哈特與富勒的論戰（上）

問題與方法 被稱為"輝煌的紀實文獻"的《紐倫堡大審判》[1]的第三十五頁，記錄了疾惡如仇的檢察官傑克遜和獵狗一般敏銳的檢察官馬克斯韋爾-法伊夫爵士在起訴納粹戰犯時所面臨的困境："傑克遜問馬克斯韋爾-法伊夫爵士，如果被告提出的辯護理由是，他們只不過是在執行上級的命令，那該怎麼辦。馬克斯韋爾-法伊夫爵士說，這種理由不能成立，否則所有的起訴案子都將要崩潰。希特勒手下的德國人依據"領袖原則"行事，在"領袖原則"的概念里，領袖有絕對的權威。元首怎麼命令，他的下屬就怎麼執行。這些下屬的命令，更下級的人也必須執行，一級一級由上而下，形成金字塔式的權力結構。如果允許被告用"上級命令"的理由辯護，那麼，他們就只能給希特勒定罪，而希特勒已經死了。" 然而，馬克斯韋爾-法伊夫爵士的這種回答並不能排除傑克遜更深的焦慮，在該書的第三十三頁，出口成章的傑克遜讓秘書艾爾斯小姐記錄下了他的困境："他說，他們面對的最大問題是平息有關他們正在制定時候製造一種由追溯效力的法律的批評。古羅馬人說過：沒有法律就談不上罪與懲。很顯然，納粹分子進行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹難書的罪行。但是，他們犯了哪些法呢？檢察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一條呢？" 這的確是一個問題，不過，在"傷感而莊重"的開庭審判場面中，"沉著鎮定"的傑克遜交替使用了伊麗莎白、斯賓塞以及格拉德斯通風格的演講術，將這種內心的焦慮打發得無影無蹤："法官先生們，我們榮幸地進行歷史上第一次對破壞世界和平罪行的審判，為此肩負這重則大任。我們要譴責和懲罰的罪行是經過如此精心的策劃，是如此的惡毒，是具有如此的毀滅性，以至文明對之不能放任不管，因為如果這些罪行在今後重興，文明將不復存在。因勝利鼓舞和被傷害刺痛的四大國，停住了復仇之手，自願地把俘獲的敵人交給法律審判。這是強權對公理已作出的最有意義的一種讚頌。"這段話就印在該書的第一百三十九頁。 當然，法庭上打動人心的修辭術僅僅掩蓋了傑克遜內心的焦慮，但是，這並不意味著修辭術本身就可以化解這樣的焦慮。當美國的法學家富勒如同老師出題考試一般，設想了一個生活的場景來逼問牛津大學法理學講座教授哈特的時候，他內心中設想的肯定不是一種法庭上的修辭術，而是將傑克遜內心中的焦慮以理論化的文字形式抽象了出來，並加以徹底的解答。這種抽象的解答是不是如同"二價二等於四"那樣可以普遍使用，我們還不得而知，不過問題本身似乎比答案更複雜。富勒的問題是這樣的： 讓我們設想一位致力於通過其判決實現某個會為大多數普通公民認定為錯誤或邪惡的目標的法官。這樣一位法官有可能會通過公開援引某個"高級法"來懸置法規的字面含義嗎？或者，他是否更有可能躲避在"法律就是法律"的格言後面，以看起來是法律自身要求的方式來解釋他的判決？ ……設想我們兩人都被放逐到某個國家，在該國我倆的信仰十分令人厭惡而我倆也相應地認為該國占支配地位的道德是徹底的邪惡。毫無疑問在這種情形下我們有理由害怕法律有可能被暗地裡操縱得對我們不利；我拿不准我倆中的任何一個是否會擔心法律禁令可能因訴諸一項比法律高級的道德而被取消。如果我們感到該法律本身是我們最安全的避難所，難道那不是因為即使是最壞的政體，其對於把殘酷行為、排斥異端的行為和不人道行為寫入法律也是有所猶豫嗎？而且，這種猶豫本身並非產生於法律和道德的分離，而確實是產生於法律與那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、顯而易見最無可非議，人們沒有必要以坦陳這一點為恥，這難道不是很清楚的嗎？[2] 傑克遜內心的這種焦慮以富勒這種理論化的方式展現出來，的確增加這種體驗的廣度。因為個體的體驗如果不藉助於理論或者文字的方式來展現，那麼這種體驗會隨著觸發體驗的事件結束而消失。事件由此留下來的僅僅是枯燥的紀事，而不是活生生的體驗，僅僅是一系列人類活動的機械展布，而不是一些關鍵點上體現出來的人類存在的困境、焦慮、危險、意義以及由此激發的思想活力。語言正是由於其記憶功能而增加了問題的魅力，成為人類思想智慧累積和發展的唯一途徑。因此，封存甚至銷毀記載體驗的文字不僅是一種消解生活甚至消解歷史的最好的方法，實際上也是排除焦慮、消除危險的最好的辦法。[3]於是，在我們關於"四人幫"的"歷史性審判"中，我們就無法知道是否有傑克遜那樣的焦慮，儘管，我們在瞬息即逝的歷史斷裂的縫隙中，依然能夠感受到類似的問題。比如，對於"四人幫"是採取歷次政治運動中的清洗，還是採取法律的審判？如果採取法律審判的話，如何處理"四人幫"與黨中央和毛澤東的關係，四人幫的許多行為是執行中央決策和毛澤東的指示，如果不是赦免"四人幫"的罪行的話，那麼如何讓黨的各級組織和毛澤東本人超越於法律審查的範圍之外？如何解釋用1979年通過的《中華人民共和國刑法》來懲罰"文革"罪行的溯及既往的法律的正當性問題？但是這樣的問題從來沒有以理論的形式存在下來，解決問題的實踐技巧取代了對問題本身的理論思考。[4]如果說理論思考是一個民族積累自身生存可能性的能力，那麼，沒有理論的民族不過是一個沒有可能性的被安排擺布的民族，無法掌握自己的命運，無法為自己的命運拓展新的空間。 儘管兩次審判的時代不同，文化不同，事件的起因不同，面臨的對象不同，人們的焦慮和感受不同，解決問題的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律與道德這種一般化的理論問題，為這些不同的歷史、不同的文化、不同的感受、不同的技術提供了相互交流、學習、借鑒、批評、驗證的場所，為未來思考類似的問題提供更多的可能性，為解決類似的問題提供更好、更合理的辦法。 然而，困難的是，這種理論對問題的一般抽象一旦從具體的體驗和具體的問題中提升出來，就具有了自身的生命力，它似乎在開闢遠離生活實踐的自身的歷史和世界，以至於我們在討論法律與道德的關係問題的時候，往往不是從這些生活現實中具體的歷史事件入手，而是直接從抽象的一般理論入手，不是使理論回到生活現實，而是在遠離生活的道路上越走越遠。因此，當我們進入法律與道德的理論問題時，當我們面對哈特與富勒關於法律與道德關係的論戰時，我們首先面臨的是一個方法問題。 在法理學而言，與"法律的本質"聯繫在一起的所謂的法律與道德的關係問題。幾乎是19世紀以來的法學家思考的根本問題，[5]法律與道德問題成為從事法理學這門學科研究的"成人禮"，構成了法理學問題問題上的"青春期焦慮"。因此，法律與道德問題之所以成為法理學關注的焦點，與其說是源於現實生活的困境，不如說是由於學科內部自身的邏輯，由於學科劃分所形成的問題意識以及這種問題意識所強化的問題邏輯。法理學的一個重要工作就是證明自己的存在在血緣上的正統性，從而將自己歸屬一個神聖家族，如果沒有這樣的家族，就創造一個類似的家族。於是，19世紀以來的法律與道德問題就這樣與傳統的自然法與實證法問題聯繫起來，儘管他們面對的可能是完全不同的現實問題。法理學教科書中這種家譜編撰技術使法理學有效地將自己的譜系延伸的遙遠的歷史起源，從而使這門科學具備某種神聖性。儘管法理學是在19世界才成為一門獨立的學科的，但是，言必稱古希臘也成了法理學中的口頭禪。法理學的這種努力勉強為法律技術挽回了智識上的尊嚴，從而使得法學避免墮入技術的行列，而和哲學、道德和政治這些主題發生了關聯。[6] 然而，法理學所謂的根本問題的正當性何在？為什麼法理學必須思考法律與道德的關係問題？這似乎是一個從來沒有追問的前提問題。正是對這個法律學問題的"前問題"的考察，才使我們離開法律話語的工廠，離開法理學學科的傳統，在法律學的外面來審視法理學的問題，從而回到歷史與現實生活中來。那麼，我們首要的工作也許就是一種知識考古學的工作，我們首先要考察，這種問題是如何產生的，是如何被"問題化"的，又是如何不斷地將各種具體的現實問題捲入倒這個問題工廠的生產機器中。這種知識考古學的工作，正是讓我們清醒地意識到，一個活生生的歷史或者現實問題如何在不斷的"話語捐稅"中，[7]變成一種"知識的殭屍"。知識考古學的工作就是一種抗拒"話語捐稅"的本能的工作。當然，這樣的努力並不是讓我們離開這個問題，而是要我們重返問題的源頭，使得法律與道德問題不是以一種理論和教條的殭屍形象表現出來，而是以一種活生生的直接經驗呈現出來。在這個意義上，所謂的反抗話語捐稅或者進行知識考古的工作，正是為了給理論、話語乃至歷史賦予生命的氣息。這是在這種方法和立場的指引下，我們需要重新來檢討法律與道德之爭，尤其是哈特與富勒關於法律與道德問題的論戰。 在法理學教科書中，哈特和富勒的論戰是法律與道德問題的第一次正面的交鋒，這次論戰被看成是法律與道德之間"經典論戰"，是法理學史上的"史詩篇章"。[8]這次持續幾十年的論戰不僅開啟了二戰後所謂的自然法學的復興，而且與此前的法律與道德的爭論構成了一個有機的整體。但是，在教科書的這種法律話語內部的自身建構中，我們看不到這場爭論所要直接針對的現實問題，這場爭論彷彿是理論自身發展的必然產物，而理論所要解決的現實問題僅僅是與作者生平聯繫在一起的社會背景的問題，這些問題出現在教科書中並不是作為一個理論的核心來關注，而僅僅是作為與作者生平聯繫在一起的社會背景的一部分而加以例行公事的程式化的介紹。這種對理論和理論所要面對的問題的處理方式，或者說關注理論自身而輕視理論面對的問題，實際上割斷了理論在歷史上所面臨的迫切問題或者說一個歷史上的問題與我們當下的生活的聯繫。由此，當我們今天來談論哈特與富勒的論戰的時候，我們常常會把它當作一個與我們的生活現實無關的歷史問題或者西方思想史上的問題。我們談論它是由於教科書中傳授常規知識的需要，而不是由於我們當下的生活的迫切需要。悖繆的是，以"根本問題"為己任的法理學最終的結果恰恰是用特殊的國別的歷史或者文化的歷史，取代了普遍的"問題的歷史"，一個人類曾經面臨並且現在也在經歷或許未來依然要面對的問題。 因此，在這種法律話語工廠的加工中，我們不僅喪失了理解哈特和富勒的爭論所面對的活生生的歷史的可能性，而且喪失了對我們當下生活的可能理解和洞察的可能性。只有採取知識考古的工作，我們才能在回到的歷史的同時也回到現實，在過去的、西方的理論與中國的、當下的現實之間建立起聯繫。在這個意義上，我們把哈特與富勒的爭論不是看作死的知識，而是看作活的智慧，不是看作西方遙遠的歷史，而是看作中國當下的現實，我們在理解過去的理論的時候也獲得了對當下的生活的感悟力。正是從具體的歷史現實到普遍的思考方式中，而不是相反的從普遍到具體現實的思考方式中，我們才真正地在把握現實的同時把握理論，在把握歷史或現實的同時，把握人類的普遍命運。這意味著我們不僅要關注法律與道德的觀念史，而且要關注法律與道德的制度史，更要關注法律與道德的實踐的可能性。 自從奧斯丁的《法理學的範圍》出版以來，法律實證主義主張的法律與道德的分離逐步為人們所認可，阿莫斯（Amos）甚至認為奧斯丁"將法律從仍舊糾纏於法律的道德殭屍中解放出來"，美國的法學家如霍姆斯、格雷等堅持主張法律與道德的分離。但是，進入二十世紀，尤其是德國納粹的原因，奧斯丁的法律實證主義遭到了詰難，尤其是當法律的道德分離被看作是"削弱對專制和獨裁的抵抗"的原因，從而使得"法律實證主義"成為"形形色色對多種不同罪惡的代名詞"。[9]面對這種責難，哈特一方面修正奧斯丁的法律實證主義立場中倍受批判的主權理論和強制理論，但是另一方面他堅決捍衛法律與道德的分離。他認為主權理論、強制理論和法律與道德分離論是相互獨立的命題，主權理論的錯誤並不必然意味著法律與道德的分離錯誤。因此，哈特系統地批判了奧斯丁的主權理論和強制理論，從而發展出以規則為中心的法律理論，他的理論被稱為"分析實證法學"或者"新法律實證主義"，但是，他依然主張法律與的道德分離，由此堅持了法律與道德理論中的"分離主題"（the separation thesis）。[10] 1958年《哈佛法律評論》在同一期上發表了哈特教授提出了其上述主張的"實證主義與法律和道德的分離"以及富勒教授反駁這種觀點的"實證主義與忠實於法律--答哈特教授"這兩篇著名的論文。隨後，哈特教授於1961年出版了《法律的概念》一書，系統地闡述了自己的觀點並試圖回答富勒教授的批評；富勒教授則於1964年出版了《法律的道德性》一書，詳細闡述了自己的觀點並批評哈特主張的法律與道德的分離論。1965年哈特教授撰寫對《法律的道德性》一書的書評，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的時候回答了哈特的批評。在這次反覆的論戰中，許多法學家紛紛加入其中，或支持哈特或支持富勒，從而使法律與道德的關係問題清晰地凸顯了出來。[11]但是，在這種這場論戰中，無論是支持哈特的觀點還是支持富勒的觀點，往往成為一種學術立場的表態，而忽略對問題本身的真正討論和反思，以至於除了哈特與富勒的著作作為文獻意義上的經典流傳下來之外，就是流傳下來一些似是而非的結論，比如哈特向自然法理論的妥協等等。如果我們想要對討論的問題有所推進和深入的話，必須在法律與道德的現代解決方案的背景上來理解哈特是在什麼意義上堅持法律與道德的分離，[12]而富勒又是在什麼意義上來主張法律與道德一致性呢？他們的分歧究竟在什麼地方，經過反覆的論戰，他們又在什麼地方達成了共識呢？這些分歧或者共識又是如何與現代社會的狀況和命運聯繫在一起的？ 二、法學家階層與法律實證主義 當歐洲前近代以來的多元法律秩序在絕對主義民族國家的大旗下統一到法典化的國家法之中的時候，不僅原來多重的司法體系統一到單一的國家的司法體系之中，而且原來法官在多種法律秩序之間的理性選擇也就是消失了。實定法或者說國家法成為神聖不可侵犯的東西，成為唯一的法律淵源。法官在司法實踐中唯一遵守的規則，法官成為了"法律之口"，法官成為的自動售貨機，甚至可以說是一個計算器，只要將法律實事和法律規則輸入之後，就可以自動地生產按照科學原理計算出法律判決。幾個世紀以來歐洲法律秩序多元競爭的最終以國家法的一統江湖而告終。布羅帶爾批評了人們對資本主義自由市場經濟的假象，認為資本主義的本質不是競爭而是壟斷。[13]如果人們能夠從法律競爭的歷史來理解資本主義的話，那麼就能夠更清楚地看清這種壟斷的性質：統一的法律、統一的司法、統一的法律教育、統一的國家。在法律內部，法律擺脫了多元競爭的局面，成為統一的金字塔式的等級規範體系，在法律外部，法律獨立與宗教、道德、意識形態成為一種獨特的以統一的司法審判為標誌的社會系統，法律與社會之間依賴專業化的法律職業階層發生關係，由此形成一個規則主義的法律系統，成為的自主性的法律秩序。[14]正是在壟斷的國家法的法律系統中，才形成所謂韋伯所謂的"形式理性法"。 立法的任務完成了，這些法學家退出了歷史的舞台，他們讓位於法官、警察、醫生、監獄官等等這些通過日常紀律的掌管者，正是這些人將國家的宏觀的法律權力或者國家權力轉化為日常生活的毛細血管的權力，監獄、學校、工廠、家庭等等成為按照理性的法律模型成批地生產或複製現代法律秩序所需要的人。[15]在這些地方，我們看不到法學家的蹤影，原來活躍在政治和社會舞台上作為立法顧問的法學家都到哪裡去了？他們正在引退到大學的法學院。原來精通羅馬法、科學思想和啟蒙哲學的雄心勃勃要制定全人類普遍法律的那些自然法學家哪裡去了，他們面對僅僅是國家的法典。"我不懂得什麼是羅馬法，我只講授《拿破崙民法典》。"[16]布內特的這句名言常常被看作是法國人的自豪，因為它咱斬斷了《拿破崙民法典》的譜系和血統，彷彿成為一個全新的構造，而與遙遠的歷史沒有關係。確實，在啟蒙的時代里，歷史難道不是一個可笑的、愚蠢的、無知的、原始的陳年舊帳嗎？法國人常常為自己的民法典擺脫了《法學階梯》的結構而感到驕傲。但是，布內特的這句名言難道不是法學家無可奈何的自嘲嗎？我們難道體會不出法學家的尷尬境地嗎？作為超國家的普遍秩序的羅馬法消失了，代之以以國家的領土疆界作為有效範圍的國家法，多元的法律淵源消失了，代之以為成為法作為唯一的法律淵源，作為普遍道德之體現的自然法不見了，代之以主權者頒布的以國家暴力強製作為後盾的實定法，曾經地位顯赫的羅馬法學家不見了，代之以講授民法典的民法學家。有了《法國民法典》和《德國民法典》誰還關心羅馬法？羅馬法已經成為一個門與當下生活沒有直接關聯的歷史的學科，法國的人文主義學派和德國的歷史法學派提前為後來的羅馬法學家找好了歸宿。 不僅如此，那些曾經作為國王的顧問參與到立法活動中的法學家，如今又能做些什麼呢？法學院的最初誕生的時候的確是出於對古典的偉大智慧的崇敬，注釋法學對法律的研究純粹是出於知識的目的。而如今，在經過作為立法者參與到轟轟烈烈的社會改革運動之後，他們似乎無可奈何地又回到了原初的位置上，這彷彿一個歷史的輪迴，但是每一次輪迴都意味著比原來爬升得更高。12世紀的法學院是一個類似於柏拉圖雅典學院，是一個智慧的家園，而如今的法學院成為培養現代社會治國者的搖籃，技術取代了智慧，對法律的操縱法律取代了對法律的敬仰。[17]儘管如此，法學家註定要從立法者轉移到解釋者的位置上，法學家知識分子的轉形實際上就是鮑曼的公共知識分子形象轉型的原型。[18]但是，法學家並不是喧嘩時代的隱士，他們對法律的解釋不是對澄明的智慧之境的追求，伽達默爾被歷史的表象所蒙蔽了，法學家注釋法律的目標是培養未來的法官、律師和政治家，是通過法律教育來實現當年法學作為立法者所承擔的功能。當有人問布萊克斯通法學研究有什麼用的時候，布萊克斯通自信地回答，法學研究在二十年後通過法學院培養的學生而起作用。因此，法律科學不僅是一個學科的研究方法，更主要的是一種法律教育的方法，當法國和德國的概念法學或者民法解釋學已經成為理所當然的東西不再被人們提起的時候，美國的蘭德爾案例教學法為這種法律科學的方法提供了範例。蘭德爾的貢獻不僅僅將案例教學法確立為一種教學措施，"法律是一門科學這種觀念，以及通過案例教學法的使用來推動這種觀念，構成了蘭德爾對美國法律教育唯一的也是最基本的貢獻。"[19]如果說蘭德爾關注的一種科學的研究方法，關注如果在複雜的案例中發現法律的原則和規則，那麼在他的後繼者 Ames和 Keener那裡，案例教學法成為塑造法律人的一種"自我技術"："培養他們的將法律作為某種獨特類型的推理過程的法律感，案例教學法新的目標就是教會學生如何像一個法律人那樣推理，而不是如何去發現"法律"。方法論而不是實質內容成為這種制度的關鍵。"[20]1887年，比利時根特（Ghent）大學的民法學教授勞倫特（Laurent）自信地宣稱："法律是一門理性的科學。"[21]如今有人再這麼宣稱的時候，你一定認為這是一種天真幼稚的想法。不過，如果有人說"像法律人那樣思維"，你不覺得這是在宣布一個真理嗎？悖繆的是民法學家發展起來的法律科學的概念倍受攻擊的時候，法律科學的方法和信念在普通法的教學中生根發芽。[22] 如今，法學家在法律教育中而不是在立法實踐中找到他們的位置。12世紀的注釋法學如今變成了概念法學，只不過12世紀的法學家注釋歷史上的羅馬法，而如今的概念法學注釋的法國民法典和德國民法典。於是，民法學家取代了羅馬法學家，如果說他們曾經堅持法律科學的立場是為了法典化工作，如今他們對法律科學的關注似乎僅僅滿足於教學： 他們的態度是這樣的：法律乃是自足的原則或現象，依靠系統性的研究便可理解並精通。這種態度概括在"法律科學"這個短語里，即假定法學研究是科學，作為科學它與那些研究自然現象的學科--比如生物學、物理學--並駕齊驅，都是科學。法學家負有同其他領域的科學家們相似的使命，即漠視現實問題的解決方案，而關注對科學真理、終極價值與基本問題的探求；他們輕視個別案例，更注重一般性問題，以圖達到圓滿的融會貫通。一句話，他們不是工程師，而是純粹的科學家。[23] 不過正是這種專業化的教學生涯，使得法學或者嶄新的面貌。他們在無需為自己的合法性表示懷疑，如今他們可以自信地將法學建立在實定法之上，而不是政治、倫理或者宗教事務上。因為實定法或者法律就是他們自己的產兒，他們的任務就是精心培養自己的嬰兒，使其不受政治、道德、宗教這些不良要素的影響，一如滿懷希望的農夫毫不猶豫地將政治、道德、宗教和哲學這些雜草從法律的菜園子里清除出去。這是一項偉大而甜蜜的革命性事業，當驅除形而上學的、浪漫主義的中迷霧之後，當驅除改造整個社會，在人間建立上帝之城的夢想之後，他們終於發現唯一真實的碩果不是實踐中的法律，而是教科書中的法學，不是作為立法者或者社會改革家走在行動的前列，而是作為一個檔案管理員蟄居在學院里小心翼翼地分門別類地整理法條和案例。所幸的是，他們賴以生存的法學終於擺脫了哲學和政治學的奴役而獲得了獨立的地位，這是法學家目前唯一能夠維持尊嚴並感到自豪的事情： 所有對法律理論的系統性思考總是一端連著哲學，另一端連著政治理論。……有些法律哲學家首先是一個哲學家，為了完善他們的哲學體系才才成為法學家。另外一些首先是政治學家，只是由於他們感到有必要以法律的形式來表達他們的政治思想才成為法學家。第三個群體主要在最近才出現，他們已經通過對法律的職業性研究和實踐，開始考慮法律的終極目的，然而他們無需接受這樣或者那樣的哲學或者政治學前提。……在19世紀之前，法律理論實質上是哲學、宗教、倫理學或者政治學的副產品，偉大的法律思想家主要是哲學家、教士或者政治學家。從哲學家的或者政治學家的法律哲學向法律家的法律哲學的重大轉變就發生在最近，它是隨著一個時期以來在法律研究、法律技術和職業訓練方面獲得重大進展的出現的。[24] 無疑，正是以民族國家為背景，正是基於以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，正是由於專業化的法律職業的興起，正是由於法律科學方法擺脫了哲學或者政治學命題的干擾，法學才擺脫了哲學、政治學、宗教和倫理學的控制，成為一種獨立的科學。從此，法學不是在柏拉圖黑格爾式的哲學中或者亞里士多德孟德斯鳩式的政治學中找到自己的位置。法學就體現在12世紀以來注釋法學、潘德格頓學派、概念法學、機械法學、法律形式主義和分析法學之中，這些形形色色的稱呼都彙集在一個偉大的旗幟之下，這就是法律實證主義。[25]儘管最初在這個旗幟下聚集著主張法律是強者的一致或者主權者的命令之類的可以訴諸到柏拉圖對話中的色拉敘馬霍斯和霍布斯這樣人物，正是這種混含使得"法律實證主義"其實是一個含糊不清的概念，這個概念與社會學上的實證主義和哲學上的經驗主義和邏輯實證主義混在一起。[26] 具有諷刺意味的是，法律實證主義這個概念不是出自具有強大的羅馬法傳統的德國或者法國，而是出自曾經成功地排斥了羅馬法入侵的英國。[27]當歐洲大陸完成了法律的法典化編纂的時候，保守的英國紳士才認識到法律科學的重要性，法律實證主義與其說是對歐洲大陸的法律科學傳統的總結，不如說是借用實證科學的力量來改革英國普通法的旗幟，邊沁不過是拿破崙派往英倫三島的遲到了的使者。在改革家邊沁的基礎上，奧斯丁明確地指出："法學的對象就是實定法，即在單純和嚴格的意義上所謂的法律，或者是由政治的上級對政治的下級所設定的法律。""法學的科學（或者簡單而簡短地說，法學），關心的是實定法，或者嚴格意義上的法律，它們被看作是與善惡無關。"由此將"法學"區別於研究作為檢驗實定法和實定道德之善惡標準的"倫理的科學"，其中檢驗實定法的被稱之為"立法的科學"，而檢驗實定道德的稱之為"道德的科學"。 [28]在這個意義上，奧斯丁第一次明確地在邏輯的層次上將法律與道德區開來，而這種區分就建立在對"應當是什麼"與"實際上是什麼"的區分之上，[29]而這種區分與其說是針對法律實踐的，而不如說是直接針對法律教學的。在奧斯丁看來，"法律與道德的混淆是導致法律專業術語（jargon）含糊不清和複雜混亂的一個最主要的根源。通過對主要術語的細緻分析，法律從道德中分離出來，法科學生的注意力就集中在這種是法律獨立出來的區分和分類上。"[30]而霍姆斯也指出："我強調法律和道德的差別只有一個目的，那就是為了研究和理解法律。為此，你們須掌握法律的具體特徵，我要求你們暫時想像一下你們對其他的和更偉大的事情無動於衷是怎樣的情景的原因也在於此。"[31]而凱爾森更是對年輕的一代滿懷希望："在科學自由還繼續被人尊重，政治權利比任何其他地方更為穩定的英美世界中，思想比權力更受到尊敬；而且他還希望，甚至在歐洲大陸，當她從政治暴政下解放出來後，年輕一代也將被爭取到法律科學的理想方面來，因為這樣的科學成果是決不會喪失的。"[32] 儘管實證主義法學的興起是理論方法的產物，但是，它所解決的問題絕不是一個理論自身內部的問題，也不僅僅是一個法律教育的問題，更主要是解決了法律在現代社會中所面臨的困境問題，即在民族國家大獲全勝的時代里，如何處理12世紀以來的法律與道德的關係問題。如何處理前面所說的流行的超越於國家之上的自然法和傳統中形成的習慣法與新型的主權國家所構成的兩組關係問題。這種複雜的權力關係展開的長達幾百年的歷史鬥爭最終塵埃落地：自然法一旦通過科學邏輯的演繹轉化為實定法（尤其是自然私法）之後，自然法通過法典化運動幫助絕對君主建立起中央集權的民族國家之後，自然法作為革命性的力量一旦完成了資產階級革命的勝利之後，自然法作為普遍道德的存在在實踐中已經沒有意義了，19世紀的實證科學開始取代了17世紀的數學和18世紀的物理學，"事實"與"價值"的分離成為這種科學的必然要求，自然法以及普遍的道德已經成為理論上被嘲笑對象。現代法律的形式合理性和國家主權（或者人民主權）的強制力保障已經足以為自己提供合法性，法律就是法的法律實證主義已經為法律與道德的關係提供了一個現代的法律的解決方案。霍姆斯筆下的自然法這個"絕代美女"與馬基雅維里筆下的具有男子漢氣概和勇敢征服的冒險精神的"新君主"在幾個世紀的浪漫激情之後，最終以自然法人老珠黃被打入冷宮為結局，這個庸俗老套的愛情故事不過揭示了生活的真相而已。而如今作為自然法和新君主產兒的法律實證主義登上了舞台，但是，它的血脈里流的究竟是"絕代美女"的"善"還是"新君主"冷酷的心，哈特與富勒所代表的法律與的道德之爭可以說是圍繞這個親子鑒定的技術性問題展開的。 儘管在法律實證主義的大旗下聚集了注釋法學、概念法學、法律形式主義法學流派等等，並且它們的歲月可以追溯到比奧斯丁要早的得多的時代，但是這些理論從來沒有得到奧斯丁的法律實證主義的高度，當法律作為一種職業技術的需要而加以技術化的概念分析時候，已經割裂了與哲學、政治學、宗教、倫理學這種偉大的智慧之間的關係，奧斯丁的"一般法理學"正是在這種技術分析的基礎上，重新建立法學與這些偉大的智慧之間的關係。因此，在注釋法學或者概念法學或法律形式主義從來不用思考的法律與道德關係問題如今在法律實證主義的一般法理學中成為了一個根本問題之一。 因此，在法律實證主義理論的最初歲月里，"法律與道德的區分"並不是其核心命題，其核心命題一個是法律的主權者命令，另一個是法律的國家強制制裁。這兩個命題直到奧斯丁這裡才和"法律與道德區分"的命題聯繫在一起，構成了此後法律實證主義的三角命題。在這三個命題中，如果說法律與道德的區分是實證科學的方法論的產物，即區分研究方法上的"應然"與"實然"的產物，而另外兩個命題則直接來自經驗現實的問題，即如何在理論上說明或者論證主權國家的命令在法律學科的地位及其正當性的問題。不過，這種道德與法律的分離依然是服務於主權國家的絕對性，這依然是馬基亞維里論題的延續：主權國家的政治如何擺脫傳統道德的約束。實證科學本身就在強化主權國家的社會秩序之合理性和正當性，如果說統計學所提供的正常與異常的分類標準為現代國家的社會治理提供了依據，如果說實證史學為民族國家建構了神聖的譜系，那麼法律實證主義論證了國家統治下的法律秩序的合理性。一句話，以科學為背景的實證主義精神所塑造的社會科學都是圍繞國家展開並服務於國家的。[33]法律實證主義在宏觀理論上支持了民族國家主權至上的要求，主權、國家意志、國家強制力等等成為法律實證主義的關鍵詞，而在微觀上，法律實證主義所塑造的科學推理的技術思維，塑造了現代社會所需要的法律主體。正是在法律科學的方法論和法律與民族國家的複雜關係中，我們才能夠理解20世紀哈特與富勒之間關於法律與道德問題的論戰。 三、法學方法：分析的還是社會的？ 對於每個學科中經典文本的解讀，我們的理解首先必須建立在一個基本的確信之上：我們相信他們所說的是基於一個內在統一的邏輯，由此揭示一個與眾不同的、至少與常識不同的道理。如果我們發現他們的觀點與我們的常識相悖的時候，我們首先需要的懷疑的是我們的觀點，由此才能理解這些經典的意涵，儘管理解之後我們依然可以將我們的常識上升到理論的高度上對經典提出挑戰。奧斯丁和哈特的法律與道德分離主題似乎就是一個與我們的常識相悖的論題，因此，我們首先要追問的是他們所謂的法律與道德的分離，其實際含義是什麼？難道法律中不包含有道德內容，或者說法律的發展不受道德的影響，或者法律的實施無需道德嗎？的確，對奧斯丁和哈特等主張的法律與道德分離主題的批評，很大程度就是來自這種歷史實事或者常識的觀點，認為法律的發展在很大程度上受道德的影響，因此，主張法律與道德的分離是錯誤的，不符合法律發展的現實狀況。我想堅持法律與道德區分的法學家從來不會否認在歷史上道德對法律的影響，無論是英國的邊沁、奧斯丁和哈特還是美國的霍姆斯和格蕾（Gray）這一點上與他們的批評者的觀點是一致的。正如霍姆斯所指出的，哈特認為，邊沁和奧斯丁這樣的功利主義者都承認法律與道德之間具有交叉領域：一方面，法律體系的發展受到道德觀念的強有力的影響，這是歷史事實，他們從未否認過；另一方面，法律也深刻影響了道德標準，所以，許多法律規則的內容反映了道德規則或原則。雖然，要在事實上探尋這種歷史上的因果關係非常困難，但是，邊沁樂於承認它的存在。……和邊沁一樣，奧斯丁也承認法律與道德間的歷史因果關係的存在。[34] 如果在法律的歷史或者現實生活中，法律與道德之間具有不可分割的關係，那麼，法律實證主義所說的法律與道德分離，其含義究竟是什麼？在哈特看來，邊沁和奧斯丁所要說明的是： 在缺乏憲法和法律明確規定的情況下，我們不能僅僅因為一個規則違背了道德標準而否認它是一個法律規則；相反，也不應因為一個規則帶道德上是令人嚮往的，便認為它是一個法律規則。[35] 由此可見，邊沁、奧斯丁乃至哈特所說的法律與道德的分離與我們在常識意義上所理解的法律與道德的一致性完全是兩個層次上的問題，實際上是兩種看待法律的方法論或者認識視角。前一種認識法律與道德關係的方法是歷史或者社會學的方法，是從經驗現象和歷史現實來考察法律與的道德的關係；後一種方法卻與此相反，它不再考慮經驗的歷史現實中法律與道德之間事實上的因果關係，而是考察法律與道德之間概念上的邏輯關係，即我們如何、認識這種關係，我們是不是將某種規則看作是法律，或者否認它是法律，這不是歷史經驗問題，而是分析方法問題，更具體地說，是一個定義問題。換句話說，哈特是在"社會的/闡釋的"的意義上承認法律與道德的相關性，而在"邏輯的/假設的"意義上堅持法律與道德分離。[36]正是從這兩種方法入手，[37]我們才能看清楚法律與道德的爭論在多大的程度上混淆了這兩個問題。 如前所說，法學成為一門獨立於哲學、政治學、宗教和倫理學的學科，除了國家法的統一和法律職業的興起以及法律技術的發展以外，就是法律採用一種科學的方法論。這種科學的方法論的一個關鍵就是從這種邏輯分析的角度來看待法律問題，法律實證主義正是對法律現象的認識轉化為法律概念來加以理解和研究，在法律概念的王國里才能確立了"法學"這門學科的意義。邊沁認為"普遍的解說性法理學"（universal expository jurisprudenc）的任務就是說明法律命令中諸如"權利"、"義務"、"財產權"等等這些概念的基本含義。而奧斯丁專門區分了特殊的法理學（particular jurisprudence）也就是國家的法理學（national jurisprudence）與一般的法理學（general jurisprudence，or universal jursi），前者研究一個具體的共同體的法律或者規則，而後者研究的是所有社會（主要指成熟的社會）的所共同具有的概念、原則、觀念和區分等等。當奧斯丁將法理學的任務看作是對一般法理學的研究的時候，他實際上將法理學看作是一種在不同的法律制度或者法律概念之上進行綜合與抽象的科學。[38] 正是這種抽象的分析性的科學方法使得法理學可以超越具體國家的法律制度，成為一種普遍的科學，當體現追求法律統一夢想這一理性法傳統的比較法剛剛發展起來的時候，在邊沁、奧斯丁和潘德格頓學派的概念分析的基礎上，霍菲爾德尋找普遍的"法律的最小共分母"的努力獲得重大的進展。通過對普通法判例的分析、比較和研究，他提出了任何法律體系都必須包含的作為所有法律制度的"最小共分母"的四對概念。[39]在他看來，"在任何主權國家中，分析到最後肯定有一個單一的真正法律的體系，因為這個體系中各種各樣的原則和規則之間必須以相互一致的，因為由此所有的真正的法律關係也必須是相互一致的。所以，一個是"法律的"，另一個是"衡平的"，它們不可能同時是有效的，肯定是一個有效，而另一個註定是被排除在外的。"[40]這樣的一種概念分析構成了分析法學中的"邏輯原子主義"傳統。儘管霍菲爾德的理論被認為是一種理想主義，但是他需要注意的是，析法學這種努力的不僅僅是一個單純的科學知識追求，而是具有很強的實踐色彩。正如庫克（Cook）在評價霍菲爾德對法律科學的貢獻的時指出："英語國家的法律職業群體中的大多數成員都視法理學特別是所謂的分析法理學是純粹學術性的，而不具有實用價值。幾乎毫無例外，談及這一問題的學者們都認為，分析法理學只是對法律本質以及法律權利和義務等的進行分析並作邏輯上的排列，之後他們的任務就完成了，但實際上，分析法學的工作決不是純粹為了學智上的快樂，為了分析而分析，它是為達到實踐目的的一項工具。霍菲爾德的分析方法是律師和法官絕對不可少的，它可以幫助他們有效地處理日常法律問題。"[41]這種法律科學的分析方法對司法實踐的影響也是通過法學院的法律教育體現出來的，霍菲爾德的概念體系對美國的法律重述運動和跨文化的法律人類學研究產生了重大的影響。[42] 儘管在在分析法學的傳統中，霍菲爾德的理論遇到很多批評，這些批評大都集中在概念的界定方面，唯一的例外就是麥考密克的批評。他的批評集中在方法論上面，可以說這種方法論的批評足以引起了分析法學傳統的轉向。麥考密克的問題是：在我們分析法律概念的時候，我們參照的是這些辭彙在法律中使用，還是參照這些辭彙在關於法律的話語中的使用？這意味著要將"概念"（concept）與"觀念"（conception）區分開來，把法律的概念與關於法律的觀念區分開來。[43]這樣的批評意味著法律概念很難說具有天然的本來的含義，問題法律概念的含義取決於如何來使用這些概念，誰來使用這些概念。由此將分析法學中的"邏輯原子論"的分析方法與語義學分析的方法區分開來。 概念的邏輯分析方式如同一個物理學家或者化學家那樣分析物質材料一樣，主要界定概念的含義，分析概念與概念之間以及概念與規則之間的關係。他們將法律構成一個獨立透明的規則世界，在這個世界中，概念的含義是清楚的，概念的關係是自恰的，規則的體系是完備的。在這個意義上，法律就是一種客觀的"在哪兒"的存在，就像物質材料的存在那樣。法學家的工作就是分析這種材料的邏輯結構，至於這些材料本身是不是道德的，是不是對社會有益的，這並不是法學家的所要的考慮的。在他們眼裡，"罪犯應當受到懲罰"與"猶太人應當受到懲罰"這兩個規則在概念的邏輯結構上沒有什麼區別，他們要分析的是所謂"應當"的含義是什麼，"懲罰"的含義是什麼，這裡的"猶太人"是不是包含那些具有四分之一血統的猶太人等等。在這種分析的方法中，現行有效的法律與歷史上已經成為文獻的法律（比如羅馬法）、本國的法律與外國法律以及現代社會的法律與初民社會的法律並沒有實質性的區別。因此，儘管概念邏輯分析的目的針對法律實踐，他們並沒有理解法律是一個由人來操作使用的技術，這種分析方法將法律概念作為客觀中性的"存在的語詞"來分析，而不是作為一種在實踐中"使用的語詞"來分析。因為概念僅僅是用來表達的含義的工具，對概念的含義的不同表達會產生不同的法律後果。因此，在哈特看來，重要的不是闡明概念的天然含義，甚至沒有概念根本就沒有什麼天然固有的本來含義，正是基於後期維特根斯坦的理論，哈特認為對於概念恰當的提問形式不是："什麼是……？"而是"包含了……這個詞的句子是如何發揮功能的？"正是這種分析方法的轉向，使得哈特的概念分析變成了採取"內在視角"的解釋性的分析。 哈特的語義學分析使得分析法學發生了一個轉向，使得哈特的理論成為一種描述的社會學，哈特將自己的著作歸入描述社會學（descriptive sociology），通過對語詞的分析來認識社會現象，因此在哈特這裡，法律規則就成為一種社會規則，一種"情形定位的規則"（rule-situation），區別於奧斯丁和霍菲爾德等傳統分析法學中的"觀念的規則"（rule-idea）。[44]但是，他依然堅持"法律概念的純粹分析研究，即對法律中各不相同的辭彙的意義進行研究，對於我們理解法律的性質而言，這一研究與歷史學和社會學的研究同等重要，儘管它無法取代後者。"[45]與傳統的分析法學家關注概念不同，哈特尤其關注概念所構成的規則，以及這些規則是如何構成一個法律體系的，法律就是"原初規則"（primary rule）與"輔助規則"（secondary rule）的結合形成的規則體系。[46]那麼一個規則究竟是不是法律，歸根結底是要看它在這個規則體系中的位置，是不是獲得認可規則（the rule of recognition）的認可或接受，而與這種法律是不是符合道德或者要不要我們遵守是兩個性質完全不同的問題。這種概念分析的方法，其目標在於建構一門法律的學說或者科學，"澄清法律思想的一般框架"，而不是對法律進行批判和政策分析。[47]正是通過這種抽象分析的方法，分析法學才將法律與道德問題區分開來，當這種分析方法將政治、經濟、哲學、道德和文化因素從法律科學中剔除出去的時候，就成為一門"純粹的法學"： 當我們稱這一學說為"純粹法理論"時，意思是說，凡不合於一門科學的特定方法的一切因素都摒棄不顧，而這一門科學的唯一目的在於認識法律而不在於形成法律。一門科學必須就其實際上是什麼來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷的觀念來規定它應該如何或者不應該如何。後者是一個政治上的問題，而作為政治上的問題，它和治理的藝術有關，是一個針對價值的活動，而不是一個針對現實的科學對象。……純粹法理論通過把先驗的正義從他的特定領域中排出出去，……拒絕成為一種法的形而上學，……只有把法的理論和正義哲學以至和社會學分開來，才有可能建立以門特定的法律科學。[48] 而這種法律分析科學的方法論就是建立在"應然"與"實然"之間的區分之上。正是這種方法論上的區分是的各種各樣的不同主張分享了一個共同的方法論上的基礎：將"法律應當是什麼"與"法律實際上是什麼"區分開來，法律實證主義研究的是"實際上是什麼的法律"。 正是將方法論與種種不同的實質理論區分開來，我們才能如同哈特所說的那樣，在批判奧斯丁的法律命令說的同時堅持法律與道德的分離主題。 "應然"與"實然"區分起源於哲學中的經驗主義，這種區分在休謨的懷疑主義那裡獲得了全面的表述。因果關係只能建立對客觀經驗事實的觀察之上，而價值判斷只能是選擇，而不能建立在經驗觀察之上。正是在這種懷疑主義的基礎上，康德主張將純粹理性與實踐理性區分開來。在這個基礎上，價值判斷不是建立在純粹理性的考察之上，只能是建立在命令之上。在這種理論基礎上，凱爾森在"應然"與"實然"之間做出了嚴格的區分。他認為法律科學所針對的對象與自然科學所針對的對象是不同的，由此需要將法律現實與自然的現實區分開來。如果我們按照自然現實的的要求來描寫法律的話，人們所描述的僅僅是人們按照法律的行動，這種法律現實是可以用因果關係來描述的，無論這些行動是合法的行動還是違法的行動。這種描述是一種社會學的分析。但是，問題在於我們是在什麼意義上說這些行動是合法的還是非法的？這意味著我們預先假定了一種法律規範的存在，如果說法律社會學所描述的人們與法律相關的行為是一種關於"實然"的因果關係的描述，那麼法律科學所描述的是一種應然狀況，是一種規範，是一種要來度量作為自然現實的人們的行為的規範，所以法律的對象是一系列"應然關係"（ought-relationship），法律是一門關於規範的科學，而不是自然的科學。"在自然科學、自然法則的陳述中，條件是用"是"與結果聯繫的；在規範法學、敘述意義上的法律規則的陳述中，條件是用"應當"與結果聯繫的。"[49]因此，法律科學陳述的是"應當是什麼"，這種"應當"就是因為法律是一種規範要求，希望人們按照這種要求行為，因此，法律科學只能採用某種假定才能描述法律，比如有效的規範是不能矛盾的，在法律秩序中從抽象到具體形成一種規範的等級體系，只有我們假定存在一個賦予所有規範以有效性的基本規範，對法律的描述才是可能的。這種作為應然規範的法律就是龐德所謂的"書本上的法律"，是一種有可能在"實際是"的生活中無法實現的理想，也許正是在這個意義上，霍姆斯才說法律就是對法官將要做什麼的預測，就是一種應當如何行使的預測規則。而關於"是什麼"的"行動中的法律"則屬於"現實主義法學"（realist jurisprudence）。[50] 儘管法律的對象是一系列"應然關係"，但是這並不意味著，法律是一種理想法，是一種政治目標。正如一個人的實際行為可能不符合調整這種行為的實在法規範一樣，實在法也可能不符合作為正義或者自然法這種理想的法律。純粹的法律理論之所以反對理想法，就是因為要區別"經驗的法和先驗的正義。它並不認為法是超人的權威的體現，而認為它不過是以人類經驗為基礎的一種特定的社會技術。"在這個意義上，就是要將法律的科學與法律的形而上學或者政治意識形態區分開來。因此，一方面，法律科學一方面要反對法律的形而上學或者政治意識形態，另一方面反對法律的社會學。"只有把法的理論和政治哲學以及和社會學分開來，才有可能建立一門特定的法律科學。"[51]"法律問題，作為一種科學問題，是社會技術問題，並不是一個道德問題。"[52]它是以國家對武力的壟斷而形成的一套強制秩序。而作為一種社會技術，實際上就是一種通過司法職業解決糾紛從而維持社會秩序的技術。因此正是在法律職業的分析技巧和推理技術中，法律與道德採取截然區分開來，人們甚至象壞人那樣來理解法律。一句話，以現代社會的實定法為基礎的分析法學是一門關於法律的技術科學，而不是法律的倫理科學，是一種形式理性的科學，而不是實質理性的科學。 法律與道德的區分之所以成為19世紀占統治地位的分析法學的核心命題，就在於這種法學是以形式理性的法律制度為基礎的。這種堅持法律與道德分離的與其說受到了實證主義哲學的鼓勵，不如說是受到了法學家轉向法律教育之後所培養的法律職業共同體的思維邏輯的影響。正如霍姆斯所說的"我們研究法律，研究的不是什麼秘密，而是一項眾所周知的職業。"正是這種技術所要的清晰性，是的法律的思考應當排除道德因素帶來的混含，霍姆斯希望"揭示混同法律和道德對與思考和時間都具有的危險，法律語言在法律的道路上就為我們布下了陷阱，……假如我們把所有具有道德意味的詞從法律中刪去，而採用那些能夠表達未受其他領域污染的法律概念的詞，結果會比現在好些。我們會失去大量的歷史記錄，會失去因為與倫理的聯繫而獲得的崇高性，但通過去除不必要的混亂，我們獲得了思想上的巨大明晰性。"[53]而哈特對霍姆斯的推崇除了英國法律傳統中所缺乏的想像力，就是英國法律傳統的具有的清晰性，就是錯誤也錯得明明白白。[54] 由此可見，所謂的"應然"與"實然"不過是一對相對的概念，相對於理想的法律或者政治意識形態，法律秩序是一種"實然"的存在，但是，相對於社會學或者現實主義法學所描述的實際中因果關係的法律活動，法律不過是一種"應然"。正是這種區分使得我們在使用法律實證主義概念的時候，可以區別於社會學上實證主義。事實上，社會學上的實證主義很大程度上是行為主義，是通過行為的因果關係來分析法律關係和道德關係，孔德與塗爾干實證主義的道德科學和法律科學不過是凱爾森意義上的法律社會學，而不是凱爾森所說的法律科學。而法律實證主義傳統建立在"實然"基礎上的法律科學就是凱爾森所說的對這種"規範秩序"或者規則體系和強制命令進行分析的科學，與人們針對這些規範的實際行為沒有任何關係。 正是在區分"應然"與"實然"的方法論基礎上，我們可以看到，法律實證主義或者分析法學之所以強調法律與道德的區分，就在於在邏輯概念的定義上區分兩種不同的社會規範，由此形成獨立的法律概念或者範疇，並在這些概念的基礎上建構為以往的法哲學或者法律社會學和歷史學所忽略的法律科學，一種精緻的技術科學。這種技術科學已經不是12世紀以來自然法時代的法律科學，因為它不再是以改造世界在人間建立上帝之城的技術科學，而不過是一個在法學院教學活動中塑造法律人的思維方式的技術科學。是法學家階層從立法者和社會改革家轉化為解釋者和知識傳播者之後所精心編製的技術科學。因此，法律實證主義是"法律共同體"（lawyer"s community）的"集體無意識"，是一種學院化的、專業化的法律思維的產物，它要排除的正是將法律與道德相混淆的常識的看法。這種職業科學的法學方法論就集中地反映在凱爾森的純粹法學之中。凱爾森正式清除了法律實證主義身上的功利主義色彩，而將其邏輯發展到及至，奧斯丁的夢想或者任務終於在凱爾森精緻的體系完成了，而正是這種完成才暴露出了法律實證主義的真正的弱點。如果說奧斯丁的法律實證主義是一個雄心勃勃的充滿朝氣的宣言，是資本主義體系剛剛確立的那個時代的宣言，一個將道德徹底排除在外，毫不諱言地將法律的有效性建立在主權者的命令之上，建立在朝氣蓬勃的現代英國自由主義政治的信仰之上，那麼，在凱爾森那裡，這種法律科學的純粹性僅僅具有修辭學的效果，奠基法律科學純粹性的基礎是不可靠的，法律的有效性不是建立在國家的命令之上，而是建立在開放的可能導致其法律純粹性崩潰的出口之上，建立在一個無邊的不知道其精確含義的模糊的深淵之上，一個"基礎規範"，一個規範效力來源的無名的集合體。因為在凱爾森那裡，奧斯丁所樂觀地信仰的作為自由保護神的主權者正在變成一個自由的敵人，因此，凱爾森的工作是一種絕望者的最後的努力。自由主義法律的大廈建立在什麼之上？主權的命令固然是一個堅實的基礎，但是可能是一個可怕的基礎，然而，無論是哈特的"認可規則"還是凱爾森的"基礎規範"只不過將自由主義法律的大廈建立在虛無主義的流沙上而已。凱爾森對法律實證主義的發展，不過是古老悲劇戲劇的最後一幕，而不是這幕悲劇的在一開場的作為包袱的喜劇效果，密涅瓦的貓頭鷹又一次在黃昏時候展開了翅膀。 四、法律：規則還是過程 富勒對哈特的批評就是堅持一個常識的觀點對哈特所堅持的法律科學的方法論的批評。因為在常識或者經驗的知識里，我們很難區分法律與道德或者倫理習慣等等。我們只有在科學抽象的專業化的基礎上才能將這些不同的社會規範的要素區分開了。正如一個普通人在聽交響樂的時候，獲得的是渾然一體的整體感受，只有音樂家才能區分其中不同的樂器所發出的不同的聲響，甚至只有物理學家才能將這些不同的聲響表示為不同強度的聲波。同樣，法律實證主義所堅持的"應然"與"實然"的分離只有在科學抽象的、專業化的法律職業技術的意義才是可能，而在人們的經驗或者常識中是無法區分的。因此，富勒對法律實證主義的法律與道德區分論的批判，實際上就是對這種哈特所代表的"概念主義"或者規則主義的法律觀的批判，也就是對這種法律科學的方法論的批判，因為"在一個科學的時代里，實證主義是唯一可以稱為"科學的"法律理論。"[55] 在富勒看來，所謂"實然"和"應然"是不能分離的，自然並沒有給我們呈現出"應然"與"實然"的區分，這種"明顯的區分"實際上是法律實證主義者"努力分析"的結果，因此，這種區分可以作為一個"合法的目的"，但是，不能成為"出發點"。這一點可以通過講故事的例子來說明：講故事實際上是在原來的故事和理解中應當如何的故事之間的流動，講故事實際上不可能將"是"與"應當"區分開來。"在某種意義上，我們稱作"故事"的這個東西，並不是實際上是的那個東西，而是變成的那個東西；它不是一大堆現實，而一個流變的過程，這個過程是由人類的創造衝動所驅使的，是由他們認為故事應當是什麼樣子的觀念所驅使的，正象它是由開啟這種衝動的原初事件所驅使的一樣。在這裡，應當作為人類經驗的一部分，和是一樣都是真實的，二者都流入到講故事和複述故事的共同河流中，彼此融合在一起。"[56]成文法和判決也是如此，都涉及到兩個事物，一方面是文字，另一方面是應當的目標。這些目標可能或明顯或隱含地體現在文字中，由法官或者立法者所認識到。"成文法規或判決並不是一些的存在的東西，而是象傳奇故事一樣，是一個變成的過程。"[57]因此，區分規則是什麼和應當是什麼只能訴諸經驗提供給我們的原材料加以陌生化的抽象。 在這一點上，我想哈特和凱爾森並不反對富勒的看法：法律實證主義法律道德分離論實際上是一種"分析的"的結果，是一種對經驗原材料的抽象。因此，哈特與富勒的爭論實際上涉及到了凱爾森所謂的自然法、法律科學和法律社會學之間的三元劃分。我們是採取凱爾森所說的法律科學的分析方法，還是採取凱爾森所努力區分的社會學的方法或者現實主義法理學的方法？這正是哈特與富勒的理論立場的真正區別所在。富勒並不是所謂的自然法學家，而實際上是法律社會學家。當哈特採取分析的方法，將法律看作是一種社會規則的時候，富勒則直接訴諸經驗訴諸人類活動的行為本身，將法律看作是一個人們不斷努力實現某種價值的過程，是一個不同的法律主體參與到不同的法律制度中實現某個目的的行動過程。 因此，在富勒看來，法律並不是像哈特所認識的那樣，是"在那兒"的客觀存在，而是一個"半存在"（half exist），是一個未完成的東西。[58]在這個過程中，法學家的工作或者法哲學的工作與其說是認識法律現象，不如說是通過對法律概念定義改變人們的努力方向，一句話，法學不是認識真理的科學，而是使社會變得更好的政治學，法律不是已經存在於社會生活中的規則，而是一項實現過程中的"事業"，就是"使人的行為服從於規則治理的事業。"[59]這裡的規則不僅包括國家法，而是包括習慣在內的多元結構。法學家不是科學家，而是建築師。法律教育也不是強調方法論或者職業技巧，為了灌輸方法而選擇材料是法律教育"最嚴重的錯誤"，他認為案例教學法所主張的"我們教會人們如何思考"，"是每一個衰亡中的學科的最後避難所"。[60] 當法律被看作是某種有目的的活動和過程的時候，被看作是人們有目的地實現的一項事業的時候，富勒在哈特所謂的法律規則之外加上了一個哈特認為的外在於法律的"目的"，儘管富勒認為這種目的構成了法律自身的一部分，因為"法律作為值得人們效忠的某種東西，它一定表達了某種人類的成就；它不可能是權力的簡單命令，或者是在國家官員的行為中才能辨識出來可以重複的行為模式。我們對人類法律的尊敬肯定會不同於我們對萬有引力這一法則的尊敬。如果法律（即使是惡法）要求我們要予以尊敬，那麼這種法律一定表達了某種人類努力的一般方向，這種方向是我們可以理解和描述的，並且是我們在原則上可以贊同的，即使在某些時候對我們來說似乎喪失了自己的特徵。"[61] 由此，我們可以看到富勒並沒有否認是法律是一套規則，只不過富勒認為單純底依賴科學的方法將法律規則從社會經驗生活著抽象出來本身並不足以理解法律，而且對法律的理解是有害的。在富勒看來，如果我們不能理解法律規則所要實現的目的，就無法理解法律規則本身。"我們必須有足夠的能力將我們置於規則起草者的位置上，以便知道他們認為"應當是什麼"。正是按照這個"應當"我們必須來決定規則"是"什麼。"[62]由此導致哈特和富勒在法律推理和法律解釋問題的爭論。[63] 當然，不僅具體的法律規則應當在"目的"的指引下理解，就是整個法律體系本身也應當如此來理解。因為法律制度絕對不是一個赤裸裸的客觀事實，而是一個有目的的事業，這樣的說法難道不正暗合凱爾森關於法律規範體系區別於自然科學之客觀對象的想法嗎？不過，在富勒的這個事業中，法學家對於法律的定義本身具有了特殊的意義，因為法學家不是超然於社會生活之外的科學觀察者，而是社會生活本身的參與者，法學家對法律的定義本身對於法律這個有目的的事業而已具有重要的意義。因此，法學家在法律理論方面所做出的努力應當放在這個有目的的事業中來衡量，是有利於這個目的的實現還是不利於這個目的的實現？由此可見，哈特與富勒之爭就從一個法學的方法論問題轉化為一個法學方法論在法律事業中的效果問題，一個方法論科學轉化為一個社會學甚至政治學的問題，法律與道德的分離主題在方法論上是否可能的問題就轉化為這種分離導致的社會效果問題。 在富勒看來，如果說我們必須追問法律實證主義的這種"分析"或者說"抽象"的目的或者意義何在，那麼法律實證主義的危險正在於它對法哲學的目的產生了歪曲效應，這種理論"主張自己的目的僅僅在於描述，這時，它不僅在直白地加以規定，而且這種規定產生的特殊力量剛好就是由於它不承認規定具有意圖。"換句話說，這種理論儘管主張是對經驗的描述，但是，這種描述本身已經不自覺地表達了一種理想或者應當。而"我們需要做的全部工作就是還要承認：法律實證主義對"法律實際上是什麼"的定義不是對一些經驗材料的簡單反映，而是指出人類努力的方向。" [64]富勒的批評觸及到了法律實證主義主張的"事實"與"價值"分離的現代科學的方法論本身具有一個內在的緊張：一方面法律實證主義主張不包含價值的客觀的描述，但是另一方面這種描述本身已經不自覺地包含了一個價值傾向，包含了一種理想的"應當"。因此，法律實證主義所堅持的現代法律科學的方法論難道不是一個隱蔽的意識形態？因此，關於"法律"所涉及的不僅是理論的真理性問題，而且是理論的社會價值問題。法律作為一種社會構造的技術，它一定包含了這一技術所導向的目的。哈特與富勒的爭論表面上是不同的認識論或者方法論導致的法律理論的學術爭論，而實際上這種爭論是法學理論的社會學或者政治學的爭論。 在哈特看來，分析法學的是一種類似於科學的真理性的追求，是通過概念的分析來加深對社會現象的"認識"和"理解"。而富勒則認為法哲學的功能可以設想為試圖為人類在法律方面的努力提供可以獲得利益並令人滿意的方向，"以此來看，法哲學的任務就在於決定他和他的法律人同伴如何最好地度過其職業生涯。"[65]如果從這個"實用的觀點"出發，許多法哲學中彷彿對於人類事務沒有真正意義的爭論也具有了現實意義。法哲學中關於法律概念的爭論就是如此，它看起來簡單的語言上的爭論，但是，如果法律人真的對法律採取這種看法並賦諸實踐，那麼就會對社會現實產生現實的影響。"如果說法律人的法律觀塑造了法律人自己，那麼在其影響所及的範圍內，他反過來塑造了他生活的社會。"[66]在富勒看來，就最終動機而言，法律實證主義是由於"是"的緣故而堅持"是"與"應當"的分離，而自然法反對這種區分的目的是為了服務於"應當"，這兩種理論代表了將人類的精力用在法律上的兩種不同的方向。法律實證主義毫無成效地要區分不可區分的東西，將人類的精力引象沒有效果的地方，因為"在有目的的人類活動領域，包括蒸汽機和法律，價值和存在並不是兩個不同的東西，而是一個統一現實的兩個方面。"[67] 當然，哈特並不否認富勒的法律目的理論，但是他並不因此而放棄自己的理論，他認為"富勒一生鍾愛於目的，這種激情象其他激情一樣，既能激勵人，也能蒙蔽人。我已經試圖表明，我並不希望他中止對這種主導理念（idee maitresse）的堅持不懈的追求，但是，我希望這種高漲的浪漫情緒應當通過比較冷靜考慮而平息下來。如果這樣的話，富勒的許多讀者將發現溫度降了下來，但是，他們將會由於增加了明晰而得到足夠的補償。"[68]如果熟知亞里士多德以來關於"法律是沒有激情的理性"的法治主張，那麼就會看到哈特冷靜、平和的褒揚實際上以一種含蓄、隱蔽的方式批評了富勒的理論，因為這種理論僅僅訴諸"激情"而不是"理性"。而這樣的激情是法律之外的甚至是與法律是無關的，因此，富勒的"目的"理論實際上與哈特的理論是無關的，儘管哈特並沒有在凱爾森區分法律科學與政治理論的意義上來區分他的學說與富勒的學說之間的區別。哈特堅持認為"我認為我在《法律的概念》中的目標是補充而絕不是排斥富勒所探索的"目的"。因為在我的書中，我試圖提出一個改進了的描述方法，並提出更為明晰的關於"目的"在其中得以追求的法律結構的圖景。所以，我在書中試圖澄清許多富勒認為屬於理所當然的東西。"[69]為此，哈特進一步澄清自己的理論，並為自己的理論辯護："在我的著作（指《法律的概念》--引者）中，我試圖堅持這樣的觀點：在每一個立法權威（甚至一個法律制度中的最高立法者）的背後，都一定有一些規則詳細規定立法者的身份和資格以及他們要立法的話必須如何去做。""這個規則本身不能被歸結為在法律上是有效的或者無效的，儘管這個規則可能要成為道德批評、歷史的或者社會學的說明和其他形式的探究的對象。"[70] 儘管哈特以體面的方式反駁了富勒的批評，但是，也正是在富勒對哈特的這種反駁中，我們可以看出法律實證主義的域限，當法律被建構為自足封閉的規則體系的時候，法律與法律之外的世界如何發生關聯？法律規則自身的合法性通過什麼渠道建立起來？邊沁和奧斯丁將此歸結為主權者的命令，而命令的內容是由"立法科學"所決定的而不是法律科學所決定的；哈特將此歸結為人們認可，那麼這種認可規則是不是屬於道德原則呢？人們難道不會認可一個邪惡的法律呢？凱爾森則明確地將自足的法律規範體系的對外出口歸結為"基本規範"，而這個規範本身不是法律科學所能分析的，可能是道德規範也可能是其他。富勒的質疑正是在這個地方，"我發現哈特教授完全沒有涉及哪些使法律成為可能的基本規則的性質。"[71]而正是在法律規範體系外在邊界上，富勒指出了法律實證主義的限度："法律不能基於法律而建立"，"法律只有憑籍非法律規則的效能才使自己成為可能"。[72]但是，在這些關鍵的問題上，法律實證主義保持了沉默。因此，在富勒看來，科學的法理學導致了道德相對主義，導致了倫理懷疑主義，它堅信我們可以描述法律是什麼，但沒有人能過在超越個人的意義上說法律應當是什麼，正是在這個意義上，富勒甚至將法律現實主義（凱爾森將此歸為法律社會學）也納入到法律實證主義中。[73]而後來德沃金、拉茲、Scoper等人對法律實證主義的批評或者捍衛很大程度上就是圍繞哈特所謂的"認可規則"是否包含道德原則所展開的。[74]而這些討論，在很大的程度上反映了英國的法治制度和美國的法律之間的區別。[75] 儘管邊沁、奧斯丁和霍菲爾德採取的概念分析的方法是一致的，但是，令人驚訝的是，在法律與道德分離主題上，自然法學家總是抓住邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特不放，但卻沒有人提到將這種分析方法發揮到及至的霍菲爾德。也許，霍菲爾德屬於那種只顧低頭拉車不顧抬頭看路的實幹家或者技術專家，而當邊沁、奧斯丁等人象科學家一樣總結了這種技術的科學原理的時候，就招致了自然法學派的批評。如果我們仔細看一下這些批評，就會發現它們都集中在法律與道德分離這些總體性的宏大敘事上，集中在這些關於應然與實然相區分的方法論斷言上，至於那些在這種方法論下所產生的法律概念，似乎與這種方法論無關。自然法學家彷彿是一些素食主義者，排斥母雞但是不排斥雞蛋。儘管他們的理論建立在所謂的自然權利或者法治理想的概念上，[76]但是他們的所說的權利或者法治只是一個空洞的名詞，一個意識形態的表達，這個名詞只有在邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特和霍菲爾德的人的分析方法的關照下才變成一個可以操作的概念。來源：北大法律信息網
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