「單方化」共犯制度思維及其現實意義

　　【英文標題】Unilateral Mode of Accomplice System and Its Practical Implication

　　【作者簡介】王志遠，吉林大學法學院教授、博士生導師；沙濤，吉林大學法學院刑法學博士研究生

　　【內容提要】關於如何為參與犯設定處罰條件和處罰原則，「區分制」共犯制度模式下存在「主體間」和「單方化」兩種理想類型意義上的思維方式。「主體間」思維藉助犯罪參與者之間是否形成合同共犯的關係為參與犯設定處罰條件，根據參與犯應受譴責性程度上的對比關係設定輕重有別的參與犯處罰原則。「單方化」思維則直接考慮「單個的犯罪參與人在何種條件下應當受到刑罰處罰」來設定參與犯處罰條件，同時設定所有的參與犯均適用同一的刑罰幅度。在定罪問題上，「主體間」思維面臨片面共犯、結果加重犯的共犯、教唆、幫助自殺等問題上的論證困難，同時可能導致參與犯處罰範圍的不當擴大。在參與犯處罰問題上，以「作用大小」作為參與犯應受譴責程度區分標準的「主體間」制度設定，難以擺脫「主從區分難題」的困擾；以「參與樣態」作為區分標準的「主體間」制度設定，則面臨「應受譴責程度與參與樣態之間難以通約」的困境。「單方化」共犯制度思維擺脫了「主體間合同共犯關係」和「主體間應受譴責程度對比關係」對參與犯定罪和量刑的影響，具有相對的合理性。

　　【關 鍵 詞】主體間/合同共犯關係/應受譴責程度/單方化

　　中圖分類號：D914.1　文獻標識碼：A　文章編號：2095-7076(2014)02-0012-11

　　一、共犯制度思維的「主體間」與「單方化」

　　在方法意義上，我們可以將刑法中危害行為區分為兩類：實行行為與參與行為。實行行為是符合刑法分則構成要件類型化要求的危害行為，而參與行為則是指不符合分則實行行為類型或者不能夠按照分則歸責原則處理①的「犯罪助力」行為。在事實意義上，參與行為包括共同實行行為、教唆行為、幫助行為、參與共謀行為以及對犯罪的組織、策劃和指揮行為等。在區別對待實行行為和參與行為的「區分制」共犯制度理念看來②，分則實行行為應當具有一定的定型性，所以難以將參與行為包容其中，這才是符合罪刑法定原則要求的邏輯，正是在這種意義上，共犯制度才被視為了「刑罰的擴張事由」，也正是在這種意義上，在刑法總則中為參與行為設定不同於實行行為的處罰條件和處罰原則才具有了真正的必要性。共犯制度就是為解決參與行為的處罰條件和處罰原則而被構建的制度性存在物。

　　至於如何為參與犯設定處罰條件和處罰原則，則存在理想類型意義上的兩種不同邏輯：一是「主體間」思維，二是「單方化」思維。「主體間」思維藉助犯罪參與者之間是否形成合同共犯的關係為參與犯設定處罰條件，根據參與犯應受譴責性程度上的對比關係設定輕重有別的參與犯處罰原則；在對應意義上，「單方化」思維在參與犯是否具備應受刑罰處罰的先決條件問題上，不再以多元犯罪參與人之間是否成立「共同(犯罪)關係」為其前提性提問方式，而是將問題直接引向單個的犯罪參與人在何種條件下應當受到刑罰處罰，同時，在參與犯處罰原則設定問題上，不在立法上考慮區隔不同類型參與犯的應受譴責等級，所有的參與犯均適用同一的刑罰幅度。

　　「主體間」共犯制度立法例的典型代表是我國現行刑法。根據我國刑法第25條第1款的規定，共同犯罪參與者受刑罰處罰，必須滿足諸參與者之間形成合同共犯關係這一條件，具體言之，即主觀上具有共同的犯罪故意，客觀上具有共同的犯罪行為。至於參與犯的處罰，我國刑法要求根據作用大小將共同犯罪參與人區分為主犯和從犯，對於主犯適用實行犯的處罰規定，而對於從犯則適用「應當(比照實行犯)③從輕、減輕或免除處罰」的規定，這實際上是依據作用大小形成的參與犯應受譴責程度的高低對比關係所型構的參與犯處罰原則。典型的「單方化」共犯制度立法例出現在法國④、英國⑤和美國⑥。它們根據事實意義上參與犯的不同參與樣態分別規定其處罰條件，使參與犯的處罰依據並不嚴格取決於其與其他犯罪參與人之間是否具有合同共犯的關係，體現了上述「單方化」的共犯制度思維。同時，在處罰上將參與犯與實行犯同等對待，使參與犯與實行犯適用相同的法定刑，擺脫了參與犯應受譴責程度上的對比關係對於參與犯刑罰裁量的立法影響。

　　其他國家的共犯制度立法例則體現出「混合」的色彩。如德國⑦、日本⑧刑法根據參與犯的事實樣態類型分別規定其處罰條件，但是對於參與犯的處罰，則是將實行犯和教唆犯預設為較高的應受譴責等級上，將幫助犯預設為較低的應受譴責等級，然後規定幫助犯參照正犯的刑罰減輕處罰。分析可知，德、日的參與犯處罰條件規定秉承的是單方化思維，而參與犯處罰原則設定則依賴於參與犯之間應受譴責程度上的對比關係，具有「主體間思維」特徵。⑨由此出現了「單方化」參與犯處罰條件和「主體間」參與犯處罰原則之間的混合立法模式。而義大利的共犯制度立法例則代表了另一種形式的混合，即「主體間」參與犯處罰條件加「單方化」參與犯處罰原則。義大利刑法第110條規定的「數人共同實施同一犯罪」⑩，在參與犯的處罰原則方面，義大利刑法的規定思路與法國刑法典極為相似，即採取所謂的同等處罰原則，其立法表述為：「對於他們(共同實施同一犯罪的數人)當中的每一個人，均處以法律為該犯罪規定的刑罰，以下各條另有規定者除外。」

　　儘管像英、美、法等國刑法那樣將共犯制度徹底「單方化」的立法例並不在多數，但是我們認為，「單方化」共犯制度思維更有助於對參與犯定罪和刑罰裁量兩方面問題的解決。以下，就此具體加以闡述。

　　二、「單方化思維」與參與犯定罪疑難問題的解決

　　(一)片面共犯

　　一般認為，所謂片面共犯，「指行為人單方面有與他人共同實施犯罪的故意，並與之共同實施犯罪，但他人不知情的情況」(11)。這種情況與全體加功者在意思相互聯絡之下實施犯罪的典型共犯情形相比，具有相當的邊緣性。對於此種行為樣態，恐怕誰也無法否定其具有刑事政策上的應受刑罰處罰性，關鍵的爭議在於片面共犯處罰的法律根據問題。

　　在我國主體間參與犯處罰條件設定之下，上述問題被代之以「片面共犯是否構成共同犯罪」。對此，我國刑法學界存在否定說、肯定說和部分肯定說之對立。否定說以趙秉志教授為代表，其認為，片面共犯所說的情形只存在單方面的一廂情願的「共同」犯罪意圖，沒有雙方的意思聯絡，沒有形成真正的共同犯罪意思(包括共同的認識因素和共同的意志因素)，因而不符合共同犯罪的主觀要件。(12)肯定說則在強調懲罰片面共犯的政策性需要基礎上，(13)藉助「單方意思聯絡」這一概念，(14)主張片面共犯人完全符合共同犯罪的成立條件，屬於共同犯罪。部分肯定說認為只有部分片面參與犯樣態成立共同犯罪，在此立場下，有觀點否定片面共同正犯和片面教唆犯，獨承認片面幫助犯；(15)有觀點則獨否定片面共同正犯，肯定片面教唆犯、片面幫助犯可以成立共同犯罪；(16)還有觀點認為片面組織犯、片面教唆犯、片面幫助犯可以成立共同犯罪。(17)

　　從我國現行法律邏輯來看，否定片面共犯構成共同犯罪的觀點無疑是正確的。我國共犯制度以共同犯罪人之間是否存在合同共犯關係來決定是否處罰犯罪參與人，作為合同共犯關係存在要件的共同犯罪故意必須是全面的、雙向的。而在片面共犯的情況下，只有片面助力者知道自己與他人共同實施危害社會的行為，而其對向者對此毫不知情，所以不存在共同犯罪成立所必要的共犯關係，因此也就不能夠通過總則中的共同犯罪制度為片面共犯提供處罰根據。但從刑事政策的角度來看，片面共犯顯然是應當受到處罰的。如果否定了共犯制度作為處罰依據的可能性，那麼，片面共犯就必須直接依據個別的犯罪成立要件來處理。但這可能會陷入法律的困境，因為無論是直接將片面共犯作為單獨犯處理，(18)還是運用間接正犯概念(19)將其納入分則的處理範圍，都有違背刑法分則實行行為定型化要求之嫌，難言妥當。

　　而如果將參與犯的犯罪成立條件作單方化的設計，即根據犯罪參與樣態個別化地規定其應受處罰的條件，不使其受制於犯罪參與人之間的合同共犯關係，片面共犯的難題就將迎刃而解。有人可能會指出，在採取本文所謂「單方化」參與犯處罰條件設計的德國和日本，片面共犯也不是沒有爭議。對此，需要提醒注意的是，德、日的爭議並非立法上有沒有運用共犯制度處罰片面共犯的邏輯餘地，其爭論的產生要麼是認為片面教唆犯在事理上沒有存在可能，(20)要麼是由於給共犯規定附加了其本身並不包含的「共犯關係」內涵的結果。

　　(二)共犯處罰範圍的不當擴大

　　與上述「合同共犯關係」範疇對共犯制度的適用範圍造成不當限制不同，這裡的問題正好相反，它還可能造成共犯處罰範圍的不當擴大。正如上文所述，根據合同共犯關係的制度邏輯，我們對參與犯的處罰條件向來是從犯罪參與人之間是否具有主觀的「共同犯罪故意」和客觀的「共同犯罪行為」這兩個方面進行分析的。所謂共同犯罪行為，是指各共犯者的行為都指向同一犯罪，彼此聯繫，互相配合，成為一個有機的犯罪活動整體，各共同犯罪人的行為與犯罪結果之間都存在因果關係。所謂共同犯罪故意，是指各共同犯罪人都認識到他們的共同犯罪行為和行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生的心理態度。在實踐中，這兩個具體要素往往有失寬泛，從而把一些日常生活意義上不具有危害性的行為包含於其中。例如，甲與某國營旅行社工作人員乙保持互發旅行團業務聯繫，在此期間，乙利用開展相關旅行社業務之機貪污國有資產，甲對此有所了解。後乙貪污事發，法院審理判決甲構成貪污罪共犯。對於本案的判決來說，似乎沒有什麼問題：甲明知乙利用與其做生意的機會貪污，但仍然與之保持業務關係，客觀上為乙的犯罪提供了機會，主觀上也可解釋為間接故意，因此完全可以解釋為甲與乙之間具有共同犯罪故意與共同犯罪行為。再如，李某埋伏在路邊實施搶劫行為，其妻張某苦勸不得，然又不忍其夫受凍挨餓，於是在大雨來臨之際為其夫送去雨衣和熱飯菜。按照上述解釋方式，將張某的行為解釋為搶劫罪的共犯似乎亦無不妥。但是，這兩個案例中的所謂犯罪參與行為，卻完全是無社會危害性的一般日常生活行為，如果對其進行處罰似乎欠缺正當性基礎。

　　我們認為，參與犯的實質處罰根據是「威脅法益的功能性實行行為助力」，在這一前提下反觀上述兩個案例，我們會發現：我國共犯處罰範圍被不當地擴大了。在第一個案例中，儘管甲在主觀上明知其向乙發送旅行團的行為可能在客觀上為乙提供了貪污的機會，因此可以解釋為對危害法益結果的放任；儘管客觀上甲的行為與乙的貪污行為存在一定的條件關係，因此可以說就導致危害結果的出現而言，甲的行為與乙的行為之間存在一定的有機聯繫，但是，單從甲客觀上為乙提供了貪污機會的發團行為本身而言，並不存在威脅法益的功能性實行行為助力，只是存在現實上的實行行為助力而已，即對於保護公共財產和國家工作人員職務的廉潔性而言並不存在功能上必不可少的作用。換句話說，即使甲的發團行為不存在，乙也會尋找其他的機會實施貪污行為。唯一可能有所不同的情況是，如果乙只能藉助甲向其發送旅行團的機會貪污，除此之外別無他途，甲對此有明知且為了謀取不正當的利益而繼續向其發團為其提供貪污機會，那麼此時甲的行為對於乙的貪污行為而言就具有了功能上的助力作用，應當作為幫助犯予以處罰。同樣的道理，第二個案例中的張某為其埋伏等待搶劫機會的丈夫送衣送飯的行為在本質上也不是對搶劫罪而言的功能性助力行為。(21)

　　我國共犯制度的「主體間」思維在認定共同犯罪時，將視線集中在合同共犯關係的有無上，側重事實意義上的考察，缺乏對行為的規範性評價，忽視了對犯罪參與行為實質性處罰根據的探尋。這引致了上述兩個案例所揭示的共犯處罰範圍的不當擴大。而在「單方化」共犯制度思維下，上述問題就能得到妥當的解決。根據「單方化」共犯制度思維，判斷特定行為是否為犯罪參與行為的依據不是行為人之間(「主體間」)是否具有合同共犯關係，而是從特定行為本身(「單方化」)入手，看特定行為是否對實行行為有功能性助力。如果答案是肯定的，則特定行為是犯罪參與行為。在上述兩個案例中，由於行為人的特定行為欠缺對實行行為的功能性助力，因此不是犯罪參與行為，不能按照共同犯罪予以處罰。

　　(三)結果加重犯的共犯

　　「結果加重犯的共犯」這一論題所要解決的主要問題是：二人以上共同實施某種具體的犯罪行為時，導致了超出基本犯罪構成範圍以外的法定加重結果，基本犯的犯罪參與人對該加重結果如何承擔刑事責任？所謂結果加重犯，也稱加重結果犯，「是指法律規定的一個犯罪行為(基本犯罪)，由於發生了嚴重結果而加重其法定刑的情況」(22)。對於結果加重犯的存在範圍，目前學界存在爭論(23)，拋開上述爭論，學者們對於「基本犯罪為故意、重結果為過失」這種典型的結果加重犯並無認識上的分歧。因此我們以典型的結果加重犯為例，分析論證「主體間」思維在解決結果加重犯的共犯問題上存在的邏輯困境，進而展現「單方化」思維對於解決上述問題所具有的現實意義。

　　例如，甲與乙共同故意傷害丙，結果乙失手將丙打死。這裡需要我們解決的問題是，在上述情形下，甲是否也要對丙的死亡結果承擔責任。在「主體間」共犯制度思維模式下，甲對丙的死亡結果應否承擔責任要在「共同(犯罪)關係」的框架下解決。於是問題轉化為甲與乙在致丙死上是否成立共同犯罪，如果成立共同犯罪則甲需要對丙的死亡結果承擔責任，反之，甲則無需對丙的死亡結果負責。在上述案例中，由於乙對丙的死亡結果出於過失，因此在我國共同犯罪立法模式之下，(24)甲與乙在致丙死上不可能成立共同犯罪，進而甲無需對丙的死亡結果負責，這是「主體間」共犯制度思維邏輯下的必然結論。然而問題是，上述案例中甲對丙的死亡結果不承擔刑事責任顯然不具有實質的合理性。因為從客觀上講，即使未直接導致加重結果的實行行為參與人，對於加重結果的出現也可能存在違反注意義務的行為和間接的助力作用；而在主觀上，未直接導致危害結果的實行行為參與人也可能存在應受刑法譴責的過失。而對於基本犯的實行行為參與人均對過失加重結果的出現具有客觀上的直接原因力的情況，則更不應當否定加重責任承擔的實質合理性。

　　而單方化的問題解決路徑卻能很好地處理上述典型的結果加重犯共犯的處罰問題。這裡所謂單方化問題解決路徑，就是在思考基本犯參與人對加重結果的刑事責任問題的時候，不再以基本犯參與人對加重結果是否成立「共同(犯罪)關係」為思考路徑，而應當從單個的基本犯參與人自身的角度，思考其是否應當為加重結果承擔刑事責任的問題。在上述案例中，拋開主體間思維，直接考慮基本犯罪參與人對加重結果主觀上是否存在過失，客觀上是否起到了一定的助力作用，以解決甲是否應當對丙的死亡承擔刑事責任的問題。如果這兩個問題的答案都是肯定的，那麼甲應當承擔致丙死亡的刑事責任，否則不應當承擔。根據《刑法》第25條第2款的規定，過失共同犯罪不適用共犯制度所提供的處罰條件為其中的參與人尋求處罰條件，而是直接解釋到分則的過失犯罪規定當中加以處理。因此這種解決思路並不違背法條邏輯。在這種問題解決思路之下，所謂「結果加重犯的共犯」問題就轉而變成了「共犯的結果加重犯問題」。在我們看來，這種單方化問題解決路徑，對於在傳統的「主體間思維」路徑下成問題的基本犯罪參與人對於過失加重結果的刑事責任承擔理由的說明，顯然更具說服力。(25)

　　(四)教唆、幫助自殺

　　我國學界通說觀點一直將教唆、幫助他人自殺行為解釋為符合刑法分則故意殺人罪構成要件的行為，從而為這種行為尋求處罰根據。(26)對於其中構成間接正犯的教唆、幫助他人自殺的行為而言，將其解釋為符合故意殺人罪的構成要件不存在什麼問題。但是，對於不構成間接正犯的所謂「單純教唆、幫助自殺」而言，將其解釋為符合分則故意殺人罪類型化的構成要件則顯然是不妥當的。因為在我國「區分制」的共犯制度體系下，作為參與行為的教唆和幫助行為與刑法分則規定的類型化的實行行為之間具有明確的界限。在解釋論上，不能為了尋求處罰根據而將不具有分則類型化特徵的教唆、幫助他人自殺行為解釋為符合分則故意殺人罪的實行行為。從本質上講，單純教唆、幫助自殺是以助成他人自殺的方式危害社會的，這就決定了其參與犯的性質，因此單純教唆、幫助自殺的刑事責任(27)問題就需要藉助共犯制度予以解決。然而問題是，在我國「主體間」共犯制度思維下，由於參與者(教唆、幫助自殺者)與自殺者(自殺行為不構成犯罪)之間不存在「共同(犯罪)關係」，所以參與者的刑事責任根本無法適用我國的共犯制度予以解決。正是「主體間」思維導致了上述困境的出現，我國的共犯制度在「主體間」思維的誤導下正在遭遇「存在邏輯」的「自毀」。

　　在我國「區分制」共犯制度體系下，問題的解決出路在於轉向「單方化」共犯制度思維，放棄「共同(犯罪)關係」所代表的「主體間」思維從而徹底改變參與犯處罰條件的設定。在參與犯是否具備應受刑罰處罰的先決條件問題上，應將問題直接引向單個的犯罪參與人在何種條件下應當受到刑罰處罰。在「單方化」思維下，能為將教唆、幫助自殺行為解釋為參與犯提供餘地，進而通過共犯制度解決其刑事責任問題。具體而言，將共犯理解為以參與犯罪的方式危害刑法所保護的法益的行為。以此為前提考慮，單純教唆、幫助自殺顯然是可以被容納到應受刑罰處罰的參與犯樣態當中。

　　三、「單方化思維」與參與犯處罰疑難問題的解決

　　根據本文第一部分的梳理，「主體間」思維下的參與犯處罰原則設定力圖在立法上預先區隔不同類型參與犯的應受譴責程度，然後為應受譴責程度意義上的參與犯類屬設定不同的處罰原則，而且應受譴責程度較低的參與犯處罰一般是以應受譴責程度高的參與犯類型為參照系進行裁斷的。最為典型的參與犯應受譴責程度立法區隔方式有二：一是作用區別方式，以我國現行刑法為其典型代表；二是參與樣態區別方式，以德、日刑法為其典型代表。在我國參與犯處罰原則制度邏輯之下，主犯適用實行犯的法定刑，而從犯則比照主犯的刑罰予以從寬裁量；在德、日的參與犯處罰原則制度邏輯之下，共同實行犯、教唆犯被預設為較高的應受譴責等級，適用實行犯的法定刑，而幫助犯則被認為應受譴責程度較低，參照實行犯的法定刑從寬裁量刑罰。「主體間」參與犯處罰原則的上述兩種不同的具體制度設定，都面臨著各自的困難。對於我國參與犯處罰原則設定而言，其面臨的困境主要是實踐中區分主從的困難；而對於德、日而言，則是應受譴責程度與參與樣態之間的通約難題。

　　(一)我國的主從區分困境

　　眾所周知，我國刑法預設了組織、領導犯罪集團的首要分子的主犯地位，但是對於一般共同犯罪中的主犯與從犯，則需要司法人員根據「是否起主要作用」這一核心標準予以具體的判斷。在大多數學者看來，所謂「起主要作用」要從主客觀兩個方面來綜合說明：(1)從主觀上看，主犯的作用表現在促成共同犯罪故意，並使之強化，包括發起犯意，策划行為等情況；(2)從客觀上看，主犯的作用表現為對共同犯罪行為及其危害結果所起的決定和推動作用，包括糾集共同犯罪人、指揮共同犯罪行為、積极參加共同犯罪行為等情況。(28)這種論述雖不是法律的明確規定，但對「主、從」作用的區分具有普遍的指導意義，而且邏輯上較為清晰明確。

　　然而，根據吳光俠博士對山東省某市兩級法院審結的一審共同犯罪案件的調查，由於無法確定犯罪參與人的主從地位，判決書明確區分主從犯的僅佔全部共同犯罪案件的14.1%。(29)這一數字充分說明了實踐中區分共同犯罪參與者主從地位所存在的巨大困難。而根據吳光俠博士的觀察，這些難以區分主從地位的情況主要出現在以下三種類型的案件當中：一是侵財犯罪中多人多次、交叉結夥盜竊或者搶劫的案件。如某市中級人民法院審理的被告人趙某等五人盜竊一案中，五名被告人交叉結夥盜竊作案32次，每次作案都是幾個人一拍即合，作案過程中的作用也難分主次。二是共同致害案件。如某市中級人民法院判決被告人劉某等三人故意傷害一案中，屍檢鑒定證實被害人系外界暴力致腸系膜動脈破裂失血性休剋死亡，但三被告均稱沒有踢打被害人腹部，因此三人的主從地位不清。三是同案犯部分在逃的案件，如某市中級人民法院審理的周某等二人搶劫一案中，在案的周、劉二人均稱在逃的其他二人為主犯，自己是共同犯罪中的從犯，其他證明本案主從作用的證據非常不充分。(30)以上例證可以充分說明難以區分主從的實踐難題並非例外而是具有相當程度的普遍性。而隨著社會生活的複雜化，這種困難可能會愈加嚴重地阻礙我們的司法實踐。以網路共犯為例，相對於日常生活世界中的犯罪參與人，網路共犯的參與人往往帶有虛擬色彩，人們在網路世界中似乎是一個模子下做出來的，每個主體的面貌特徵都不清晰，沒有明顯的分別。這不僅體現在與網路主體緊密相連的性格、外貌、身份、資格等特徵上，人們的行為特徵在這裡也幾乎沒有分別，因為人們的行為在這裡被簡化成了一組組數據、一條條程序、一次次輕輕的滑鼠點擊。正因為如此，即使是能夠明確網路主體多人共同實施了犯罪，也可能無法清楚地判別個別參與人在犯罪過程中的作用大小，甚至連犯罪參與人自己都無法確知。

　　難以區分主從，就意味著司法實踐對於共同犯罪參與人的應受譴責程度難以妥當評價，從而難以有效貫徹差別對待的制度理念。(31)區分犯罪參與人主從地位的意義主要在於實現罪刑均衡的要求，我國刑法將一個共同犯罪中的諸犯罪參與人依據在共同犯罪中所起作用的大小預設性地區分為主犯、從犯和脅從犯，對於從犯和脅從犯的處罰，原則上要輕於主犯。在司法實踐中如果不能區分主從關係則無法為各犯罪參與人的刑罰設定合理的參照系，這就意味著罪刑均衡原則難以實現。

　　(二)德、日的通約難題

　　根據以上對德、日參與犯處罰原則制度邏輯的梳理，其區分參與犯應受譴責程度所依據的是參與樣態標準，這實際上是將參與樣態與參與犯應受譴責程度進行通約化。應當說，不同的參與行為樣態反映著不同的社會危害程度，這在常識意義上具有一定的規律性。比如，人們一般會接受幫助犯的應受譴責程度輕於教唆犯，更輕於直接侵害法益的實行犯。就此而言，針對不同的參與行為樣態設定差別化的輕重刑罰裁量原則，具有相當的合理性。而且，較之「作用大小」這一具有較為濃重價值判斷色彩的區別對待標準，「參與行為樣態」更具事實意義，不僅有利於實踐中清晰界分具有不同應受譴責程度的參與犯，也有利於在參與犯刑罰裁量過程中限制法官過大的自由裁量權。

　　但是，看似是一般規律的「犯罪參與行為樣態反映其應受譴責程度」，卻完全可能由於犯罪參與樣態的多樣性和複雜性而失去其有效性。也就是說，參與行為樣態的差別與其規範評價的差別之間並不存在嚴格的通約關係。實際上，對於這種「通約性」難題，德國學界已經有了一些認識，如有論者指出：「必須承認的是，如果在促使正犯做出犯罪決意的其他諸多因素中，教唆犯的影響只是其中一個，那麼，對教唆犯和正犯進行同樣的處罰就不正確。依據現行法，這一點只能在量刑時加以考慮。」(32)而德、日的「參與樣態——差別對待」參與犯處罰原則顯然是在忽視這種困境的情況下被制定的。在所有的這種「通約性」制度困境當中，最具代表性也更具根本性的難題是日本刑法理論中的共謀共同正犯。(33)共謀共同正犯問題的出現，直接導源於實踐中對那些僅參與犯罪共謀的幕後大人物的「重處必要性」訴求。從客觀的參與樣態上來看，參與犯罪共謀但並未直接實行犯罪者，往往更接近於狹義共犯，或者是教唆犯或者是幫助犯。然而，在現實的犯罪情景當中，單純參與犯罪共謀者的確可能對犯罪的實行與完成起到組織、策劃、指揮等支配性的作用，因而成為幕後大人物，其危害絕不亞於直接實行者，所以應當給予較之狹義共犯更重的處罰。根據日本刑法的參與犯處罰原則設定，教唆犯的處罰准於正犯，所以將幕後的大人物作為教唆犯處罰從罪刑均衡意義上沒有多大問題，但是將其作為幫助犯來處罰顯然就是不妥當的，因為幫助犯在日本刑法當中的量刑原則是「應當參照正犯從輕處罰」。正是基於罪刑均衡原則的考慮，如何處罰單純參與共謀者成為了問題，進而催生了共謀共同正犯的觀念。正如有觀點明確指出的，共謀共同正犯乃對於在實行犯罪背後實現重要任務之幕後大人物，以將其視為正犯加以嚴格處罰為目的在判例上所確立的觀念。(34)

　　然而，在日本的「參與樣態——差別對待」模式之下，幕後大人物的「重處必要性」訴求卻因為其處罰原則設定上的障礙而無法順暢地得以實現。具體而言，這裡的障礙就是對於「幫助犯減輕處罰」的量刑原則設置，而這正是以「參與犯行為樣態」來實現差別對待的立法模式的核心所在——結合參與行為樣態設定差別化的刑罰裁量原則。為了繞過這一障礙，傳統理論所採取的辦法就是對日本刑法第60條的規定——二人以上共同實行犯罪者，均為正犯——進行實質性地解釋，以便使幕後大人物被涵攝於「共同正犯」，從而實現對其予以重處的目的。這就是理論上所稱的「實質性共同正犯論」立場。從本質上講，這種立場是將參與犯刑罰的問題轉換成了參與犯定罪的問題。然而，這種「轉換」策略非但無助於問題的解決，反而陷入了一種普遍缺乏說服力的理論狀態當中。「實質性共同正犯論立場」認為，僅僅參與犯罪的實行行為以外的共謀或準備行為者也可以構成共同正犯。因為這一立場傾向於贊成共謀共同正犯的觀念，所以又被稱為共謀共同正犯論。這種觀點雖然也維持共同正犯是部分實行行為的分擔者這一形式說的前提，但通過對實行行為概念加以規範化、實質化，在為共謀共同正犯提供理論根據，同時也試圖限定其成立範圍。(35)按照筆者的理解，以對「實行行為」加以規範化、實質化理解為路徑展開的實質性共同正犯論立場不僅包括「間接正犯類似說」(36)、「行為支配說」(37)和「包括的正犯說」(38)等晚近觀點，還可以將較早產生的「協心協力作用說」(39)、「共同意思主體說」(40)等觀點涵蓋其中。

　　這種立場首先受到的是來自「形式的共同正犯論立場」的有力質疑。「形式的共同正犯論立場」認為只有分擔部分實行行為，即構成要件該當行為者，才屬於共同正犯。因其重視條文中「實行犯罪者」這一表述，所以又被稱為實行共同正犯論。(41)站在形式的共同正犯論的立場上，從確保共同正犯的形式明確性的觀點出發，否定共謀共同正犯的觀點目前依然有力。「形式的共同正犯論立場」的觀點之所以有力，是因為其所堅持的「合法條邏輯性」訴求。從形式邏輯意義上講，日本刑法第60條的法條邏輯要求共同正犯的成立必須「共同實行犯罪」，而且這裡的「實行」必須是形式化的，否則就會出現共同正犯規定的適用範圍包括教唆犯和幫助犯的局面，而這顯然進一步違背了日本共犯制度「區分不同參與犯類型分別規定其處罰條件」的立法邏輯。根據這一形式化的要求，幕後的大人物根本沒有實行行為的分擔或並行，因此不存在將其解釋為共同正犯的形式理由。這正是「形式的共同正犯論」的核心立場所在。應當說，在維持條文邏輯意義上，形式的共同正犯論無疑是妥當的。儘管在「重處必要性」這一理論向度上具有合理性，但歸屬於「實質性共同正犯論」的諸觀點在理論上能否得到承認，始終無法越過「如何將並未直接參与他人實行行為者解釋為共同正犯」這一關鍵的問題，也就是說，為了把共謀共同正犯看做是共同正犯，必須承認沒有直接分擔實行行為的單純共謀者也有共同實行的事實。(42)正如川端博教授所言，在共謀共同正犯中，外觀上很難認為有「犯罪實行」之共同，故能否包含於日本刑法第60條所謂的共同正犯當中，就成為了問題。(43)正是在這一關鍵問題上，「實質性共同正犯論」並未提供完全令人信服的論證理由。反之，形式的共同正犯論雖然符合了法條邏輯的形式化要求，但是卻無法滿足實質上合理的重處要求。

　　從表面上看，上述兩種向度(「重處必要性」和「合法條邏輯性」)的理論訴求不可能同時被滿足使得共謀共同正犯問題在日本刑法理論中成為了一個真正的難題。(44)但從本質上講，這一難題有著更為值得深思的思維方式根源。此即「參與樣態——差別對待」模式結合參與行為樣態差別化設定刑罰裁量原則的做法，忽視了參與行為樣態與其應受譴責性評價之間的不可通約性，導致了難以實現罪刑均衡要求的制度性難題，此為其根本性缺陷所在。一個有意思的問題是，德國刑法雖然同采這種參與犯差別化等級劃分方式，但德國共犯理論卻沒有糾纏於共謀共同正犯問題，這是否說明德國共犯理論在現有的制度模式框架內找到了可以同時實現「重處必要性」和「合法條邏輯性」兩種訴求的妥當途徑了呢？其實不然。德國共犯理論對共謀共同正犯問題提供了「功能性行為支配」的解決原則，即只要當行為人對犯罪的參與，根據整個計劃，「在實行階段對於實現所追求的結果而言是必要的前提」，也就是說非常重要，「整個行為與他一塊成功或者失敗」(「功能性」的犯罪支配)，(45)就可以對參與共謀者論以共同正犯。這種解決方案實質上就是日本刑法理論中的「實質性共同正犯論立場」，雖然滿足了「重處必要性」的訴求，但是，將雖然沒有直接參与或者分擔犯罪的實行但對犯罪的進程及其侵害法益結果的出現具有相當重要作用的幕後人物，直接根據其對犯罪的支配性作用對其論以正犯的處罰，顯然也違背了表現為「實行行為分擔」的形式化法條邏輯要求。

　　接下來，讓我們來看一下「單方化」參與犯處罰原則設定思維在上述兩個問題解決上所體現的優勢。這裡，首先需要對「單方化」參與犯處罰原則設定思維做兩點進一步的說明：第一，「單方化」參與犯處罰原則立法設定實際上是將參與犯與實行犯、不同類型的參與犯在處罰原則上作同等化處罰，因此可以將其稱為「同等對待」模式。第二，立法上的同等對待並不代表絕對排斥對參與犯應受譴責程度上具體差異的考量，而只是在立法原則上不予考慮而已。美國學者喬治·弗萊徹曾指出，儘管在形式上存在對「等同理論的信奉」，但是美國刑法仍然保留著這樣一種制度：在一級主犯、教唆人和幫助並教唆人之間進行區分。這就意味著，為了量刑的目的，法官能夠很容易地理解和判斷在犯罪中參與的不同程度。(46)而在英國現行刑法中，教唆罪(47)的處罰受制於被教唆的犯罪類型……如果被教唆之罪屬於按起訴程序審判的重罪，教唆罪的處罰則委諸法官的自由裁量，除非制定法規定了專門的處罰條款。(48)可見，參與犯處罰原則之「同等對待模式」是指對共犯所適用的刑罰，在性質和刑期上同於對正犯規定的刑罰，但並不一定要求絕對相同。(49)相較於立法上的差別化預設，同等處罰原則實際上是將前者試圖通過立法來解決的問題——即參與犯的應受譴責程度差異——交給司法解決。

　　「單方化」參與犯處罰原則設定思維擺脫了參與犯應受譴責程度上的對比關係對於參與犯刑罰裁量的立法影響，直接地擺脫了「主從區分難題」和「應受譴責程度與參與樣態之間的通約難題」，因此從立法技術上具有明顯的優勢。正如義大利學者杜里奧·帕多瓦尼的觀點所表明的，「先驗地」決定各類共同犯罪行為的意義，以及他們在具體犯罪實施過程中對罪過的影響，在任何情況下都被認為是一件非常困難的事情。(50)而並不排斥司法在實行犯的法定刑範圍內根據不同參與犯應受譴責程度的高低適用不同的刑種和法定刑幅度的「同等對待模式」，則可以保證罪刑均衡意義上實質合理性的實現。因此我們認為，「單方化」思維指導下的參與犯處罰原則「同等對待模式」較之「主體間」思維模式更具實踐適應性。

　　注 釋：

　　①如甲乙二人共謀殺害丙丁二人，由甲殺丙，乙殺丁，此時甲乙二人均單獨符合了殺人罪的構成要件，但是直接適用分則來處理甲乙二人的刑事責任是不合適的，因為甲乙應該共同地對丙丁的死亡負責任，而這是刑法分則歸責原則所不能給以說明的。

　　②與區分制共犯制度模式對立的是「單一制」共犯制度模式。單一制共犯制度模式認為所有對於犯罪事實的加功，其不法內涵，均具有同等範圍之價值，因而實行犯與共犯的行為樣態和責任根據無需區分。

　　③關於從犯的處罰是否需要參照系的問題，我國刑法沒有爭議，均認可從犯從寬不自足，需要有一個比照的基點。但是對於這一比照基點如何選擇，學術界的觀點並不統一：一種觀點認為從犯從寬需比照主犯刑罰；另一種觀點則認為從犯無需比照主犯量刑。我們認為從犯刑罰的從寬裁量應當以實行犯的刑罰為參照系，理由有幾下幾點：1.刑法第29條第2款規定的教唆犯之「從輕或者減輕處罰」，根本不存在可比照的其他現實共同犯罪人；2.如果要求從犯從寬量刑參照主犯宣告刑，那麼在現實中無法確定主從的情況下，共同犯罪參與人的刑罰裁量工作根本不可能進行。而如果一個案件的刑罰裁量工作無法進行，該案件實際上就不應當被起訴和審判，因此也就根本不成其為刑事案件了。

　　④根據法國1994年《新刑法典》的規定，知情而故意給予幫助或協助，為準備或完成重罪或輕罪提供方便者，是重罪或輕罪之共犯；以贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或權力，挑動犯罪或教唆實施犯罪者，亦為共犯。而對於共犯的處罰，該法典規定第121-6條規定，第121-7條意義上的共犯(包括幫助犯和教唆犯)，以正犯論處。

　　⑤根據英國《1861年從犯和教唆犯法》、《1980年治安法院法》(Magistrates" Courts Act 1980)的相關規定，構成從犯的參與行為被限制為幫助(aid)、教唆(abet)、勸誘(counsel)、促成(procure)類型。英國學者喬納森·赫林指出，區分主犯與從犯是首要的工作，因為兩者的犯罪客觀要素(actus reus)和犯罪主觀要素(mens rea)要求經常是不一樣的。參見[英]喬納森·赫林：《刑法》(第三版)(影印本)，法律出版社2003年版，第410頁。對於從犯的處罰，英國《1861年從犯和教唆犯法》第8條規定，任何人，幫助、教唆、引誘他人犯罪或者促使他人犯罪，都應當被指控並以主犯的責任加以處罰。

　　⑥美國《模範刑法典》將參與犯統一界定為同謀犯(Accomplices)，且對同謀犯採取與實行犯(Perpetrator)同等處罰的原則。

　　⑦根據德國刑法的相關規定，參與犯樣態被二次性地區分為教唆犯(第26條)、幫助犯(第27條)，並分別規定了處罰條件：「故意地確定了他人達於其故意實施了的違法行為者」構成教唆犯；「故意地給他人達於其故意實施了的違法行為提供幫助者」構成幫助犯。對於不同參與犯的處罰，德國刑法規定，對教唆犯「與行為者同樣處罰」；幫助犯「根據針對行為人的刑法威嚇確定，該刑罰必須根據第49條第1款予以輕處」，也就是通常所說的「參照正犯減輕處罰」。

　　⑧日本刑法將參與犯樣態區分為教唆犯(第61條)、從犯(幫助犯)(第62條)，並分別規定了處罰條件：「教唆他人實行犯罪的」構成教唆犯；「幫助正犯的」構成從犯。對於參與犯的處罰，日本刑法與德國刑法的規定雖用語不同，但實則相同。

　　⑨與我國根據作用大小區分參與犯應受譴責程度不同，德、日刑法對參與犯應受譴責程度的區別是以事實的參與樣態為根據的。

　　⑩需要注意，義大利刑法為參與犯設定的統一處罰條件是有例外存在的。如《義大利刑法》第115條對「尚未實施的重罪協議」、「未被接受的重罪教唆」等，均屬於「應當除外」的法律另有規定者，不受第110條的限制。但例外的存在並不影響義大利共犯制度的總體特徵。

　　(11)馬克昌：《共同犯罪理論中若干爭議問題》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2004年第1期。

　　(12)參見趙秉志：《「片面共犯」不能構成共同犯罪》，載《檢察日報》2004年7月8日第3版。

　　(13)參見姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第245-249頁。

　　(14)參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第117-121頁。

　　(15)參見林亞剛、趙慧：《論片面共犯的理論基礎》，載《法學評論》2001年第5期。

　　(16)參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第117-121頁。

　　(17)參見馮英菊：《共同犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第292-295頁。

　　(18)如我國學者汪保康認為，所謂「片面共犯」者，如果其行為的主客觀方面都符合一定的犯罪構成，完全可以成立單獨的犯罪，這怎麼能說放縱罪犯呢？參見汪保康：《論共同犯罪故意的一般原理及其運用》，載《全國刑法碩士論文薈萃(1981屆—1988屆)》，中國人民公安大學出版社1989年版，第357頁。

　　(19)如肖中華博士提出應當擴大傳統理論中間接正犯的外延，認為被利用者本人已具備犯罪構成要件時，只要利用者與被利用者之間不成立共同犯罪，就與典型的間接正犯無本質的區別。如此一來，所謂的片面共犯，實際上都可以納入間接正犯的範疇，儘管在這些情況下被利用者已經構成犯罪且與利用者的罪質相同，有時甚至利用者也有一定的實行行為。參見肖中華：《犯罪構成及其關係論》，中國人民大學出版社2000年版，第336-337頁。

　　(20)參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第317頁。

　　(21)參見王志遠：《共犯制度的根基與拓展——從「主體間」到「單方化」》，法律出版社2011年版，第179頁。

　　(22)張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第169頁。

　　(23)爭論主要涉及以下兩個方面：一是基本犯的主觀罪過形式，主要的爭議點是基本犯的罪過形式可否是過失；二是對重結果的罪過形式，其中主要的爭議點是對重結果的罪過形式可否是故意。

　　(24)我國《刑法》第25條規定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

　　(25)參見王志遠：《共犯制度的根基與拓展——從「主體間」到「單方化」》，法律出版社2011年版，第126-128頁。

　　(26)在我國司法實踐當中，此種觀點得到了廣泛的認同，如1999年10月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，組織和利用邪教組織製造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實施自殺的，依照刑法第232條以故意殺人罪定罪處罰；2001年6月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第9條規定，組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺的，依照刑法第232條的規定，以故意殺人罪定罪處罰。

　　(27)本文顯然是認為單純教唆、幫助自殺行為應當負刑事責任，因為從其自身具有的間接威脅生命法益的實質特點而言，承認單純教唆、幫助自殺行為的應罰性，保留對其進行處罰的必要餘地是妥當的。

　　(28)當然，學界少數人也存在不同的意見。如有學者以「抽取說」來區分「主、從」作用，認為「區別的標準在於抽掉這種行為人的行為作用，能否使既定的共同犯罪的發展方向、目標選擇、發展進程發生變化，如果不發生上述變化，這種行為人就可以確定為從犯」。參見楊興培：《論共同犯罪人的分類依據與立法完善》，載《法律科學》1996年第5期。我們認為這種觀點並不妥當，因為從事實意義上講，哪怕是一個非常細微的參與行為，其對於共同犯罪的發生、發展、變化的影響都可能會是決定性的，而將其評價為主犯顯然會產生不公正的量刑結論。

　　(29)參見吳光俠：《主犯論》，中國人民公安大學出版社2007年版，第307頁。

　　(30)參見吳光俠：《主犯論》，中國人民公安大學出版社2007年版，第238頁。

　　(31)理論和實務中對於難以區分主從的情況下如何裁量共同犯罪參與人的刑罰有三種看法：一是「不區分主從」，這是目前司法實踐中的普遍做法，參見吳光俠：《主犯論》，中國人民公安大學出版社2007年版，第238頁；二是「一律按照主犯處理」，參見曹堅：《從犯問題研究》，上海社會科學院出版社2009年版，第12頁；三是「一律按照從犯處理」。我們贊成第三種觀點，但是，如果這種情況普遍存在，那麼我國參與犯處罰原則實現差別對待共同犯罪參與人的目標就很難講是成功的。

　　(32)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第334頁。

　　(33)所謂共謀共同正犯，是指二人以上的人共謀實現一定的犯罪，在共謀者的一部分實行了該犯罪的時候，包括沒有參與實行行為的人在內，所有的共謀人都成立共同正犯的情況。日本司法判例創造了並且歷來承認共謀共同正犯這一觀念。大審院從舊刑法時代就採用這一解釋，最高裁判所也承襲了這種做法，並逐漸擴張了其範圍。最初將共謀共同正犯的成立範圍限制於所謂智能犯，後來逐漸擴大適用於放火罪、殺人罪、盜竊罪、強盜罪等所謂實力犯，進而，連法定犯也肯定了共謀共同正犯。在當前日本司法判例中，作為共謀共同正犯成立條件的共謀，僅要求數人相互之間存在共同犯行的認識，它可以不是明示的，只要有暗示的意思聯絡就夠了，而且認為不限於數人聚集在同一場合所共謀的情形，也可以是數人之間對同一犯罪順次地進行共謀。最近，受刑法修正作業之強烈影響，贊成共謀共同正犯的觀點在理論上也已經形成優勢。

　　(34)參見[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第344頁。

　　(35)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第286頁。

　　(36)在共同意思主體說備受質疑的學術背景下，日本最高裁判所以共謀事實存在為基礎，積極尋求更為有力的理論支撐，認為即使沒有直接參与實行行為的人，在把他人的行為作為自己的手段而進行犯罪的意義上，不存在認為其刑事責任的成立與直接實行犯罪者產生差異的理由。參見[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第260頁。在此基礎上，出現了間接正犯類似說，該觀點認為共謀共同正犯中的單純共謀者在給擔當了實行的人提供行動方向、進行支配這一點上，具有類似間接正犯的性質。參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第320頁。

　　(37)行為支配說則試圖通過單純的共謀者具有作為正犯者的行為支配這種理由，來說明存在共同實行的事實。參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第320頁。

　　(38)包括的正犯說，認為刑法中所謂「共同實行」，是指二人以上的人基於共同意思而實行犯罪，所以不僅在分擔共同實行的實行共同正犯的場合，在其他場合，只要能認可共同實行的意思和共同實行的事實，就成立共同正犯。參見[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第320頁。

　　(39)日本大審院時代以參與共謀者與實行犯罪者之間的相互「協心協力作用」來作為承認共同正犯關係，進而將共謀者評價為共同正犯的理論基礎。參見[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第258頁。

　　(40)共同意思主體說著眼於面向共同目的而合二為一的這種共犯的心理特點，認為共犯是在向實現一定的犯罪這種共同目的之下，二人以上者成為同心一體，作為其共同意思主體的活動，至少由共同者中的一人實行犯罪時，共同者的全體成員就由此成立共犯。參見[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第259頁。

　　(41)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第285頁。

　　(42)有觀點以共謀共同正犯無犯罪實行行為而僅有意思，從而將共謀共同正犯的主要問題歸結於是否違背了現代刑法「犯罪系行為」的原則。但目前這種觀點被認為是並非有效的立場。因為參與謀議本身，亦可被認為是一種行為。參見[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第345頁。

　　(43)參見[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第345頁。

　　(44)晚近有觀點試圖超越「實質性共同正犯論」和「形式的共同正犯論」的爭議，尋求第三條道路。如野村稔教授站在行為共同說的立場上，結合其「將教唆犯視為正犯」的觀點，也認為在行為人參與共謀但不參與實行犯罪的場合，不能作為共同正犯，而應按照作為正犯的一種形態的教唆犯處理；在參與共謀者不具有實現自己犯罪的意思，而只不過具有參與他人的犯罪的意思的場合下不是教唆犯，而是從犯。參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其，何力譯，法律出版社2001年版，第406頁；西田典之教授則提出了「准實行共同正犯論」。這種觀點既不在形式意義上堅持共同正犯的事實實行行為分擔，也不對實行行為進行實質化的理解，而是試圖從「處罰妥當性優先」這一立場出發來說明共謀共同正犯觀念的合理性。據此論者認為，在犯罪的共謀、準備、實行階段，儘管沒有分擔實行行為，但如果能認定共謀者的行為對於犯罪的實現發揮了可與實行的分擔相匹敵，或者相當於實行的分擔的作用，則應當肯定其具有共同正犯性。此即為西田典之的准實行共同正犯論。參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第284-286頁。

　　(45)參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第316頁。

　　(46)參見[美]喬治·P.弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠、陳巧燕、江溯譯，中國政法大學出版社2004年版，第247頁。

　　(47)按照我們的看法，英美刑法中的教唆罪與共謀罪，形式上雖然屬於未完成罪的範疇，但實質上卻是完整意義上的共犯制度的組成部分。

　　(48)根據英國《1861年侵犯人身罪法》(Offences Against the Person Act 1861)第4條的規定，教唆謀殺罪可以判處的最高刑罰是終身監禁。

　　(49)參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第318頁。

　　(50)參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第334頁。