，故明確原則也可稱之為『不明確即無效原則』。」[41]梁根林教授也從形式與實質相統一的角度給明確性原則作了這樣的界定：「刑罰法規明確性是傳統罪刑法定原則的題中應有之義，這一原則要求立法者不得制定犯罪構成要件不明確、行為犯罪化的範圍與邊界不清晰、法定刑幅度不確定的模糊的刑罰法規，否則，刑罰法規即可能被宣布為無效。」[42]

三、去偽存真：刑法明確性原則概念的合理界定

「概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們就不能清楚和理性地思考問題。」[43]可以說，準確地界定明確性原則的概念，不僅是認識和理解明確性原則的邏輯起點，而且也是拓展和深化明確性原則這一理論問題時必須回答的問題。就上述學者們關於明確性原則的三種概念來看，形式概念試圖通過「清晰」、「清楚」、「準確」等語詞解釋和界定「明確」的含義，儘管人們都能正常理解這幾個詞，但由於它們的意義與「明確」非常接近，只是程度略有差別而已，給人以循環定義之感，似有不嚴謹之嫌。而實質的概念只是告訴人們刑法規範必須明確的理由，並沒有指明一個明確的刑法規範本身應該具有什麼樣的特性，因此，人們根據這樣的概念根本無法判斷一個刑法規範是否明確。相對而言，形式與實質相統一的概念不僅指明了明確性原則的基本含義，而且也揭示了明確性原則的原因或根據，有助於人們形成對明確性原則的正確理解和認識。但是，這種概念也並非完美無缺，而是存在一個致命性的缺陷，即它沒有指明刑法規範在何種程度上便達到明確性的要求。在筆者看來，明確性的程度是明確性原則的核心，因而是定義明確性原則時必須揭示和強調的內容。事實上，一個學者在定義明確性原則的時候，無論他花費多少筆墨，不厭其煩地闡述明確的刑法規範在文字表述上應當具有的特徵，只要他的定義中沒有確立明確性的具體標準，[44]這樣的定義必然是空洞的和抽象的，人們根據他的定義很難得出某一刑法規範究竟是否明確的結論。因此，在界定刑法明確性原則的概念時，必須確立明確性的判斷標準問題，即刑法規範在表述上達到何種程度方可視為明確。而事實上，究竟應該用什麼樣的標準來衡量某一空白刑法規範是否具有明確性，這既是一個技術性問題，同時也是一個理論性問題，從域外的相關學說和法院判例來看，在判斷某一刑法規範是否明確的問題上所秉持的標準大同小異，基本一致，即刑法明確性的判斷基準是具有正常知識的一般民眾而不是法律專業人士，判斷的尺度是該規範具有理解可能性和預測可能性。也就是說，在判斷某一刑法規範是否明確時，如果作為刑法適用對象的一般民眾能夠理解其意義和適用範圍，並能夠根據該規範事先知道某一行為在刑法上的性質及可能產生的後果，那麼，該規範就是明確的，否則，便不具有明確性。筆者認為，儘管形式與實質相統一的概念總體上是值得肯定的，但有必要為其補充判斷標準的內容。基於這樣的認識，可將明確性原則的概念表述為：所謂刑法的明確性原則，系指刑法規範對犯罪與刑罰的規定必須清晰明白、確定不移，使具有正常智識的一般人能夠理解刑法規範的意義，並依據該規範預測某一行為在刑法上的性質和後果。而對那些含糊不清、模稜兩可，民眾無法理解其含義也無法預測行為後果的刑法規範，則可能因不明確而被認定為無效。[45]