將同居期間佔有的他人財產據為己有，拒不退還的行為性質

【辦案要旨】

雙方財產的使用、保管關係是判斷兩人同居期間佔有對方財產行為性質的主要依據。本案中，德某與趙某系情侶同居，其間德某知曉趙某存摺、儲蓄卡密碼，對趙某的存款構成共同保管的關係。而後德某將負有保管責任的他人財物據為己有，數額較大拒不退還，所以德某的行為構成侵占罪。

【基本案情】

被告人德某，男，1982年2月8日出生，漢族：高中文化，無業。

經審理查明：德某與被害人趙某繫戀人關係。2003年三四月間，德某與趙某在本市丰台區趙某的家中開始同居生活，日常生活開支由二人共同承擔。平時趙某的現金、存摺、銀行卡、身份證等財物均放在電腦桌抽屜內，而抽屜鑰匙則放在二人知曉的地方，且趙某曾經將自己銀行卡和存摺的密碼告知德某。

自2003年10月至2004年10月間，德某為從事賭博活動，分多次將趙某儲蓄卡、存摺中的存款以及趙某母親送給趙某的4萬元國債共計人民幣9萬餘元取走。趙某發覺此事後質問德某，德某承認了取錢賭博的事實，二人遂解除了同居關係。後因趙某向德某索要錢款，德某便給趙某寫了一張欠條，內容是「德某向趙某借人民幣拾萬元整，一個月還清，如果到期不還，自願承擔一切法律責任」。其間，德某的同事王某曾經還給德某2萬餘元欠款，但是德某卻並未將其歸還趙某。由於德某始終未歸還款項，趙某遂於204年12月報案至公安機關，後德某被民警查獲。

2005年11月2日，北京市公安局丰台分局以（2005）第13ll號起訴意見書認定德某以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，且犯罪數額特別巨大，其行為觸犯了《刑法》第264條之規定，並以其涉嫌犯盜竊罪向北京市丰台區人民檢察院移送審查起訴。2005年11月30日，北京市丰台區人民檢察院以京豐檢刑訴字（2005）第1484號起訴書向北京市丰台區人民法院指控被告人德某以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，且犯罪數額特別巨大，其行為觸犯了《刑法》第264條之規定，應當以盜竊罪依法追究其刑事責任。

北京市丰台區人民法院認為：案發過程中德某、趙某二人系非法同居關係，非法同居期間二人的財產屬於共同共有關係，且案發後德某曾經向趙某出具了借據，因此本案屬於民事糾紛，被告人德某的行為不構成犯罪，建議丰台區人民檢察院撤回起訴。丰台區人民檢察院經研究後決定對本案撤回起訴。

【疑難問題】

同居期間秘密竊取對方財物的行為應當如何定性？

分歧意見

第一種意見認為，德某以非法佔有為目的，利用與女友同居並知曉密碼的便利條件，在女友不知情的情況下秘密竊取其存款，用於賭博揮霍，數額特別巨大，依法應構成盜竊罪。

第二種意見認為，德某在知曉女友存摺、儲蓄卡密碼的情況下，實際上與其女友對該存款形成了一種共同控制、共同保管的關係，德某將與之具有保管關係的他人財物佔為己有，數額較大，並拒不退還，依法構成了侵占罪，被害人趙某可以依法提起自訴來保護自己的合法權益。

第三種意見認為，基於德某與趙某共同生活、德某收入用於部分日常開支的事實，應認定趙某存款為雙方共同財產。而且，在趙某知曉存款被取走後，德某隨即承認並出具了相應金額的欠條，因此，不能認定德某具有非法佔有的目的。德某與趙某之間的法律關係屬於民事糾紛，趙某可以通過民事訴訟來保護自己的合法權益，因此，德某的行為不構成犯罪。

【深度評析】

筆者認為，德某的行為構成侵占罪，主要理由如下：

1.認定不以夫妻名義同居期間雙方財產之間是否存在共同共有關係應當以雙方財產是否混同作為主要依據。

所謂「同居」主要有以下三種形式：―是以夫妻名義進行同居；二是不以夫妻名義進行同居；三是因原有婚姻關係被法院確定為無效婚姻或可撤銷婚姻而形成的事實上的非婚同居。在上述三種表現形式中，第一種和第三種形式對外均反映為夫妻關係，雙方之間的人身、財產關係較第二種同居形式更為穩定。

認為同居期間雙方財產必然屬於共同共有關係的觀點，所依據的主要是最高人民法院《關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（1989年11月21日）第10條的規定：「解除非法同居關係時，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理，同居生活前，一方自願贈送給對方的財物可比照贈與關係處理；一方向另一方索取的財物可參照最高人民法院（84）法辦字第112號《關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第（18）條規定的精神處理」，以及最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》第15條的規定：「被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理。但有證據證明為當事人一方所有的除外。」但是，需要指出的是，上述兩個司法解釋所調整的只是三種常見同居關係中的兩種，而並未涉及不以夫妻名義進行同居的情況。因此不能夠單純依據上述兩個司法解釋就認定所有同居關係存續期間的雙方財產均屬於共同共有關係。

從最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》第15條的規定來看，該司法解釋在承認因婚姻無效或可撤銷而導致的非婚同居期間的財產系共有財產的同時，仍然強調「有證據證明為當事人一方所有的除外」。因此我們認為，不以夫妻名義同居的雙方當事人的財產在同居期間是否存在共有關係同樣應當以是否存在財產混同作為判斷的主要依據。如果雙方的財產因為混同而確實無法分清的話，那麼基於公平的原則，應當認定上述財產為雙方共同共有而予以平均分割。但是，對於並未混同或者能夠明確區分所有人的財產，則仍然應當認定為該方當事人的個人財產。因為當雙方決定選擇不以夫妻名義同居這種相對不穩定的同居生活方式時，他們的客觀行為就已經反映出雙方希望在同居期間繼續保持人身和財產上的相對獨立性的主觀意願。

在本案中，德某所取得的財產均來自趙某個人名下的銀行卡、存摺以及受贈的國債，而並非二人之間已經混同的財產，因此應當認定涉案財產並非二人共有財產。

2.同居期間雙方財產是否存在事實上的共同管理關係，是區分盜竊罪與侵占罪的主要依據。

侵占罪與盜竊罪的本質區別主要在於犯罪的客觀方面。區分二罪的關鍵，在於判斷作為犯罪對象的財物在案發前由誰佔有。盜竊罪的基本特徵在於違反被害人的意志，使用秘密的方式，將被害人佔有的財物據為己有。而侵占罪的基本特徵則是將自己事先已經實際佔有的他人財物據為己有。因為行為人不可能盜竊自己事實上已經佔有的財物，對自己事實上或者依法已經佔有的財物據為己有隻能成立侵占罪。

由此可見，案發前涉案財產的管理方式將直接關係到行為人行為性質的正確認定。從實踐來看，同居過程中通常存在三種財產管理方式：一是個人所有，個人管理；二是個人所有，共同管理；三是共同所有，共同管理。在這裡我們主要討論前兩種管理方式。在共同管理方式下，行為人在案發前就已經對被害人的財產形成了事實上的佔有、保管關係，因此，如果他實施了佔有行為則符合了侵占罪在客觀方面的主要特徵，應當認定為侵占罪。而在獨立管理財產的情況下，由於行為人的秘密竊取行為實際上使得涉案財產脫離了原所有人的控制轉為行為人所佔有，因此符合了盜竊罪的客觀特徵，則應當認定為盜竊罪。

在本案中，德某、趙某雖然未將財產混同，但是由於在事實上趙某的存摺、儲蓄卡放在二人同居房間的抽屜內，雙方對此均是明知，且都知道存摺儲蓄卡的密碼，而德某對密碼的獲知又來源於趙某的主動告知，二人之間已經形成了事實上的共同管理、保管關係因此德某的行為不應當認定為盜竊罪。

3.應當以行為人在作出交還承諾後，是否基於該承諾以積極作為方式實施交還行為作為認定行為人是否「拒不交還」財物的依據。

構成侵占罪的另一個客觀要件是行為人將他人財產據為己有，拒不交還。「拒不交還」是指行為人應當向所有人交還財物，且經所有人索要後，仍然拒不交還的行為。我們認為，在司法實踐中不能單純因為行為人作出了交還承諾，就認定其具有交還的真實意圖，關鍵在於審查行為人在承諾作出後是否以積極作為的方式努力使該承諾得以實現。在實踐中，行為人如果基於被害人的壓力或其他因素的影響而作出口頭甚至書面的交還承諾，但事後卻採取消極的不作為或不正當的作為方式予以拖延，致使被害人的財產不能夠及時得以交還，那麼就應當認定該行為人對被侵佔物「拒不交還」。在實踐中主要包括以下一些行為：雖然表示交還，但在事後又擅自處分致使無法交還的；具有交還能力，卻謊稱不具有交還能力的；攜帶財物逃離原居住地，致使被害人無法找到其索要財物的；已經作出非法處分但是拒不追回或者賠償的。

本案中，德某雖然以借條形式向趙某作出了交還承諾，但卻在其同事向其歸還大額現金後，卻仍然不積極踐行其先前的承諾，致使趙某沒能取回自己的合法財產，因此其行為應當認定為「拒不交還」。

綜上所述，我們認為應當以雙方財產的使用、保管關係作為判斷同居期間佔有對方財產行為性質的主要依據。本案中，德某與趙某之間並不存在財產上的共同共有關係，而是一種共同保管關係。德某將自己負有保管責任的他人財產非法佔為己有，數額較大，並以自己的客觀行為表明了「拒不交還」的意圖，因此德某的行為構成了侵占罪。由於侵占罪屬於自訴案件，因此丰台區人民檢 將案件撤回起訴的做法是適宜的。

原文載北京市人民檢察院法律政策研究室編：《刑事疑難案例參閱：侵犯財產罪》，中國檢察出版社2015年2月第1版，P21-P25頁。作者：北京市人民檢察院紀丙學，北京市人民檢察院第三分院李凱。整理：江蘇省蘇州市公安局刑警支隊預審大隊。