刑法學總則複習筆記之量刑

刑法學是法律碩士考試大綱所規定的考試內容之一，下面考研君就分章節再為大家梳理一下。

第九章 量刑

　　1.量刑及其量刑情節的分類?

　　1.法院依據刑事法律，認定行為人構成犯罪的基礎上，確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰，並決定所判刑罰是否立即執行的刑事司法活動。

　　①量刑主體是人民法院：

　　②量刑內容是確定犯罪人刑罰：認定罪犯構成犯罪基礎上，解決「罰當其罪」問題為核心。

　　③量刑性質是刑事司法活動：據犯罪事實、性質、情節、社會危害程度等決定適當的刑罰。

　　2.法院對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮，據以決定量刑輕重或免除刑罰的情況。

　　酌定情節

　　量刑情節 總則性情節

　　法定情節 依據「刑法規範的性質、法定情節適用範圍」為標準

　　分則性情節

　　※量刑情節特徵表現：1)對認定行為人是否構成犯罪無關2)能夠表面犯罪人的人身危險性、罪行的社會危害程度3)對處刑輕重、是否免除處罰具有直接影響。

　　①法定情節：從重情節、從輕情節、減輕情節、免除處罰情節(不含加重情節)。

　　應當·從重處罰情節：

　　應當·免除——未造成損害的中止犯。

　　應當·減輕——造成損害的中止犯。

　　應當·減輕、免除——1)防衛過當2)避險過當3)脅從犯4)自首+立功。

　　應當·從輕、減輕——14

　　應當·從輕、減輕、免除——從犯。

　　可以·免除——1)自首，犯罪又較輕2)非法種植毒品植物，收穫前自動剷除。

　　可以·從輕、減輕——1)未完全精神病人2)未遂犯3)教唆未遂4)自首5)立功。

　　可以·減輕、免除——1)在外國犯罪已受刑罰者2)重大立功表現3)追訴前主動交代行賄行為4)追訴前主動交代介紹介紹賄賂行為5)貪污5000

　　可以·從輕、減輕、免除——1)聾啞、盲人犯罪2)預備犯。

　　②酌定情節：

　　酌定情節種類：犯罪動機、犯罪手段、犯罪時間地點、犯罪侵害的對象、犯罪造成的損害後果、犯罪分子一貫表現、犯罪後的態度。

　　2.一般累犯的概念和構成要件?

　　累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執行完畢或者赦免以後，於法定期限內又犯一定之罪的罪犯。

　　(一)一般累犯的概念和構成條件

　　根據我國《刑法》第56條規定，一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰並在刑罰執行完畢或者赦免以後，在5年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。

　　一般累犯的構成條件為：

　　1.前罪與後罪都是故意犯罪。

　　2.前罪被判處有期徒刑以上刑罰，後罪應當被判處有期徒刑以上刑罰。

　　3.後罪發生在前罪的刑罰執行能夠完畢或者赦免以後5年之內。「刑罰執行完畢」是指主刑執行完畢，不包括附加刑在內。

　　被假釋的犯罪分子，如果在假釋考驗期內又犯新罪，不構成累犯，而應在撤銷假釋之後，適用數罪併罰。

　　被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，如果在緩刑考驗期滿後又犯罪，不構成累犯，因為緩刑是附條件地不執行刑罰，考驗期滿原判的刑罰就不再執行，而不是刑罰已經執行完畢，故不符合累犯的構成條件。至於被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，如果在緩刑考驗期內又犯新罪，同樣不構成累犯，而應當在撤銷緩刑之後，適用數罪併罰。

　　4.前後兩罪均非危害國家安全罪或者前後兩罪之一不是危害國家安全罪。

　　3.特別累犯的概念和構成要件?

　　根據《刑法》第66條的規定，危害國家安全罪的特別累犯，是指因犯危害國家安全罪受過刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯危害國家安全罪的犯罪分子。特別累犯的構成條件是：

　　1.前罪與後罪必須均為危害國家安全罪。

　　2.前罪被判處的刑罰和後罪被判處的刑罰種類及其輕重不受限制。

　　3.前罪的刑罰執行能夠完畢或者赦免以後，任何時候再犯危害國家安全罪，都構成危害國家安全罪的特別累犯。

　　我國《刑法》第 65條規定了對累犯應當從重處罰的原則。第74條規定，累犯不適用緩刑。第81條規定，累犯不得假釋。

　　4.自首的概念和具備條件?

　　異種數罪——自首效力及於如實供述之罪

　　一般自首 同種數罪 供述之罪與未供述之罪相當，自首效力僅及於如實供述之罪

　　數罪自首效力 犯罪人如實供述主要、基本罪行，認定為全案自首

　　異種數罪——自首效力及於如實供述之罪

　　特別自首 同種數罪 可以酌情從輕處罰

　　若供述的同種罪行較重的，應當從輕處罰

　　自首，是指犯罪分子犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的行為，或者被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

　　(一)根據《刑法》第67條第1款的規定，成立一般自首必須具備以下條件：

　　1.自動投案

　　所謂自動投案，是指犯罪分子在犯罪之後、歸案之前，出於本人的意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪，並自願置於有關機關或個人的控制之下，等待進一步交代犯罪事實，並最終接受國家的審查和裁判的行為。根據有關司法解釋，犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的;犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以信電投案的;罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行的;犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的;經查實確已準備去投案，或者正在投案的途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友勸告、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。

　　2.如實供述自己的罪行

　　根據有關司法解釋，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。這是自首成立的基本條件。如果犯罪人在供述犯罪的過程中推諉罪責，保全自己，意圖逃避制裁;大包大攬，庇護同夥，意圖包攬罪責;歪曲罪質，隱瞞情節，企圖矇混過關;掩蓋真相，避重就輕，試圖減輕罪責;等等，均屬於不如實供述自己的犯罪事實，不能成立自首。此外，根據有關司法解釋，犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定自首。

　　5.特別自首的成立條件?

　　根據《刑法》第67條第2款的規定，成立特別自首，應當具備以下條件：(1)成立特別自首的主體必須是採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。(2)必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。

　　根據有關司法機關解釋，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的法律後果，分為兩種：一是被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同罪行的，以自首論。二是被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰：如實供述的同種罪行較重，一般應當從輕處罰。

　　我國《刑法》第67條第1款規定：「對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。」根據《刑法》第68條第2款的規定，犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。

　　自首、坦白的區別：

　　1)以實施犯罪行為為前提

　　相同點 2)犯罪人在歸案後都如實交代犯罪事實

　　3)犯罪人都有接受國家司法機關審查、制裁的行為

　　自首、坦白的異同 4)都是「從寬處罰」情節

　　1)自首者的人身危險性較輕2)坦白的人身危險性相對較重

　　1) 自首是法定從寬情節2)坦白是酌定從寬情節。

　　相異點 1)自首是主動歸案後如實供述自己犯罪事實的行為、或被動歸案後如實供述司法機關尚未掌握的本人其他的罪行2)坦白是被動歸案後，如實交代被指控的犯罪事實

　　⑦自首犯的刑事責任：

　　自首的犯罪分子，可以從輕、減輕處罰。若犯罪較輕的可以免除處罰。

　　犯罪後自首+ 重大立功的，應當減輕、免除處罰。

　　6.立功的概念及種類?

　　犯罪分子揭發他人犯罪行為，查證屬實，或提供重要線索，使其他案件偵破的行為。

　　立功種類：一般立功、重大立功。

　　①一般立功、重大立功的認定：

　　共同犯罪的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪外的其他犯罪，經查證屬實

　　提供偵破其他(重大)案件的重要線索，經查證屬實

　　一般立功(重大立功)認定 犯罪分子檢舉、揭發、阻止他人(重大)犯罪活動

　　協助司法機關抓捕其他(重大)犯罪嫌疑人(包括同案犯)

　　其他有利於國家和社會的(重大)突出表現

　　②立功犯的刑事責任：

　　一般立功——可以從輕、減輕處罰

　　立功犯刑事責任 重大立功——可以減輕、免除處罰

　　自首 + 重大立功——應當減輕、免除處罰

　　7數罪併罰及其適用原則?

　　數罪併罰：人民法院對行為人在法定時間界限內所犯數罪分別定罪量刑後，按法定並罰原則、刑期計算方法，決定其應執行的刑罰的制度。

　　※數罪併罰的「實質」：解決或協調行為人所犯數罪的宣告刑與執行刑間的關係。

　　②數罪併罰原則：數罪併罰制度的核心、靈魂。

　　併科原則(相加原則)：將行為人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合併處罰。

　　吸收原則：犯罪人所犯罪行應受的較重刑罰吸收較輕的刑罰，按較重刑罰執行。

　　限制加重原則(限制併科原則)：以行為人所犯數罪中法定刑或已判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的合併處罰。

　　●中國「限制加重原則」特點：1)採用雙重限制加重2)合併處罰刑期，在數刑中最

　　高刑期以上，可能突破有期自由刑的法定最高刑3)不得將同種有期自由刑升格。

　　折中原則(混合原則)：以某種原則為主，其他原則為輔。

　　③中國數罪併罰原則特徵：以限制加重原則為主，吸收原則、併科原則為補充的折中原則。

　　全面兼顧各種並罰原則，包括併科原則、吸收原則、限制加重原則。

　　各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用於特定刑種。

　　限制加重原則居主導地位，併科原則、吸收原則處於輔助地位。

　　吸收原則與限制加重原則相互排斥，併科原則相對獨立。

　　④數罪併罰原則適用規則：

　　宣告的數個主刑有數個死刑或最重為死刑，適用吸收原則，執行一個死刑。

　　宣告的數個主刑有數個或最重為無期徒刑，適用吸收原則，執行一個無期徒刑。

　　宣告的數個主刑為有期自由刑，採用限制加重原則合併處罰。

　　數罪中有附加刑，採用併科原則，仍須執行。

　　⑤判決宣告前一人所犯數罪的合併處罰：

　　判決宣告前一人所犯「同種數罪」：無須並罰，只實行一罪從重處罰。

　　對於「異種數罪」，或判決宣告後—→刑罰執行完畢前發現的同種漏罪、再犯同種數罪應當實行數罪併罰。

　　⑥刑罰執行期間發現「漏罪」的合併處罰：

　　「先並後減」原則：刑罰執行期間的犯罪分子在判決宣告前的其他罪尚有未判決，應當對新發現的罪單獨作出判決，把前後兩個判決所判處的刑罰，按一定原則實行並罰。

　　⑦刑滿釋放後再犯罪並發現漏罪：

　　漏罪發生期間：1)前罪判決宣告前的犯罪2)前罪刑罰執行期間的犯罪。

　　若漏罪與新罪為異種數罪，則應數罪併罰;若漏罪與新罪為同種數罪，則一罪從重。

　　⑧緩刑、假釋考驗期間的漏罪、犯新罪：

　　緩刑、假釋考驗期發現「漏罪」：應當撤銷緩刑、假釋，對漏罪作出判決，將前罪與後罪實行數罪併罰。

　　緩刑、假釋考驗期又犯「新罪」：應當撤銷緩刑、假釋，對新罪單獨作出判決，將前罪與新罪的判決實行數罪併罰。

　　⑨刑罰執行期間「又犯新罪」的合併處罰：

　　「先減後並」：判決宣告後—→刑罰執行完畢前，犯罪分子又犯罪，應當對新罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰與後罪所判處的刑罰，實行數罪併罰。

　　●先減後並作用：1)給予罪犯程度更重的懲罰：(體現於有期自由刑)2)隨著刑罰執行期限推移不斷提高對再犯新罪者的制裁，維護監規與改造成果，活化行刑效能。

　　⑩有漏罪又有新罪時：按「漏罪在先(先並後減)，新罪在後(先減後並)」實行兩次並罰。

　　8.緩刑制度及其適用條件?

　　對判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫緩執行原刑罰，確實不致在危害社會的，規定一定考驗期，暫緩其刑罰的執行，若犯罪分子在考驗期內沒有發生法定撤銷緩刑的情形，原判刑罰就

　　不再執行的制度。

　　緩刑制度的種類：一般緩刑制度、戰時緩刑制度。

　　①緩刑適用條件：

　　一般緩刑適用條件：

　　●犯罪分子被判處拘役、3年以下有期徒刑(宣告刑)：刑度條件。

　　●根據犯罪情節、悔罪表現，認為適用緩刑確實不致危害社會：實質條件、根本條件。

　　●犯罪分子不能是累犯(危害國家安全罪罪犯可以適用緩刑)。

　　刑度條件：拘役、3年以下有期徒刑

　　一般緩刑條件 實質條件、根本條件：不致危害社會

　　消極條件：不可以是「累犯」(危害國家安全罪可緩刑)

　　時間條件：戰時

　　戰時緩刑條件 對象：3年以下有期徒刑犯罪軍人(應含拘役)

　　基本依據、最關鍵適用條件：戰爭條件下無現實危險

　　戰時緩刑適用條件：

　　●適用的時間是戰時：

　　●適用對象是被判處3年以下有期徒刑(應含拘役)的犯罪軍人：

　　●適用的最基本依據、最關鍵適用條件是在戰時無現實危險：

　　②戰時緩刑制度：在戰時被判處3年以下有期徒刑而沒有現實危險的犯罪軍人，暫緩其刑罰的執行，允許其戴罪立功，若確有立功表現，可以撤銷原刑罰，不以犯罪論處。

　　緩刑種類 時間要求 刑度條件 關鍵條件 考驗要求 法律後果

　　一般緩刑 無要求 拘役、3年以下有期徒刑 不致危害社會 沒有違法犯罪 視為沒有實行刑罰

　　戰時緩刑 戰時 (拘役)3年以下有期徒刑 沒有現實危險 有立功表現 不以犯罪論處

　　③緩刑考驗期：從判決確定之日起算，判決前先行羈押的不可折抵考驗期。

　　拘役：原刑期以上 ～ 1年，但須≥2個月

　　緩刑考驗期

　　有期徒刑：原刑期以上 ～ 5年，但須≥1年

　　④緩刑考察內容：

　　遵守規定：1)遵守法律、法規、服從監督2)向執行機關報告自己的活動情況3)遵守執行機關有關會客規定4)離開所居住的市、縣、遷居，應報經執行機關批准(與「管制」相似，但有言論、出版、集會、結社、遊行、示威自由的權利)。

　　考察內容：1)是否犯新罪或漏罪2)違反法律、法規、緩刑管理制度，且情節嚴重。

　　執行機關：公安機關(管制、拘役、剝奪政治權利、假釋考驗期、緩刑考驗期)。

　　⑤緩刑法律後果：

　　無違反有關規定，原判刑罰不再執行，並予以公告

　　緩刑法律後果 緩刑考驗期間，發現有漏罪、犯新罪，應當撤銷緩刑，實行數罪併罰

　　緩刑考驗期內，違反有關規定，且情節嚴重，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰

　　被宣告緩刑的犯罪分子，一般不適用減刑，若確有「重大立功」表現，可以考慮減刑。

　　緩刑的效力不及於附加刑，無論緩刑是否撤銷，所判處的附加刑都要執行。

在接下來的時間裡，

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